單一化規(guī)定“隱匿”下的舉證責(zé)任分配及其修正
——行政訴訟舉證責(zé)任分配細(xì)則研究

唐楠棟

（四川省成都市武侯區(qū)人民法院，四川成都610045）

單一化規(guī)定“隱匿”下的舉證責(zé)任分配及其修正
——行政訴訟舉證責(zé)任分配細(xì)則研究

唐楠棟

（四川省成都市武侯區(qū)人民法院，四川成都610045）

我國現(xiàn)行《行政訴訟法》僅簡單規(guī)定了“被告就其作出具體行政行為的合法性負(fù)舉證責(zé)任”，不能滿足行政司法實(shí)踐的需要，表現(xiàn)為“隱匿”于這種舉證責(zé)任單一化規(guī)定之下，實(shí)踐中卻呈現(xiàn)出舉證責(zé)任的多元化標(biāo)準(zhǔn)。其根源在于“隱匿”于行政判決制度中以撤銷訴訟為中心的單一訴訟模式與實(shí)踐中給付訴訟、確認(rèn)訴訟等行政訴訟類型多元化的沖突。行政訴訟舉證責(zé)任功能及舉證責(zé)任分配標(biāo)準(zhǔn)，為行政訴訟舉證責(zé)任分配細(xì)則提供了理論支持。行政訴訟舉證責(zé)任分配細(xì)則是在“誰主張誰舉證”的舉證責(zé)任分配一般原則下的細(xì)化，其具體內(nèi)容為：按照原告的不同訴訟請求，明確不同的訴訟類型，并以不同訴訟類型的各自特點(diǎn)設(shè)計(jì)舉證責(zé)任。

行政訴訟；舉證責(zé)任；訴訟類型；分配細(xì)則

DOl：10.3969/j.issn.1671-7155.2014.03.014

現(xiàn)行《行政訴訟法》僅規(guī)定了“被告就其作出具體行政行為的合法性負(fù)舉證責(zé)任”，而對起訴不作為、請求給付等其他訴訟類型如何分配舉證責(zé)任，沒有作出規(guī)定。目前，理論上對行政訴訟舉證責(zé)任的研究也較少，且多集中于對舉證責(zé)任的內(nèi)涵、功能及特點(diǎn)進(jìn)行分析，對司法實(shí)踐的指導(dǎo)意義不大。因此，本文試圖通過實(shí)證分析，反思我國現(xiàn)行行政訴訟舉證責(zé)任相關(guān)規(guī)定單一化的問題，并對行政訴訟中舉證責(zé)任分配細(xì)則進(jìn)行理論論證和具體設(shè)計(jì)，以期對《行政訴訟法》第32條的修改有所裨益。

需要說明的是，本文所稱的舉證責(zé)任是指發(fā)生爭議時，原、被告等當(dāng)事人負(fù)有向法庭提供證據(jù)的責(zé)任，并且在不能提供證據(jù)或證據(jù)不足以證明的情況下，由哪一方當(dāng)事人承擔(dān)敗訴風(fēng)險的責(zé)任，它是行為責(zé)任和后果責(zé)任的統(tǒng)一。

一、現(xiàn)狀透視：“隱匿”于“具體行政行為合法性”舉證責(zé)任下的其他標(biāo)準(zhǔn)

我國《行政訴訟法》第32條明確規(guī)定了“被告就其作出具體行政行為的合法性負(fù)舉證責(zé)任”，最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）第1條規(guī)定，被告“提供據(jù)以作出被訴具體行政行為的全部證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。”這種單一化的規(guī)定，表明在立法層面我國行政訴訟舉證責(zé)任采用一元化的標(biāo)準(zhǔn)，即無論原告是請求做出具體行政行為、請求撤銷具體行政行為、還是請求停止正在進(jìn)行的具體行政行為等，被告的舉證責(zé)任都是證明其做出的具體行為的合法性。但司法實(shí)踐中情況并非如此單一，在很多行政訴訟案件中，各種不同訴訟請求存在較大差別，被告的舉證責(zé)任也呈現(xiàn)出了多元化標(biāo)準(zhǔn)。

1.“張平案”：被告就其已向原告履行了告知義務(wù)負(fù)舉證責(zé)任

該案是原告張平認(rèn)為被告國家知識產(chǎn)權(quán)局在對其專利申請審查過程中未履行告知義務(wù)，導(dǎo)致其專利權(quán)喪失從而提起行政訴訟。原告認(rèn)為被告未履行告知義務(wù)提交了如下證據(jù)：（1）證明被告受理了原告的專利申請及項(xiàng)目變更申報的相關(guān)證據(jù)，包括被告向原告做出的“受理通知書”、被告郵寄申請資料的收據(jù)、中國專利局申請專利及項(xiàng)目變更收費(fèi)收據(jù)；（2）證明原告多次向

