論新技術(shù)環(huán)境下美國公開表演權(quán)的理解與適用兼評(píng)美國最高院對(duì)“Aereo 案”作出的判決

袁鋒 / 華東政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院

保羅.戈斯汀教授曾說：“數(shù)字革命預(yù)示著，它既會(huì)給著作權(quán)法造成新的緊張，也會(huì)帶來新的機(jī)會(huì)，無論是在國內(nèi)還是在全世界?！薄?】的確，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的日新月異使得傳播的方式發(fā)生了天翻地覆的變革，它在給我們的生活帶來無限便利的同時(shí)，也給現(xiàn)有的版權(quán)制度帶來新的詰問和挑戰(zhàn)。當(dāng)新技術(shù)和新的商業(yè)模式對(duì)傳統(tǒng)的版權(quán)領(lǐng)域產(chǎn)生沖擊時(shí)，傳統(tǒng)的版權(quán)規(guī)則似乎也搖搖欲墜，法律的滯后性與新技術(shù)之間的矛盾盡顯無疑，即便是在技術(shù)發(fā)展和版權(quán)法制度都處于世界前沿的美國也不例外。從1979 年被稱為技術(shù)時(shí)代“大憲章”的“索尼案”，再到最近的“谷歌數(shù)字圖書案”，新技術(shù)總是在給美國版權(quán)制度帶來一系列嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，版權(quán)侵權(quán)與技術(shù)自由發(fā)展之間的界限變得愈加難以區(qū)分。

2014 年6 月25 日，美國聯(lián)邦最高院又針對(duì)一起因最新云計(jì)算技術(shù)引發(fā)的版權(quán)糾紛——“Aereo 案”作出了判決。美國聯(lián)邦最高院最終以6:3 的表決推翻了第二巡回法院的判決，認(rèn)定Aereo 公司開發(fā)的新技術(shù)直接侵犯了美國廣播公司、哥倫比亞廣播集團(tuán)及福克斯電視臺(tái)等13 家傳統(tǒng)廣播公司的公開表演權(quán)，并將該案移送到第二巡回法院重新審理。1.See American Broadcasting Companies, Inc. v. Aereo, Inc.,134S.Ct. 2498 U.S.,2014.至此，備受矚目和爭議的“Aereo 案”終于暫落帷幕。2.第二巡回法院將根據(jù)最高院作出的判決頒布禁令，除非Aereo 在重審中提出全新訴求，或者與傳統(tǒng)廣播電視公司達(dá)成某種形式的和解。此案不僅代表了最新云計(jì)算技術(shù)與美國公開表演權(quán)的界限爭端，也代表了傳統(tǒng)廣播公司與新興網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的尖銳摩擦，因而最高法院的這一判決無疑將對(duì)新技術(shù)環(huán)境下的公開表演權(quán)的界定以及傳統(tǒng)廣播產(chǎn)業(yè)和云計(jì)算產(chǎn)業(yè)的發(fā)展產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。那么，新技術(shù)環(huán)境下美國公開表演權(quán)該如何理解和適用？美國聯(lián)邦最高院的這一判決又是否合理？本文將以此案為例對(duì)上述問題進(jìn)行探討。

一、“Aereo 案”的基本案情

（一）案件背景

Aereo 公司是美國一家新興的互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商，其在未繳納版權(quán)費(fèi)的情況下，通過精心設(shè)計(jì)的技術(shù)系統(tǒng)截取了各大電視臺(tái)節(jié)目的傳播信號(hào)，并通過網(wǎng)絡(luò)傳輸給Aereo 公司的付費(fèi)用戶，使得付費(fèi)用戶能夠在任何連網(wǎng)的個(gè)人電腦或移動(dòng)終端上幾乎同時(shí)觀看到直播的電視節(jié)目以及錄制該電視節(jié)目。Aereo 公司此舉極大觸動(dòng)了傳統(tǒng)廣播公司的利益，為此自2012 年3 月年起，美國廣播公司、哥倫比亞廣播集團(tuán)及?？怂闺娨暸_(tái)等13家廣播公司紛紛在紐約南部地區(qū)法院對(duì)Aereo 提起訴訟，聲稱其在未經(jīng)許可的情況下向公眾轉(zhuǎn)播電視節(jié)目，侵犯了其公開表演權(quán)，并要求法院頒發(fā)臨時(shí)禁令，但美國紐約南部地區(qū)法院一審否決了原告提出的動(dòng)議。3.See American Broadcasting Companies, Inc. v. Aereo, Inc., 874 F.Supp. 2d 373 ( S.D.N.Y. 2012).原告不服提出上訴，而聯(lián)邦第二巡回法院維持了地區(qū)法院駁回初步禁令的決定。4.See WNET, Thirteen v. Aereo, Inc., 712 F.3d 676 (2d Cir. 2013).為此，廣播公司們又向聯(lián)邦最高法院申請(qǐng)復(fù)審，鑒于此案在美國版權(quán)界產(chǎn)生的影響和爭議，最高法院再無理由袖手旁觀，因此于2014 年1月開始提審此案并最終于2014 年6 月25 日作出判決。

