論包價旅游合同中旅游經(jīng)營者的違約責任

摘 要：《旅游法》主要通過規(guī)定旅游經(jīng)營者的違約責任來維護旅游者的合法權(quán)益。旅游經(jīng)營者如未按照法律或旅游合同約定履行義務(wù)，或不適當履行義務(wù)，致使其實際提供的旅游服務(wù)偏離約定的品質(zhì)或不具備通常的價值，則其應(yīng)向旅游者承擔違約責任。旅游者應(yīng)根據(jù)旅游經(jīng)營者的違約時點、違約形態(tài)以及具體的違約情形選擇合適的救濟方式。

關(guān)鍵詞：旅游合同；旅游經(jīng)營者；違約責任；責任減免

作者簡介：劉浩，男，中信建投證券股份有限公司，從事民商法學研究。

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A 文章編號：1000-7504（2014）02-0099-06

《旅游法》的頒布實施彌補了我國現(xiàn)行法律對旅游糾紛規(guī)定的不足，對于維護旅游者的合法權(quán)益、規(guī)范旅游市場具有重要意義?！堵糜畏ā氛n以旅游經(jīng)營者多項義務(wù)，并主要通過違約責任的形式來促使其合法經(jīng)營和信守承諾。然而旅游經(jīng)營者的何種行為構(gòu)成違約，不同的違約行為又該如何救濟，救濟的范圍又該如何確定等問題亟待澄清。

一、旅游經(jīng)營者違約行為的界定

旅游經(jīng)營者如未按照法律或旅游合同約定履行義務(wù)，或不適當履行義務(wù)致使其實際提供的旅游服務(wù)偏離約定的品質(zhì)或不具備通常的價值，則其應(yīng)向旅游者承擔違約責任。

約定之品質(zhì)不以旅游合同為限，旅游經(jīng)營者刊登的廣告、宣傳材料、行程表、說明書等亦是“約定品質(zhì)”的依據(jù)。需要說明的是，地域性的旅游給付品質(zhì)差異不構(gòu)成不適當履行。例如同為七星級酒店，北京的盤古酒店與迪拜的阿拉伯塔酒店（Burj Al-Arab）設(shè)施品質(zhì)不能等量齊觀。地域性的旅游給付品質(zhì)差異不可避免，基于現(xiàn)狀，不可能要求旅游經(jīng)營者提供相同的旅游給付品質(zhì)。“通常之價值云者，系指依該契約在一般情形下，通常所應(yīng)具備之價值而言，亦即相較于旅游者所支付之旅游費用，通常情形應(yīng)即具有之交換價值與使用價值。”[1]（P105）該價值是否與旅游者所支付的旅游費用相當，應(yīng)當與市場上一般情形加以比較、衡量。

從違約時間來看，旅游經(jīng)營者違約行為可能發(fā)生于旅游行程開始之前，如期前拒絕履行；也可能發(fā)生于旅游行程進行之中，如旅途中導(dǎo)游未進行必要的解說；亦可能發(fā)生于旅游行程結(jié)束之后，如旅游經(jīng)營者違法倒賣其在提供旅游服務(wù)過程中知悉的旅游者個人信息。

從違反的義務(wù)類型來看，旅游經(jīng)營者可能因違反主給付義務(wù)而違約，如旅游經(jīng)營者未依約提供各項旅游服務(wù)；其也可能因違反從給付義務(wù)而違約，如旅游合同中約定由旅游經(jīng)營者代為辦理出境旅游所需的簽證等相關(guān)手續(xù)，因其過錯未能在規(guī)定時間內(nèi)辦妥，給旅游者造成了損失；其還可能因違反附隨義務(wù)而違約，如在旅游行程中旅游經(jīng)營者未對其所代管的旅游者的物品盡到妥善保管的義務(wù)，致使物品毀損或滅失。