被告書面咨詢專利申請審查情況的相關(guān)證據(jù)，包括提交請求公開書、書面咨詢函復(fù)印件及相關(guān)郵寄憑證；（3）證明其專利申請已失效的相關(guān)證據(jù)：被告審查六部向第三人發(fā)出的通知；（4）證明被告對原告復(fù)議事項(xiàng)不予受理的相關(guān)證據(jù)：被告出具的“不予受理通知書”。被告未提供證據(jù)，僅答辯認(rèn)為：（1）原告雖提出了專利申請，但因其未按期答復(fù)被告發(fā)出的“補(bǔ)正通知”而依法被視為撤回，并被打入失效庫，后被銷毀；（2）原告隨后向其提交的著錄項(xiàng)目變更文件也因該專利申請被銷毀而無效，對無效的行為其無告知的義務(wù)；（3）被告并未要求原告提交變更費(fèi)，被告對其主動繳費(fèi)的行為不負(fù)任何責(zé)任；（4）被告對原告的咨詢沒有法定的答復(fù)義務(wù)[1]。

本案中，被告并不是對其在審查原告專利申請過程中行政行為的合法性進(jìn)行舉證，而是直接就其已向原告履行了告知義務(wù)負(fù)舉證責(zé)任，但因其舉證不能，被法院判決確認(rèn)其在對原告專利申請審查過程中未及時履行告知義務(wù)的行為違法。

2.“彭學(xué)純案”：被告就其不應(yīng)履行查處義務(wù)負(fù)舉證責(zé)任

該案是原告彭學(xué)純不服被告上海市工商行政管理局不履行查處上海有線電視臺播出違法醫(yī)療廣告的法定職責(zé)而提起的行政訴訟。原告提供了以下證據(jù)：（1）證明查處非法醫(yī)療廣告屬于被告的職責(zé)范圍及查處依據(jù)的相關(guān)證據(jù)：包括載有介紹醫(yī)療類違法廣告等內(nèi)容的有關(guān)“12家醫(yī)療機(jī)構(gòu)受罰”報道的復(fù)印件，上海市衛(wèi)生局、工商局《關(guān)于加強(qiáng)醫(yī)療廣告管理的通知》復(fù)印件；（2）證明上海有線電視臺關(guān)于介紹411醫(yī)院的節(jié)目屬于醫(yī)療廣告的證據(jù)：包括被告播出的節(jié)目光盤一張、表明診療科目中無骨科的411醫(yī)院執(zhí)業(yè)許可證復(fù)印件。

本案中，被告并不是提供證據(jù)證明其查處行為的合法性，而是直接就其應(yīng)否履行查處義務(wù)負(fù)舉證責(zé)任。被告沒有提供證據(jù)，只是在庭審中發(fā)表了質(zhì)證意見，認(rèn)為原告反映的電視節(jié)目是一個專題報道，節(jié)目雖有關(guān)于骨病治療的內(nèi)容，但原告提交的證據(jù)（2）不足以證明其屬于醫(yī)療廣告，故而被告不應(yīng)對該節(jié)目立案查處。最終，被告承擔(dān)了因舉證不能的責(zé)任：法院判令被告履行對上海有線電視臺播出的專題節(jié)目是否構(gòu)成違法醫(yī)療廣告進(jìn)行調(diào)查處理的法定職責(zé)，并將結(jié)果告知原告[2]。

“張平案”和“彭學(xué)純案”顯示，行政訴訟中，被告承擔(dān)舉證責(zé)任的內(nèi)容遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了“就具體行政行為的合法性負(fù)舉證責(zé)任”標(biāo)準(zhǔn)，而呈現(xiàn)出了多元化的特點(diǎn)。一是從舉證主體上看，并非僅被告為舉證主體，原告也是行政訴訟的舉證責(zé)任主體。二是從舉證責(zé)任分配的一般原則上看，雖然兩案均屬于“誰主張，誰舉證”，但是由于原告的訴訟請求不同，導(dǎo)致舉證責(zé)任分配的細(xì)則上存在差異。三是從舉證內(nèi)容上看，并非僅就“具體行政行為的合法性”舉證。上述兩案均為起訴不作為，被告分別就“已作為”、“拒絕作為”承擔(dān)舉證責(zé)任，原告就其符合起訴條件及其主張承擔(dān)舉證責(zé)任?？梢姡壳拔覈姓V訟舉證責(zé)任單一化的規(guī)定，雖然強(qiáng)化了行政機(jī)關(guān)的舉證責(zé)任，有利于保護(hù)原告的合法權(quán)益，但這種過于簡單的規(guī)定與司法實(shí)踐中舉證責(zé)任多元化的標(biāo)準(zhǔn)完全不相適應(yīng)，因此，舉證責(zé)任單一化規(guī)定與多元化實(shí)踐的沖突有待解決，《行政訴訟法》第32條實(shí)有修正之必要。