（二）Aereo 的技術(shù)系統(tǒng)

由于Aereo 設(shè)計(jì)的技術(shù)系統(tǒng)與本案的爭議焦點(diǎn)密切相關(guān)，因此有必要對(duì)其予以介紹。Aereo 的技術(shù)系統(tǒng)由數(shù)千個(gè)紐扣大小的天線、運(yùn)用服務(wù)器、天線服務(wù)器、轉(zhuǎn)換器以及數(shù)據(jù)傳輸服務(wù)器組成，這些設(shè)備都被統(tǒng)一集中安置在Aereo 的倉庫之中。其運(yùn)行流程如下：首先，Aereo 在其網(wǎng)站中預(yù)先準(zhǔn)備了一份正在播出或者即將播出的廣播電視的節(jié)目報(bào)表，付費(fèi)用戶在該網(wǎng)站注冊(cè)后便可以選擇“觀看”或“錄制”節(jié)目。其次，當(dāng)用戶選擇“觀看”節(jié)目之后，該系統(tǒng)立即向運(yùn)用服務(wù)器發(fā)出請(qǐng)求，運(yùn)用服務(wù)器隨即向天線服務(wù)器發(fā)出請(qǐng)求并且將相關(guān)用戶的信息和被選擇的節(jié)目發(fā)送過去。接收到用戶的指令后，天線服務(wù)送器會(huì)專門為該用戶配備一個(gè)單獨(dú)的天線，用來接收正在直播的電視節(jié)目的信號(hào)。天線服務(wù)器也同時(shí)向數(shù)據(jù)傳輸服務(wù)器發(fā)出創(chuàng)建新文件的請(qǐng)求，數(shù)據(jù)傳輸服務(wù)器會(huì)在其云端服務(wù)器上為該用戶建立一個(gè)專屬于該用戶的特定文件。最后，從天線接受到的信號(hào)將會(huì)被轉(zhuǎn)換器處理，轉(zhuǎn)換成可以在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行傳輸?shù)臄?shù)據(jù)形式，并在該特定文件中予以保存。當(dāng)這一節(jié)目的數(shù)據(jù)儲(chǔ)備到足夠多時(shí)（一般在6 或者7 秒之后），便可以傳輸?shù)接脩舻慕K端設(shè)備進(jìn)行播放。存儲(chǔ)在該用戶特定文件夾中的數(shù)據(jù)可以保留到用戶結(jié)束觀看直播電視節(jié)目時(shí)為止，在此期間用戶可以選擇暫停和回看正在直播的節(jié)目。當(dāng)用戶結(jié)束觀看節(jié)目之后，該特定文件中的數(shù)據(jù)將會(huì)被自動(dòng)刪除。