從違約原因來看，旅游經(jīng)營者可能因自身原因違約，如擅自改變旅游行程；其也可能因履行輔助人的原因?qū)е逻`約，如實際提供住宿服務(wù)的賓館未提供合同約定等級的客房。在旅游合同中，履行輔助人并非合同當事人，其功能只是代旅游經(jīng)營者實際履行旅游合同約定的義務(wù)，承擔違約責任的主體應(yīng)為旅游經(jīng)營者?！堵糜畏ā返?1條第1款對此也予以明確規(guī)定。同時，為了便于查明案件事實，減輕訴累，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第4條之規(guī)定，人民法院可以將履行輔助人追加為第三人。旅游經(jīng)營者還可能因旅游者的原因?qū)е逻`約，當然此情形構(gòu)成免責事由。

從違約形態(tài)來看，旅游經(jīng)營者的違約行為可以分為“不履行”和“不適當履行”兩大類。其中“不履行”包括拒絕履行、預(yù)期違約和遲延履行；“不適當履行”則包括瑕疵履行和部分履行。

從實踐來看，雖然旅游經(jīng)營者違約行為的情形眾多，但是，多數(shù)表現(xiàn)為不適當履行，故僅對不適當履行予以說明。旅游合同的特殊之處就在于旅游經(jīng)營者需提供兩項以上的獨立給付義務(wù)（如食、住、行、游、購、娛），且上述給付義務(wù)居于同等重要地位，均屬主給付義務(wù)。相應(yīng)地，不適當履行在這六個方面均有體現(xiàn)。

二、旅游經(jīng)營者違約行為之法律效果

在旅游經(jīng)營者不履行旅游合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定時，旅游者可以請求旅游經(jīng)營者承擔何種違約責任，《旅游法》第70條做出了相關(guān)規(guī)定，試解讀如下。

（一）繼續(xù)履行

旅游經(jīng)營者有拒絕履行、預(yù)期違約、遲延履行和部分履行等違約行為時，旅游者可請求旅游經(jīng)營者繼續(xù)履行合同。旅游合同屬于繼續(xù)性合同，合同內(nèi)容并非一次給付可以完結(jié)，而是繼續(xù)地實現(xiàn)，如西歐十日游，旅游經(jīng)營者須在這十日中持續(xù)為給付。時間因素在旅游合同的履行上居于重要的地位，旅游經(jīng)營者須繼續(xù)提供旅游服務(wù)方能實現(xiàn)債的本質(zhì)。

繼續(xù)履行請求權(quán)的行使通常以旅游行程尚未結(jié)束，旅游經(jīng)營者有可能繼續(xù)履行為前提。如果旅游行程業(yè)已結(jié)束，對于旅游經(jīng)營者擅自減少或取消旅游景點的行為，則不宜采取繼續(xù)履行的救濟方式。原因在于，旅游者之所以選擇包價旅游，很大程度上是因為包價旅游給予了旅游者單獨旅游無法比擬的價格優(yōu)勢，價格優(yōu)勢來源于規(guī)?；?jīng)營，規(guī)?；?jīng)營就使得包價旅游不可避免地具有團體性。如果不考慮包價旅游的團體性，要求旅游經(jīng)營者在旅游行程后采取“補游”的繼續(xù)履行方式，雖然履行尚屬可能，但是旅游經(jīng)營者將要承擔較高的成本，對其未免過苛。旅游者選擇其他救濟方式是更好的選擇。

（二）采取補救措施

對于旅游經(jīng)營者的瑕疵履行，旅游者可以請求旅游經(jīng)營者采取補救措施。違約行為出現(xiàn)后，事后的救濟雖然可能會給旅游者以慰藉，但其更希望旅游經(jīng)營者能夠及時采取補救措施，繼續(xù)美好的旅途。旅游者要求旅游經(jīng)營者采取補救措施的，應(yīng)當在發(fā)現(xiàn)瑕疵履行的合理期限內(nèi)提出。假若旅游者不通知旅游經(jīng)營者旅游服務(wù)瑕疵的存在，旅游經(jīng)營者可能就無從知曉，既然無從知曉采取補救措施可能就無從談起。瑕疵通知義務(wù)屬于強度較弱的不真正義務(wù)，相對人一般不得請求履行，其違反亦不發(fā)生損害賠償責任，僅使負擔此義務(wù)者承擔不利益的后果。旅游者若因可歸責于自己的原因，未及時履行瑕疵通知義務(wù)，則就遲延通知所造成的擴大損失不能要求旅游經(jīng)營者賠償。