二、根源剖析：訴訟類型的立法規(guī)定缺位與實(shí)踐中類型多樣化的沖突

1.“隱匿”于行政判決制度中的單一訴訟類型

“行政訴訟類型化是指基于訴訟請求的本質(zhì)差別，把行政訴訟分成不同的類型，然后針對每種類型的特點(diǎn)分門別類，適用不同的訴訟門檻、審查規(guī)則、標(biāo)準(zhǔn)和處理方式”[3]。我國行政訴訟舉證責(zé)任采用一元化的標(biāo)準(zhǔn)，其根本原因是行政訴訟類型的立法規(guī)定缺位，表現(xiàn)為從實(shí)體法上看，我國的行政訴訟類型只是隱含在行政判決制度當(dāng)中，并沒有形成明確的訴訟類型，即在立法層面，我國行政訴訟并無類型可言。詳言之，我國《行政訴訟法》及其司法解釋僅僅規(guī)定了行政訴訟的六種判決形式，包括維持判決、撤銷判決、履行判決、變更判決、確認(rèn)判決和駁回訴訟請求判決。從《行政訴訟法》第54條的規(guī)定來看，我國行政訴訟主要是法院按照相對人的訴訟請求，審查行政機(jī)關(guān)的行政行為的合法性，對違法的行政行為予以撤銷，因此，撤銷判決具有絕對中心的地位。相應(yīng)地，我國行政訴訟類型實(shí)質(zhì)上屬于以撤銷訴訟為中心的單一模式。即便如此，我們也不能將判決形式作為行政訴訟類型的標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)椤斑@種做法實(shí)則犯了倒因?yàn)楣倪壿嬪e誤，且忽略了行政訴訟類型與行政訴訟判決之間的區(qū)別”[4]（P109）。

行政訴訟類型的立法規(guī)定缺位，使得行政訴訟類型“隱匿”于行政判決制度中，并且形成以撤銷訴訟為中心的單一訴訟類型，這直接影響了舉證責(zé)任的制度設(shè)計(jì)，即立法對舉證責(zé)任的設(shè)計(jì)也主要針對單一的可撤銷行政行為，規(guī)定了“被告就其作出具體行政行為的合法性負(fù)舉證責(zé)任”的一元化標(biāo)準(zhǔn)。可見，過于簡單粗糙的行政訴訟類型，不利于舉證責(zé)任分配的科學(xué)性和合理性，因此，我國訴訟類型立法規(guī)定缺位及舉證責(zé)任單一化規(guī)定亟需修正。

2.實(shí)踐中行政訴訟類型的多元化

第一，從世界各國的實(shí)踐來看，行政訴訟類型化是通行做法，無論是大陸法系國家還是英美法系國家，都

在完善各自的行政訴訟類型（表1）。

第二，雖然我國立法上沒有規(guī)定行政訴訟的類型，學(xué)者們關(guān)于行政訴訟類型化的探索也不盡相同，但從司法實(shí)踐來看，行政訴訟的類型呈現(xiàn)出多元化的樣態(tài)。

基于原告請求撤銷、變更、確認(rèn)行政行為等不同的訴訟請求，行政訴訟的類型相應(yīng)地包括以下幾類：撤銷訴訟、給付訴訟、確認(rèn)訴訟（表2）。本文對《最高人民法院公報》2003年—2013年公布的典型行政案例抽樣比較，分析各類行政案件的受理情況。需要說明的是，本文共抽樣80件案件，以案由分類，主要包括行政處罰案18件、工傷認(rèn)定行政案21件，不履行法定職責(zé)案12件、海關(guān)估價案6件、行政決定案2件，其他案件21件。以原告的訴訟請求分類，撤銷訴訟為58件占72%，給付訴訟為18件占23%，確認(rèn)訴訟為4件僅占5%（見圖1）。