此外用戶還可以“錄制”直播的電視節(jié)目，用戶可以在節(jié)目開始之前預(yù)約錄制或者在“觀看”一段時(shí)間的節(jié)目之后再選擇“錄制”，其運(yùn)行原理與上述“觀看”功能的運(yùn)行原理完全一樣，唯一不同的地方在于，用戶選擇“錄制”節(jié)目之后，該復(fù)制件會(huì)永久的保存在該特定的文件夾中。同樣地，如果用戶在直播節(jié)目結(jié)束之前沒有選擇“錄制”節(jié)目，那么用戶將無法再錄制該節(jié)目，因?yàn)樵诠?jié)目結(jié)束之后該特定文件中的數(shù)據(jù)已經(jīng)被自動(dòng)刪除。因此，Aereo 的“觀看”和“錄制”功能可以實(shí)現(xiàn)兩種截然不同的效果：通過“觀看”功能，任何付費(fèi)用戶都可以在其終端設(shè)備中觀看到電視節(jié)目的同步直播（其與電視直播僅有幾秒鐘的時(shí)差）；通過“錄制”功能，任何付費(fèi)用戶都可以在錄制電視節(jié)目之后在方便時(shí)進(jìn)行回看。

二、“Aereo 案”的法律適用及爭議焦點(diǎn)

美國《版權(quán)法》第106 條第4 款賦予了版權(quán)人“公開表演版權(quán)電影或者其他視聽作品”的專有權(quán)利，此即為公開表演權(quán)。根據(jù)美國《版權(quán)法》第101 條規(guī)定，“公開”表演作品是指：“（1）在一個(gè)對(duì)公眾開放的地點(diǎn)，或者在通常家庭圈及社交關(guān)系以外的大量人群聚集的地方表演或展示；或（2）使用任何裝置或方法，將對(duì)作品的表演傳輸或者以其他方式傳播至前款所規(guī)定的場所或公眾，不論可以接收到該表演的公眾是在相同地點(diǎn)還是不同地點(diǎn)，相同時(shí)間還是不同時(shí)間接收它?！鼻翱畋环Q為表演條款，后款被稱為傳輸條款。因此，根據(jù)該條規(guī)定，美國的公開表演權(quán)是一個(gè)廣義的概念，不僅用于控制舞臺(tái)表演和機(jī)械表演，還控制廣播、放映和網(wǎng)絡(luò)傳播等行為【2】。

在Cablevision 案中，法院直接跳過了“是誰實(shí)施了公開表演行為”的認(rèn)定，轉(zhuǎn)而向另一個(gè)要點(diǎn)即是否構(gòu)成“向公眾”傳輸進(jìn)行判斷。

“Aereo 案”最大的爭議焦點(diǎn)在于：Aereo 未經(jīng)版權(quán)人許可截取節(jié)目信號(hào)并使得付費(fèi)用戶可以幾乎同時(shí)觀看電視直播的行為是否侵犯版權(quán)人的公開表演權(quán)？被告Aereo 認(rèn)為自己并未侵犯版權(quán)人的公開表演權(quán)，主要理由有兩點(diǎn)：首先，Aereo 僅僅為用戶提供了“模仿天線和DVR 運(yùn)行”的工具，Aereo 是否運(yùn)行完全聽從用戶的指令，因此，應(yīng)當(dāng)是用戶使用Aereo 實(shí)施了“表演”行為；其次，Aereo 為每個(gè)用戶分配單獨(dú)的天線用于接收節(jié)目信號(hào)，并且每次傳輸給用戶數(shù)據(jù)都來源于各個(gè)用戶的單獨(dú)的復(fù)制件，因此，此種一對(duì)一的傳輸行為并不構(gòu)成“向公眾”傳輸。對(duì)于這一爭議焦點(diǎn)，第二巡回法院與最高院給出了完全不同的解答，因此如何正確理解和適用公開表演權(quán)成為解決本案的關(guān)鍵。