就旅游合同而言，采取補救措施的手段主要包括改善和減少價款。

1. 改善

所謂改善，是指旅游經(jīng)營者須使瑕疵旅游服務(wù)恢復(fù)至合同約定的品質(zhì)或具備通常的價值。例如，旅游者請求更換至符合約定等級的賓館、請求排除賓館工程噪音、更換不清潔的用具等。

旅游者應(yīng)否為旅游經(jīng)營者指定改善瑕疵的合理期限？林誠二教授認為，旅游大多為時短暫、行程緊湊，所以改善難免緩不濟急，多只能針對將要提供或正在進行之服務(wù)為之，而且有甚多情形必須即時改善始能達到目的，因此旅游者應(yīng)得請求即時改善，不必定相當期限，亦不必具備一定之方式。1筆者不贊同林教授之見解，認為規(guī)定瑕疵改善期限為宜，理由有二：一是規(guī)定瑕疵改善期限，方有明確的判斷時點，于此時點屆至，旅游經(jīng)營者有無進行改善，改善效果如何一目了然，避免推諉扯皮，便于旅游者在改善效果不佳時行使其他救濟手段。二是，誠如林教授所言，旅游多為時短暫、行程緊湊，但旅游者可相應(yīng)地指定較短的瑕疵改善期限。如旅游者在前一天晚上要求旅游經(jīng)營者在第二天行程開始之前更換符合約定標準的交通工具等。一般來說，上述期限足夠旅游經(jīng)營者進行改善瑕疵。如果旅游經(jīng)營者拒絕改善瑕疵，則無須指定改善瑕疵的合理期限。

如果改善瑕疵所需費用過高，則旅游經(jīng)營者有權(quán)拒絕進行改善。至于改善所需費用是否過巨，自應(yīng)就其費用對于全部旅游之價值，以及比較改善所需費用與所生利益定之，其過巨之事實，應(yīng)由旅游經(jīng)營者負舉證責任。[2]

2. 減少價款

部分瑕疵履行，無法做到事后改善，或者說事后改善無濟于事。例如，乘坐有空調(diào)故障的巴士，旅游者已經(jīng)忍受的悶熱與不適無法通過修好空調(diào)進行彌補，則旅游者可行使減少價款請求權(quán)。同樣，假若旅游經(jīng)營者能夠進行改善而不為改善，或者客觀上將來已無改善的可能，則旅游者亦可請求減少價款。

所謂旅游經(jīng)營者不為改善，不僅指旅游經(jīng)營者怠于改善或拒絕改善，解釋上尚包括旅游者自行改善瑕疵之情形；所謂不能改善，自指該項瑕疵客觀上、技術(shù)上確實不能改善而言，如錯過觀賞表演會或座位非常不佳而因客滿無法變更時；至于旅游經(jīng)營者因改善所需費用過巨而拒絕改善者，亦應(yīng)比照不能改善，旅游者得請求減少費用。[2]

從理念上講，減價的功能在于按質(zhì)論價，以維持合同的均衡。[3]（P617）旅游服務(wù)品質(zhì)決定旅游服務(wù)價值，旅游服務(wù)價值決定旅游服務(wù)價格，低品質(zhì)只能獲取低價格。在出現(xiàn)旅游瑕疵的前提下，減價權(quán)的規(guī)范目的在于維持在旅游合同中所建立的旅游服務(wù)與旅游費用之間的等價關(guān)系。[4]鑒于旅游者通常在旅游行程開始前即全額預(yù)付旅游費用，減價權(quán)的行使在實踐中一般表現(xiàn)為旅游者對于超出部分旅游費用的返還請求權(quán)。并且，請求減少價款時應(yīng)考慮整體旅游給付所減少的價值，原則上減價的基準值應(yīng)當是旅游者支付的全部旅游費用。如果某項旅游服務(wù)瑕疵與他項旅游給付相對獨立，則減少價款的數(shù)額僅需考慮該部分所減少的價值，以發(fā)生瑕疵給付部分的旅游服務(wù)費用作為減價的基準。