由表2可知，撤銷訴訟、給付訴訟、確認(rèn)訴訟的訴訟標(biāo)的、訴訟要件顯著不同，因而隨之產(chǎn)生的爭議事實(shí)亦相差有別。因此，當(dāng)各種訴訟類型中爭議事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)時，就會產(chǎn)生不同的舉證責(zé)任分配。不同訴訟類型案件中的舉證責(zé)任，盡管要遵循舉證責(zé)任的一般原則，但是在舉證責(zé)任的分配細(xì)則上存在差異，因此，根據(jù)訴訟請求確定不同的訴訟類型，再根據(jù)不同的訴訟類型細(xì)化舉證責(zé)任分配，對司法實(shí)踐意義重大。由圖1可知，盡管撤銷訴訟的比例最大，給付訴訟和確認(rèn)訴訟的比例較小，但鑒于其客觀存在，仍需明確各類訴訟的舉證責(zé)任分配，以供司法實(shí)踐參考。

三、理論證成：舉證責(zé)任分配細(xì)則的理論論證

舉證責(zé)任分配細(xì)則的思路是：按照原告的不同訴訟請求，明確不同的訴訟類型，并依照不同訴訟類型的各自特點(diǎn)設(shè)計(jì)條理清楚的舉證責(zé)任。下面從三個方面研討這一制度設(shè)計(jì)在理論上成立的可能性和必要性。

1.細(xì)則的本質(zhì)：行政訴訟舉證責(zé)任分配一般原則下的細(xì)化

盡管我國學(xué)者關(guān)于行政訴訟舉證責(zé)任分配存在爭議，但本文認(rèn)為我國行政訴訟舉證責(zé)任分配的一般原則是“誰主張，誰舉證”。具體而言，原被告均為舉證責(zé)任的主體，原被告舉證證明的對象是案件事實(shí)（包括訴

權(quán)事實(shí)、程序事實(shí)、案件實(shí)體事實(shí)等）。

“誰主張誰舉證”的適用范圍包括：（1）訴權(quán)事實(shí)的舉證責(zé)任：原告起訴時，應(yīng)提供其符合起訴條件的相應(yīng)證據(jù)，可見，訴權(quán)事實(shí)一般情況下由原告承擔(dān)舉證責(zé)任。若被告主張?jiān)娴钠鹪V超過了法定期限的，由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。（2）各訴訟類型通常情形下的舉證分配。一是原告的舉證責(zé)任包括被訴具體行政行為存在，被訴具體行政行為對其造成的損害，依申請的請求事項(xiàng)中原告已依法申請、被告拒絕履行或不予答復(fù)，原告請求的行政法律關(guān)系符合法定的構(gòu)成要件與否等。二是被告的舉證責(zé)任包括被訴具體行政行為的合法性（包括主體合法、內(nèi)容合法、程序合法等），被告已全面履行了法定職責(zé)，被告不應(yīng)該履行法定職責(zé)、被告有避免損害的其他適當(dāng)方法等。三是第三人的舉證責(zé)任包括其是否符合參訴條件、與訴訟有關(guān)的權(quán)益事實(shí)等。

行政訴訟舉證責(zé)任分配細(xì)則，是在“誰主張誰舉證”這一般原則下的細(xì)化，是該原則的下一個層次，而并非是否定該原則所另創(chuàng)的新規(guī)則，因此，它符合舉證責(zé)任分配的基本規(guī)律，更便于舉證責(zé)任分配的可操作性。

2.行政訴訟舉證責(zé)任功能與分配細(xì)則的契合

行政訴訟舉證責(zé)任的功能主要有12種。一是促使行政機(jī)關(guān)依法行政。行政訴訟中，行政機(jī)關(guān)為了避免承擔(dān)敗訴結(jié)果，不得不積極收集與固定證據(jù)，而用以證明具體行政行為合法的證據(jù)只能是作出具體行政行為之前所收集的證據(jù)，否則就不具有證據(jù)能力。這要求行政機(jī)關(guān)依法行政，以確保其在作出具體行政行為之前收集的證據(jù)，能支持其行政行為的合法性。二是引導(dǎo)法院依法裁判。在案件事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)且法律沒有規(guī)定法院調(diào)查取證或法院依法調(diào)查取證后仍不能查清案件事實(shí)時，由于法官不能拒絕裁判，此時，法官就會依據(jù)行政訴訟舉證責(zé)任分配的相關(guān)規(guī)定而不是隨意地選擇由某一方當(dāng)事人承擔(dān)敗訴的不利后果，以避免裁判的隨意性。三是引導(dǎo)當(dāng)事人有效參與訴訟。行政訴訟中，無論是原告還是被告都需要用證據(jù)來說服法官，但若沒有一個明確的舉證責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)事人在收集證據(jù)方面缺乏指導(dǎo)，就會導(dǎo)致盲目舉證，行政訴訟舉證責(zé)任制度為當(dāng)事人收集證據(jù)并有效參與行政訴訟提供了一種指南。