三、法院的認(rèn)定及理由

（一）第二巡回法院的認(rèn)定——遵循“Cablevision案”先例

第二巡回法院經(jīng)審理后認(rèn)定，“Aereo 案”與之前判決的“Cablevision 案”中Cablevison 公司的技術(shù)系統(tǒng)非常相似。5.在“Cablevison 案”中，Cablevison 公司設(shè)計(jì)了“遠(yuǎn)程存儲(chǔ)DVR 系統(tǒng)”（RS-DVR），使沒有單機(jī)DVR 設(shè)備的Cablevison 用戶可以通過電視遙控器將其訂購并選擇的有線電視節(jié)目錄制在其位于“遠(yuǎn)程”地點(diǎn)的中心硬盤上（該硬盤由Cablevison 提供安置并對(duì)其進(jìn)行維護(hù)），以方便用戶可以在家中電視上回看這些節(jié)目。Cablevision 公司的（RS-DVR）與Aereo 的技術(shù)系統(tǒng)十分類似：Cablevision 也預(yù)先為其付費(fèi)用戶準(zhǔn)備節(jié)目單，在該直播節(jié)目的播放期間用戶可以選擇“錄制”節(jié)目。根據(jù)用戶的指令，Cablevision 的系統(tǒng)將節(jié)目信號(hào)轉(zhuǎn)換為數(shù)據(jù)，并且在其中心硬盤上單獨(dú)為用戶創(chuàng)建一個(gè)個(gè)人文件，以存儲(chǔ)這一節(jié)目數(shù)據(jù)，形成單獨(dú)的復(fù)制件。因此，當(dāng)用戶回看已經(jīng)錄制好的節(jié)目之后，Cablevision 的系統(tǒng)向用戶傳輸?shù)臄?shù)據(jù)全部來自于用戶個(gè)人的復(fù)制件。See Cartoon Network LP, LLLP v. CSC Holdings, Inc., 536 F.3d 121 (2d Cir.2008).法院在審理在“Cablevision 案”的過程中，直接跳過了“是誰實(shí)施了公開表演行為”的認(rèn)定，轉(zhuǎn)而向另一個(gè)要點(diǎn)即是否構(gòu)成“向公眾”傳輸進(jìn)行判斷，因?yàn)榉ㄔ旱呐袥Q邏輯在于如果被告的行為不構(gòu)成“向公眾”傳輸?shù)脑?，根本沒必要再進(jìn)一步論證“是誰實(shí)施了公開表演行為”。據(jù)此，法院對(duì)被告的行為是否構(gòu)成“向公眾”傳輸進(jìn)行了深入分析。法院認(rèn)為，傳輸條款中“向公眾傳輸表演”中的“表演”應(yīng)當(dāng)指的是由該傳輸行為創(chuàng)造出來的表演，即必須考察被告一次特定傳輸行為的受眾以確定該傳輸是否“是向公眾”表演；同時(shí)通過對(duì)“Reddhonre 案”6.在“Reddhonre 案”中，被告經(jīng)營了一家錄像出租店，店內(nèi)設(shè)有幾個(gè)私人的小房間，每個(gè)顧客可以從店里的目錄中選擇一部電影并進(jìn)入小包廂。然后商店的雇員會(huì)將點(diǎn)播的電影一個(gè)復(fù)制件加載至置于店前的一排VCR 并按下播放鍵，由此將錄像帶上的內(nèi)容傳輸至小房間的電視上。法院認(rèn)為，盡管“被告對(duì)每一部電影只有一份復(fù)制件，但是它將每一份復(fù)制件都重復(fù)播放給公眾中的不同成員，這構(gòu)成公開表演”。See Columbia PictureaIndustries,Inc.V.Redd Horne,Inc.,749 F.2d 154(3d Cir.1984).以及Nimmer 教授論述7.Nimmer 教授認(rèn)為：“盡管一部特定作品的同一復(fù)制件被公眾的不同成員重復(fù)播放（即‘表演’），盡管是在不同時(shí)間，這還是構(gòu)成了一個(gè)‘公開表演’?！盨ee 2M.Nimmer,§8.14[c][3],at 8-142.的分析，法院認(rèn)為，當(dāng)復(fù)制件是唯一的時(shí)候，接受該復(fù)制件進(jìn)行的特定傳輸?shù)挠^眾的范圍就是我們需要考察的范圍。因此，在“Cablevison 案”中，被告技術(shù)系統(tǒng)的每一次傳輸都是通過使用訂戶自己制作的復(fù)制件而向該用戶傳播的，該潛在觀眾的范圍是一個(gè)特定的觀眾，因此，該傳輸屬于私人傳輸，不是“向公眾的”表演。8.See Cartoon Network LP, LLLP v. CSC Holdings, Inc., 536 F.3d 121,at 131 (2d Cir.2008).