減價的具體方法應(yīng)該是根據(jù)具有旅游服務(wù)瑕疵時的實際價值與無瑕疵時應(yīng)有的價值的比例，計算應(yīng)減少的數(shù)額。在瑕疵旅游服務(wù)實際價值的估算上，一方面應(yīng)該從客觀的判斷標準出發(fā)，旅游者的主觀期待除非在合同中明確約定，否則在減價過程中不應(yīng)予以考慮。[4]此外，還應(yīng)當考慮瑕疵發(fā)生的時間、瑕疵出現(xiàn)的頻率等時間要素。[4]

（三）損害賠償

在旅游經(jīng)營者拒絕履行、預(yù)期違約、遲延履行、瑕疵履行和部分履行的場合，旅游者均可主張損害賠償。旅游合同中如有違約金條款，旅游者可要求旅游經(jīng)營者支付違約金；如旅游合同中未約定違約金，則旅游經(jīng)營者應(yīng)賠償因其違約行為而給旅游者造成的實際損失。

1. 無益費用賠償

關(guān)于無益費用之支出，例如參加以登山、潛水活動為目的之旅游，旅游者為此項目的所購買之登山、潛水用具裝備，因旅程變化而無使用之余地時，可否請求損害賠償，不無問題。[2]有觀點認為，“惟此等用具裝備本身，于此次旅游未能加以使用，以后可能成為無機會再加使用之廢物，此顯然已侵害了旅游者之經(jīng)濟上的利益，屬于一種附隨損害，自應(yīng)允許旅游者就此項損害請求旅游經(jīng)營者賠償較妥”2。

筆者認為無益費用不應(yīng)予以賠償，理由如下：第一，根據(jù)差額說的觀點，損害是指受害人的財產(chǎn)狀況在損害事故發(fā)生前后所產(chǎn)生的差額。而上述無益費用難以認定為損害，因為這些登山、潛水設(shè)備仍然屬于旅游者的財產(chǎn)，其總財產(chǎn)并未發(fā)生變化，只是不能如期使用而已。第二，上述無益費用支出并不限于旅游合同，在其他合同關(guān)系中亦可能發(fā)生，但相關(guān)立法和司法實踐均未承認此種損害賠償。第三，此類支出是否必然會成為無益費用，尚難蓋棺定論。上述設(shè)備可能成為無機會再用的廢物，但旅游者也可能再參加此類旅游而加以使用。如果因無法使用的可能性而可主張賠償，那是否也可以說使用可能性尚存而否定賠償？

2. 時間浪費賠償

時間的經(jīng)過在民法上會發(fā)生一定的法律效果，如時效制度。時間的經(jīng)過對于旅游合同亦具有重要的意義，因為旅游屬于絕對定期行為。如果旅游服務(wù)瑕疵導(dǎo)致旅游假期無益，如因旅游經(jīng)營者變更交通工具，應(yīng)以飛機航行者因改搭汽車，致在旅途上虛耗時間。[5]此種隨時間經(jīng)過而難以彌補的損害，旅游者可否請求賠償呢？

對此，德國民法和我國臺灣地區(qū)“民法”均予以肯定，賦予旅游者時間浪費賠償請求權(quán)。《德國民法典》第651f條第2款規(guī)定：“（2）旅游無法進行或者明顯受損害時，旅游者也可以因無益地使用休假時間而要求適當?shù)慕疱X賠償?！迸_灣地區(qū)“民法”第514-8條規(guī)定：“因可歸責于旅游經(jīng)營者之事由，致旅游未依約定之旅程進行者，旅游者就其時間之浪費，得按日請求賠償相當之金額。但其每日賠償金額，不得超過旅游經(jīng)營者所收旅游費用總額每日平均之數(shù)額?！?/p>