行政訴訟舉證責(zé)任分配細(xì)則，更有利于上述三種功能的實(shí)現(xiàn)。第一，在各類行政訴訟中，被訴具體行政行為的構(gòu)成要件不完全相同。依據(jù)各類被訴具體行政行為自身的特點(diǎn)，確定行政機(jī)關(guān)的舉證責(zé)任，有利于讓行政機(jī)關(guān)更加明確其在各類行政訴訟中的具體權(quán)利義務(wù)，促使其更加精細(xì)化地依法行政。第二，在各類行政訴訟中，法官的權(quán)力、訴訟的程序、裁判的結(jié)果存在差異。司法機(jī)關(guān)要面臨各種不同類別、性質(zhì)的行政爭議的處理、解決，舉證責(zé)任的分配細(xì)則更有助于法官對不同類別爭議性質(zhì)進(jìn)行識別，并對解決途徑加以明晰，以便于更合法、更科學(xué)地進(jìn)行司法審查，最終有利于行政訴訟糾紛得到實(shí)質(zhì)性解決。第三，在各類行政訴訟中，訴訟請求的內(nèi)容、當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)及爭議事實(shí)的類型有所區(qū)別，但是，我國現(xiàn)行行政訴訟類型的立法缺位，導(dǎo)致不能提供無漏洞的權(quán)利救濟(jì)機(jī)制。行政訴訟救濟(jì)范圍窄，對不同種類的行政糾紛難以區(qū)別對待，導(dǎo)致當(dāng)事人訴訟權(quán)利不能得到很好的保護(hù)。舉證責(zé)任分配細(xì)則有利于對權(quán)利救濟(jì)請求尤其是各種具體的給付請求作出精準(zhǔn)到位的回應(yīng)，特別是讓行政相對人的合法權(quán)益更能得到及時、有效、全面的救濟(jì)。

3.行政訴訟舉證責(zé)任分配標(biāo)準(zhǔn)與細(xì)則思路的契合

我國行政訴訟舉證責(zé)任分配標(biāo)準(zhǔn)的理論，主要有規(guī)范修正說、價值衡量說、概然性說、經(jīng)濟(jì)分析說、范圍責(zé)任說等。目前，規(guī)范修正說為主流學(xué)說，該說認(rèn)為行政訴訟舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)以行政過程中的主張和證據(jù)分配規(guī)則為基礎(chǔ)，在不同類型的行政行為中，實(shí)體權(quán)益的主張與歸屬方不同，對爭議事實(shí)的舉證責(zé)任分擔(dān)也應(yīng)當(dāng)不同。我國行政訴訟舉證責(zé)任分配規(guī)則的建立，應(yīng)當(dāng)借鑒國外規(guī)范理論來進(jìn)行重建，而不能是被告承擔(dān)舉證責(zé)任這種“一邊倒”局面[6]（P76）。

由于行政訴訟案件事實(shí)紛繁復(fù)雜、類型各異，只有對各類案件的具體情況作出判斷后，方能決定由何方當(dāng)事人承擔(dān)事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯牟焕蠊?。正因如此，?guī)范修正說為舉證責(zé)任分配細(xì)則提供了理論上的支持。規(guī)范修正說的精髓表現(xiàn)為，不能僅規(guī)定被告的舉證責(zé)任，還應(yīng)規(guī)定原告的舉證責(zé)任，同時，在不同類型的行政訴訟中舉證責(zé)任的分擔(dān)也應(yīng)當(dāng)不同。例如，在行政合同案件中，行政機(jī)關(guān)違約而行政相對人要求支付違約金或者賠償損失的，就應(yīng)由行政相對人而不能由行政機(jī)關(guān)來承擔(dān)這些爭議事實(shí)的舉證責(zé)任。因此，對于行政訴訟舉證責(zé)任的分配，應(yīng)當(dāng)以規(guī)范理論為基礎(chǔ)，根據(jù)行政訴訟中不同的訴訟請求將行政案件分為不同的訴訟類型，然后確定不同的舉證責(zé)任分配標(biāo)準(zhǔn)。

四、規(guī)則構(gòu)建：舉證責(zé)任分配細(xì)則的具體設(shè)計(jì)

1.撤銷訴訟中的舉證責(zé)任

撤銷訴訟中，原被告雙方的爭議焦點(diǎn)是具體行政行為是否違法從而應(yīng)否被法院撤銷，應(yīng)由被告對其作出的行政行為的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任、原告負(fù)初步舉證責(zé)任、法院原則上不能依職權(quán)調(diào)查證據(jù)。具體而言，

包括以下幾個方面：

第一，被告負(fù)舉證責(zé)任。適用撤銷訴訟的案件包括行政處罰案、行政強(qiáng)制措施案、工傷認(rèn)定案、房屋拆遷案、海關(guān)估價案等。根據(jù)現(xiàn)行《行政訴訟法》的規(guī)定，撤銷訴訟中，被告對其作出的行政行為的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任。例如，（1）行政處罰案中，被告應(yīng)提供其具有處罰職權(quán)、已經(jīng)做出的行政處罰在內(nèi)容和程序上符合法律規(guī)定以及作出處罰的相應(yīng)法律依據(jù)等相關(guān)證據(jù)，并加以證明，否則承擔(dān)不利后果；（2）行政強(qiáng)制措施案中，被告應(yīng)就作出行政強(qiáng)制措施的合法性（包括主體合法、內(nèi)容合法、程序合法）及其依據(jù)承擔(dān)舉證責(zé)任；（3）其他撤銷訴訟中，被告提供證據(jù)證明其做出被訴具體行政行為的合法性，例如，原告認(rèn)為被告侵犯其經(jīng)營自主權(quán)或被告違法要求履行義務(wù)（不涉及財物給付），被告就其作出具體行政行為符合法律規(guī)定及相關(guān)的法律依據(jù)承擔(dān)舉證責(zé)任。

第二，原告的初步舉證責(zé)任。雖然《行政訴訟法》和《證據(jù)規(guī)定》中，均沒有“原告承擔(dān)舉證責(zé)任”的明確說法，但《證據(jù)規(guī)定》第4條第1款規(guī)定“公民、法人或者其他組織向人民法院起訴時，應(yīng)當(dāng)提供其符合起訴條件的相應(yīng)的證據(jù)材料。”可見，撤銷訴訟中，原告的舉證責(zé)任主要包括：（1）原告的起訴符合法定條件；（2）被告曾對原告作出了被訴具體行政行為；（3）被訴具體行政行為侵犯其合法權(quán)益或?qū)ζ湓斐闪藫p害后果。

第三，法院原則上不能依職權(quán)調(diào)查證據(jù)。行政訴訟中，在被告負(fù)舉證責(zé)任的基礎(chǔ)上，如果案件事實(shí)仍真?zhèn)尾幻?，法院要么?yīng)以“主要證據(jù)不足”為由判決被告敗訴，要么依職權(quán)調(diào)查取證以查清案件事實(shí)，但是后者必須有法律的明確規(guī)定。例如，我國《行政訴訟法》第34條第2款和《證據(jù)規(guī)定》第22條、第23條規(guī)定了法院調(diào)取證據(jù)的權(quán)力范圍和限度。在撤銷訴訟中，實(shí)際上是法院對行政主體適用法律作出行政行為的司法審查，因此，如果被告不能提供證據(jù)證明其做出的具體行政行為的合法性，則法院不得幫助被告完成舉證義務(wù)，而只能作出撤銷判決，除非有法律明確的規(guī)定。否則，就會使被告的舉證責(zé)任形同虛設(shè)，同時放任行政主體違法行政。

2.給付訴訟中的舉證責(zé)任

由于給付之訴針對的是被告的不為或不完全作為，其爭議焦點(diǎn)是被告應(yīng)否承擔(dān)所爭議的行政法上的義務(wù)，因此，給付訴訟中，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對拒絕作為的合法性或者已經(jīng)作為的相關(guān)事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。當(dāng)然，請求事項(xiàng)屬于依申請才能作出的，原告應(yīng)當(dāng)提供其在行政程序中曾經(jīng)提出申請的證據(jù)材料。具體而言，包括以下幾個方面：

第一，義務(wù)之訴中的舉證責(zé)任。義務(wù)之訴包括不純粹的不作為（拒絕作為）之訴和純粹的不作為（不作為）之訴兩種，其舉證責(zé)任亦有所區(qū)別。

一是義務(wù)之訴中被告的舉證責(zé)任。在拒絕作為的義務(wù)之訴中，被告應(yīng)就其沒有法定的職權(quán)、或拒絕原告請求的法定理由、或原告的申請不符合法定條件等事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。另外，無論是對依職權(quán)的行政行為的不作為，還是對依申請的行政行為的不作為，都應(yīng)由被告負(fù)舉證責(zé)任。在不作為的義務(wù)之訴中，被告應(yīng)對依職權(quán)的行政行為的不予答復(fù)或者拖延履行做出合法、合理的解釋，并提供證據(jù)加以證明，否則要承擔(dān)不利后果。另外，在行政登記案件中，如果原告因被告受理申請的登記制度不完備等正當(dāng)事由不能提供相關(guān)證據(jù)材料，且能作出合理說明，也應(yīng)由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。