雖然德國民法和臺灣地區(qū)“民法”均規(guī)定了對于時間浪費的損害賠償，但對于這種損害賠償?shù)男再|(zhì)認識卻并不相同。德國民法根據(jù)“非財產(chǎn)上損害商業(yè)化理論”，認為時間浪費的損害賠償屬于財產(chǎn)上損害賠償。所謂非財產(chǎn)上損害之商業(yè)化，系指凡于交易上得以交付金錢方式“購得”之利益（例如享受娛樂、舒適、方便），依據(jù)交易觀念，此種利益即具有財產(chǎn)價值，從而對其侵害而造成之損害，應(yīng)屬財產(chǎn)上損害，被害人得請求金錢賠償，以恢復(fù)原狀。[6]（P120）德國學說認為休假時間是以收入損失為代價換取的，度假本身即具有財產(chǎn)價值，因此，旅游經(jīng)營者的瑕疵履行，致使旅游者浪費時間，應(yīng)當承擔財產(chǎn)上損害賠償責任。臺灣地區(qū)的通說則認為時間浪費的損害屬于非財產(chǎn)上損害。如王澤鑒教授即認為，“時間之利用，系基于個人意思自主決定，而意思自主又屬于人格之范疇，與個人人格難以分離，故時間浪費所造成的痛苦、悲傷、沮喪或感嘆，為主觀之感受”[6]（P118）。又時間能否換取金錢，“涉及因素甚多，殊難加以衡量，應(yīng)屬非財產(chǎn)損害”[6]（P118）。休假時間的浪費雖然可能會導(dǎo)致旅游者的不悅、沮喪或感嘆，甚至可能引起精神痛苦，但其本質(zhì)上仍屬于財產(chǎn)損害，其給旅游者造成的損失亦是財產(chǎn)損失。此項損害賠償?shù)臉藴士梢罁?jù)旅游者的收入等指標確定，賠償數(shù)額一般應(yīng)以旅游者支付的旅游費用為上限。

3. 精神損害賠償

旅游是一項綜合性的活動，旅游者在旅游過程中的需求亦是多方面的。概括地說，旅游者的消費需求既包括物質(zhì)消費需求，又包括精神消費需求。如果旅游經(jīng)營者的違約行為造成了旅游者的精神損害，旅游者能否主張精神損害賠償？對此，學術(shù)界觀點不一，司法實踐判決各異。《最高人民法院關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第21條規(guī)定：“旅游者提起違約之訴，主張精神損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)告知其變更為侵權(quán)之訴；旅游者仍堅持提起違約之訴的，對于其精神損害賠償?shù)闹鲝垼嗣穹ㄔ翰挥柚С?。”?jù)此，在我國法上旅游合同損害賠償中不適用精神損害賠償。精神損害不得通過違約責任救濟是一項基本規(guī)則，學者亦已從法律體系、交易基本原則、可預(yù)見性、交易風險以及等價有償?shù)冉嵌瘸浞终撟C了該規(guī)則的正當性。篇幅所限，無法一一辯駁。筆者只是強調(diào)，雖然目前我國法律層面尚無違約之訴中支持精神損害賠償訴求的先例，主流學說亦持否定態(tài)度，但是以實現(xiàn)精神消費需求為目的的旅游合同適用精神損害賠償具有相當?shù)暮侠硇浴?/p>

4. 懲罰性賠償

《旅游法》在旅游合同中確立了懲罰性賠償制度。《旅游法》第70條第1款規(guī)定：“旅行社具備履行條件，經(jīng)旅游者要求仍拒絕履行合同，造成旅游者人身損害、滯留等嚴重后果的，旅游者還可以要求旅行社支付旅游費用一倍以上三倍以下的賠償金。”在旅游經(jīng)營者具備履行條件，經(jīng)旅游者要求仍拒絕履行合同的情形一般被稱為“甩團”。甩團往往是由于旅游者拒絕旅游經(jīng)營者提出的購物或者參加另行付費項目等不合理要求，導(dǎo)游、領(lǐng)隊未能從中獲得回扣等不正當利益而引起的。甩團行為性質(zhì)惡劣，因此，旅游合同規(guī)定懲罰性賠償制度實屬必要。懲罰性賠償作為一種附加的民事責任形式，不影響旅游者依照《旅游法》第70條第1款之規(guī)定，要求旅行社承擔人身損害、財產(chǎn)損失的賠償責任。此外，如果旅行社提供服務(wù)時有欺詐行為，旅游者有權(quán)依據(jù)《消費者權(quán)益保護法》第49條和《合同法》第113條第2款請求旅行社雙倍賠償其遭受的損失。[7]（P658）