二是義務(wù)之訴中原告的舉證責(zé)任。在拒絕作為的義務(wù)之訴中，原告僅承擔(dān)初步舉證責(zé)任，即僅提供證據(jù)證明其符合起訴條件。在不作為的義務(wù)之訴中，如果是被告對依職權(quán)的行政行為不予答復(fù)，原告僅提供證據(jù)證明其符合起訴條件；如果是被告對依申請的行政行為不予答復(fù)，原告應(yīng)當(dāng)提供曾提出過申請的相關(guān)證據(jù)。

三是法院原則上不能依職權(quán)調(diào)查證據(jù)。在義務(wù)訴訟中，法院一般情況下，不主動調(diào)查取證，除非涉及國家利益或者公共利益。

第二，一般給付之訴中的舉證責(zé)任。一般給付之訴，針對的是基于所有行政活動方式而產(chǎn)生的特定給付義務(wù)[7]，例如原告認(rèn)為行政機(jī)關(guān)沒有依法發(fā)給撫恤金而提起的訴訟。在一般給付之訴中，很多情況下涉及的是行政相對人的財產(chǎn)權(quán)益，例如多繳納的稅款、規(guī)費(fèi)、罰款的返還請求權(quán)以及損失補(bǔ)償請求權(quán)等，情況比較復(fù)雜。因此，應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況，由原告或者被告承擔(dān)舉證責(zé)任。

在一般給付之訴中，很多情況是原告主張權(quán)利的形成事實(shí)，故當(dāng)該等事實(shí)真?zhèn)尾磺鍟r，一般由原告承擔(dān)證明責(zé)任，但存在例外，特別是當(dāng)行政機(jī)關(guān)為給付而要求相對人為一定義務(wù)時，行政機(jī)關(guān)應(yīng)對該種情形下之相關(guān)事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。例如，行政賠償訴訟中，關(guān)于被訴具體行政行為造成損害的事實(shí)以及損害的程度等問題，由原告負(fù)舉證責(zé)任，但對具體行政行為的合法性應(yīng)由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。再如，在行政補(bǔ)償訴訟中，對于行政行為造成的損失，應(yīng)由原告來承擔(dān)證明責(zé)任，但這些損失是否屬于特別損害而具有可補(bǔ)償性，則應(yīng)由

被告來承擔(dān)舉證責(zé)任。

另外，如果原告有證據(jù)線索，但確因客觀原因不能自行收集的其他證據(jù)材料，原告可以申請人民法院調(diào)取。同時，在涉及國家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益的事實(shí)認(rèn)定上，法院也應(yīng)依申請調(diào)取證據(jù)。

3.確認(rèn)訴訟中的舉證責(zé)任

確認(rèn)訴訟的爭議焦點(diǎn)是行政行為是否無效、違法或者公法上的法律關(guān)系是否存在。確認(rèn)訴訟的舉證責(zé)任分為以下兩種情況①確認(rèn)訴訟還包括預(yù)防性確認(rèn)之訴，由于該訴具有“補(bǔ)充性”，即只有在撤銷之訴或給付之訴等其他訴訟種類不得提起時，才可提起確認(rèn)訴訟，且實(shí)踐中不常見，故本文對此不予闡述。：

第一，請求確認(rèn)無效、違法之訴中的舉證責(zé)任。確認(rèn)訴訟中，原告請求確認(rèn)行政行為違法、無效的，由被告對作出行政行為的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任。具體而言，包括對其作出具體行政行為的實(shí)體法要件、程序法要件、認(rèn)定事實(shí)錯誤、適用法律錯誤等方面提供證據(jù)并加以證明。原告僅提供證據(jù)證明其起訴符合法定條件。

第二，請求確認(rèn)是否存在行政法律關(guān)系之訴中的舉證責(zé)任。原告請求確認(rèn)行政法律關(guān)系成立或者不成立的，由原告承擔(dān)舉證責(zé)任；一是就行政法律關(guān)系成立的法律規(guī)范根據(jù)承擔(dān)舉證責(zé)任。二是就引起法律關(guān)系成立的法律事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。行政法律事實(shí)包括具體行政行為、行政合同和事實(shí)行為等，具體行政行為又如行政檢查、行政征收、行政處罰等，事實(shí)行為如行政指導(dǎo)行為引起行政法律關(guān)系的產(chǎn)生。

4.禁止訴訟中的舉證責(zé)任

“禁止訴訟作為一種預(yù)防性訴訟，其所針對的是某種公權(quán)力行為的影響或干擾的停止和結(jié)束的請求權(quán)”[8]。盡管目前我國司法實(shí)踐中還沒有禁止訴訟，但鑒于國外已經(jīng)存在該類訴訟，并且我國禁止訴訟將來也可能出現(xiàn)，為完善我國的行政訴訟舉證責(zé)任制度，確保立法適當(dāng)具有前瞻性，本文亦將禁止訴訟中的舉證責(zé)任分配加以闡述。筆者認(rèn)為禁止訴訟中，原、被告雙方均需承擔(dān)舉證責(zé)任。