（四）解除合同

解除合同本身并不是一種違約責任的形式，其不屬于《民法通則》第134條規(guī)定的承擔民事責任的方式，亦不構(gòu)成《旅游法》第70條提及的“采取補救措施”的其中一種，但其屬于一種有效的違約補救方式，故在此一并予以討論。

旅游者可以依據(jù)《旅游法》第65條1賦予的任意解除權(quán)在旅游行程結(jié)束前解除合同，亦可以在旅游經(jīng)營者構(gòu)成根本違約的場合請求解除合同。在旅游者已經(jīng)擁有任意解除權(quán)的情況下討論旅游經(jīng)營者構(gòu)成根本違約場合的合同解除權(quán)是否還有意義？筆者認為兩種解除權(quán)的行使就法律效果而言存在以下差別：（1）必要費用的扣除內(nèi)容不同。旅游者如行使任意解除權(quán)，組團社應(yīng)當在扣除必要的費用后，將余款退還旅游者。必要費用一般包括兩個部分，一是組團社已向地接社或者履行輔助人支付且不可退還的費用；二是旅游行程中已實際發(fā)生的費用。在因旅游經(jīng)營者違約解除合同的場合，必要費用的扣除僅包括旅游行程中已實際發(fā)生的費用。（2）返程費用承擔主體不同。旅游合同解除后，旅游者如行使送回原地請求權(quán)，在行使任意解除權(quán)的場合返程費用由旅游者承擔；在因旅游經(jīng)營者違約解除合同的場合，返程費用則由旅游經(jīng)營者承擔。（3）損害賠償?shù)姆秶煌?。在行使任意解除?quán)的場合，一般不涉及損害賠償；而在因旅游經(jīng)營者違約解除合同的場合，旅游者還可以請求損害賠償。兩種不同的法定解除權(quán)給予了旅游者更多的救濟選擇，其可以根據(jù)自身利益訴求擇一行使。

假若旅游經(jīng)營者的違約行為，致使預(yù)定旅游行程不能進行，應(yīng)具備的旅游品質(zhì)不能實現(xiàn)，致使預(yù)期旅游的目的難以實現(xiàn)，即構(gòu)成根本違約，則唯有賦予旅游者解除合同的權(quán)利?！八^有難于達預(yù)期目的之情形，解釋上必須系重要之瑕疵，且因該瑕疵未經(jīng)改善或不能改善，致無法達成簽訂旅游契約之預(yù)期目的。”2具體處理時應(yīng)該結(jié)合旅游的目的、個別瑕疵發(fā)生持續(xù)時間以及頻率來判斷。[8]

在旅游服務(wù)某一部分具有瑕疵，而未完成的其他部分對于旅游者而言仍有利益，且剩余給付部分根據(jù)合同預(yù)期目的有獨立經(jīng)濟意義的場合，旅游者可以僅就瑕疵給付部分，部分解除合同。但是，如果未完成的其他部分給付對于旅游者無利益可言，且各項給付經(jīng)濟上相互依存，合同目的上互相牽連，基于旅游服務(wù)的整體性特點，旅游者應(yīng)全部解除合同。

旅游者因旅游經(jīng)營者違約解除合同，合同關(guān)系并非因解除而立即終止，旅游者可請求旅游經(jīng)營者將其送回原出發(fā)地，且要求旅游經(jīng)營者承擔此費用?！堵糜畏ā返?8條規(guī)定：“旅游行程中解除合同的，旅行社應(yīng)當協(xié)助旅游者返回出發(fā)地或者旅游者指定的合理地點。由于旅行社或者履行輔助人的原因?qū)е潞贤獬模党藤M用由旅行社承擔?！边@樣規(guī)定一方面是考慮到旅游者解除合同后，身處異國他鄉(xiāng)，難免不知所措。另一方面是因為，旅游者解除合同系因旅游經(jīng)營者的違約行為所致。送回原地請求權(quán)，應(yīng)依旅游者請求旅游經(jīng)營者履行而發(fā)生，旅游者如愿意自行安排其他行程或打道回府，旅游經(jīng)營者無干涉的必要。

三、旅游經(jīng)營者責任之減免

一般來說，旅游合同中旅游經(jīng)營者的違約免責事由有約定免責、指示免責、旅游者過錯免責、不可抗力免責，分述如下：

（一）約定免責

旅游者可與旅游經(jīng)營者在旅游合同中約定免除或減輕旅游經(jīng)營者違約責任的條款。免責條款需滿足以下要求：（1）免責條款不得違反法律的強制性規(guī)定。此處所說的強制性規(guī)定，是指效力性強制性規(guī)定。（2）免責條款不得免除造成旅游者人身傷害的責任。（3）免責條款不得免除因故意或者重大過失造成旅游者財產(chǎn)損失的責任。

（二）指示免責

指示免責是指如果違約行為系因旅游經(jīng)營者聽從旅游者的指示而發(fā)生，則旅游經(jīng)營者不承擔違約責任。旅游經(jīng)營者因旅客指示而致旅游違約，可以說是旅客“意思自治”的結(jié)果，自己行為，自己責任，要求旅游經(jīng)營者承擔責任則實屬無理，其只能為自己的行為埋單。當然，旅客指示免責成立的前提是信息充分對稱，如若可歸責于旅游經(jīng)營者的信息不對稱則旅游經(jīng)營者不能免責。

（三）旅游者過錯免責

旅游者過錯免責是指旅游經(jīng)營者不履行或者不適當履行合同是由于旅游者的過錯造成的，在此情況下，旅游者的過錯應(yīng)成為旅游經(jīng)營者責任減免的正當理由?！堵糜畏ā返?0條第2款規(guī)定：“由于旅游者自身原因?qū)е掳鼉r旅游合同不能履行或者不能按照約定履行，或者造成旅游者人身損害、財產(chǎn)損失的，旅行社不承擔責任。”如果旅游者的行為不是造成旅游經(jīng)營者不履行或不適當履行的唯一原因，則旅游經(jīng)營者可以基于雙方違約的規(guī)定主張減輕責任，但不能要求完全免除責任。

（四）不可抗力免責

在我國法上，不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況（《民法通則》第153條，《合同法》第117條第2款）?！堵糜畏ā返?7條和第75條、《最高人民法院關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第13條對于不可抗力免責予以了規(guī)定，但未予明確不可抗力的具體情形。參考國外立法和理論學說，旅游合同的履行中可能涉及的不可抗力的情形一般包括以下三個方面：一是自然災(zāi)害，如地震、臺風、洪水、火山噴發(fā)、泥石流等。二是社會異常事件，如戰(zhàn)爭或武裝沖突、罷工、騷亂等。三是國家或主管部門的行為，如法律的頒布實施、政策的出臺與貫徹落實、司法機關(guān)對標的物采取的強制措施、國家征用等。[3]（P328）最后需要說明的是，如果旅游經(jīng)營者遲延履行后發(fā)生不可抗力事件，則其不得主張免除違約責任。

參 考 文 獻

[1] 邱聰智：《新訂債法各論》（中），北京：中國人民大學出版社，2006.

[2] 劉春堂：《論旅游契約》，載《輔仁法學》2000年第19期.

[3] 韓世遠：《合同法總論》，北京：法律出版社，2008.

[4] 申海恩：《旅游合同中尚未實際發(fā)生的費用及其計算》，載《法學雜志》2011年第6期.

[5] 孫森焱：《旅游契約之研究》，載《東吳法律學報》1998年第1期.

[6] 王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第七冊），北京：中國政法大學出版社，2005.

[7] 王利明：《合同法研究》（第四卷），北京：中國人民大學出版社，2013.

[8] 郭麗珍：《非典型契約之現(xiàn)況與發(fā)展——旅游契約》，載《月旦法學雜志》1997年第8期.

[責任編輯 李宏弢]