第一，原告的舉證責(zé)任。禁止訴訟中，原告應(yīng)對被告準(zhǔn)備作出或者正在作出特定行政行為及其合法權(quán)益的侵害性負(fù)舉證責(zé)任。具體而言，包括：（1）提供證據(jù)證明其權(quán)利可能被侵害。例如，某行政許可案件中，原告提供證據(jù)證明被告將要作出的某項(xiàng)許可與現(xiàn)有被許可者存在競爭關(guān)系，其通過先前行政許可所取得的權(quán)利可能被侵害。（2）提供證據(jù)證明如果不禁止某項(xiàng)行為將會造成無法挽回的損失。例如，在原告基于相鄰關(guān)系對某項(xiàng)影響采光的建筑規(guī)劃審批而提起的訴訟中，應(yīng)就如果該審批一旦作出及房屋建成后，該建筑對其采光權(quán)的影響負(fù)舉證責(zé)任。

第二，被告的舉證責(zé)任。一是禁止訴訟中，被告應(yīng)對其作出該特定行政行為的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任。例如，原告針對被訴行政機(jī)關(guān)公布不合格食品名單以提示民眾不要購買該類商品而提起訴訟，要求行政機(jī)關(guān)停止儲存和傳播該類信息或者禁止行政機(jī)關(guān)再為該項(xiàng)行為。在該案中，被告就做出該具體行政行為符合法律規(guī)定（包括主體合法、內(nèi)容合法、程序合法）承擔(dān)舉證責(zé)任。二是被告認(rèn)為有避免此種損害的其他適當(dāng)方法的，應(yīng)由其對此承擔(dān)舉證責(zé)任。例如，原告因政府在其辦公大樓門口擺放垃圾桶影響通行環(huán)境而提起的訴訟，被告提出證據(jù)證明擺放垃圾桶的地址處于該辦公大樓較偏僻的側(cè)門，一般不會影響通行，并且經(jīng)過對該區(qū)域所需垃圾桶數(shù)量的統(tǒng)計(jì)和合理位置的測算，該位置是不可取消的。

結(jié)語

當(dāng)我們從實(shí)際案例入手，發(fā)現(xiàn)行政訴訟舉證責(zé)任立法的單一化規(guī)定與實(shí)踐中多元化標(biāo)準(zhǔn)存在沖突。本文以行政訴訟類型化為切入點(diǎn)，試圖為構(gòu)建行政訴訟舉證責(zé)任分配細(xì)則尋找思路，以期為《行政訴訟法》第32條等相關(guān)條文提供可資選擇的修改方案。雖然也提出了一些初步構(gòu)想，但由于我國對此研究甚少，無章可循，文中恐有諸多疏謬，但求拋磚引玉，引發(fā)更有價值的思考。

[1]張平訴中華人民共和國國家知識產(chǎn)權(quán)局對其專利申請審查未履行告知義務(wù)導(dǎo)致其專利權(quán)喪失案[EB/OL]. http://www.xzssf.org/web/ShowClass.asp?ClassID=50，2013-06-02.

[2]彭學(xué)純訴上海市工商行政管理局不履行法定職責(zé)糾紛案[EB/OL].http://www.xzssf.org/web/ShowClass.asp? ClassID=50，2013-06-03.

[3]李廣宇,王振宇.行政訴訟類型化:完善行政訴訟制度的新思路[J].法律適用，2012，（2）.

[4]馬懷德.行政訴訟原理[M].北京：法律出版社，2003.

[5]（英）威廉·韋德.行政法[M].徐炳.北京:中國大百科全書出版社，1997.

[6]成協(xié)中.中國行政訴訟證明責(zé)任的分配模式與規(guī)則重構(gòu)[J].北大法律評論,2008，（1）.

[7]李廣宇,王振宇.行政訴訟類型化:完善行政訴訟制度的新思路[J].法律適用，2012，（2）.

[8]閻魏.行政訴訟禁止判決的理論基礎(chǔ)與制度構(gòu)建[J].法律適用，2012，（3）.

（責(zé)任編輯 周吟吟）

唐楠棟（1981—），女，漢族，四川營山縣人，四川省成都市武侯區(qū)人民法院法官，主要研究應(yīng)用法學(xué)。

D925.3

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1671-7155(2014)03-0071-06

2014-03-05