在“Aereo 案”中，第二巡回法院認(rèn)為，當(dāng)Aereo 的用戶按下“觀看”或“錄制”按鈕進(jìn)行觀看或錄制節(jié)目，Aereo 的系統(tǒng)都會(huì)在分配給每個(gè)用戶的特定文件夾中制造一個(gè)獨(dú)一無二的復(fù)制件。無論是實(shí)時(shí)直播觀看或者是在播出的節(jié)目結(jié)束之后觀看已經(jīng)錄制好的節(jié)目，Aereo 傳輸和用戶接收的數(shù)據(jù)都來自于那個(gè)獨(dú)一無二的復(fù)制件，沒有其他用戶能夠接收到該復(fù)制件的數(shù)據(jù)。因此，正如“Cablevison 案”一樣，每次Aereo 傳輸?shù)臐撛谟^眾都只有這個(gè)發(fā)出指令的用戶。并且由于被告不能舉證證明“Cablevison 案”與“Aereo 案”的案情存在實(shí)質(zhì)性的差異，9.盡管在該案中，被告列舉了“Cablevison 案”與“Aereo 案”的一些差距，但是第二巡回法院或者認(rèn)為太過細(xì)微，或者認(rèn)為不夠具有說服力都被一一否定，因此，法院最終認(rèn)定“Cablevison 案”與“Aereo 案”的案情并不存在實(shí)質(zhì)性的差異。因此，法院認(rèn)為“Cablevision 案”所確定的規(guī)則在本案中可以直接適用，Aereo 公司并不構(gòu)成公開表演權(quán)的直接侵權(quán)。10. See WNET, Thirteen v. Aereo, Inc., 712 F.3d 676 (2d Cir. 2013).

（二）聯(lián)邦最高院的認(rèn)定——確立“類似有線電視系統(tǒng)”標(biāo)準(zhǔn)

聯(lián)邦最高院的主審法官Breyer 在分析這一問題時(shí)直接回避了“Cablevision 案”是否適用于本案的問題，轉(zhuǎn)而運(yùn)用文義解釋、目的解釋以及歷史解釋的方法對(duì)傳輸條款進(jìn)行解讀。主審法官Breyer 將該爭議焦點(diǎn)分成兩部分進(jìn)行分析：首先，Aereo 的行為是否構(gòu)成“表演”？其次，如果構(gòu)成“表演”，Aereo 的行為又是否構(gòu)成“公開”表演？

1、Aereo 的行為構(gòu)成“表演”

法院認(rèn)為，雖然美國《版權(quán)法》第101 條關(guān)于“公開”表演的規(guī)定并沒有清晰地指出，一個(gè)實(shí)體的行為何時(shí)構(gòu)成“表演”，或其僅僅只是提供了使他人實(shí)施“表演”行為的工具，但是從該法條的立法歷史和立法目的來說，其含義是準(zhǔn)確無誤的：當(dāng)一個(gè)實(shí)體從事了類似于有線電視系統(tǒng)的行為時(shí)即構(gòu)成“表演”，此即為“類似有線電視系統(tǒng)”（looks-like-cable-TV）標(biāo)準(zhǔn)。

法院認(rèn)為，國會(huì)1976 年修改《版權(quán)法》的首要目的在于推翻1968 年的“雙周刊公司訴統(tǒng)一藝術(shù)家電視臺(tái)案”11.在該案中，被告是一家有線電視提供商，它通過在山上安置天線和有線電纜的方式將當(dāng)?shù)氐膹V播電視信號(hào)轉(zhuǎn)播給家庭電視的用戶。法院經(jīng)審理后認(rèn)為，有線電視提供商與無線廣播公司是不同的，應(yīng)該落入“觀眾的范圍之內(nèi)”。因?yàn)闊o線廣播公司對(duì)節(jié)目進(jìn)行了編輯、挑選，而有線電視系統(tǒng)卻僅僅傳輸節(jié)目而不對(duì)其進(jìn)行編輯；同時(shí)無線廣播公司制造節(jié)目并將其傳播給公眾，而有線電視系統(tǒng)并未制造節(jié)目，僅僅是接收已經(jīng)釋放給公眾的電視節(jié)目信號(hào)并通過私人的途徑將其傳輸給更多公眾。See Fortnightly Corp.v. United Artists Television,392 U.S.390,88 S.Ct.2084(1968).和1974 年的“電子提示器公司訴哥倫比亞廣播公司案”12.在該案中，被告也是一家有線電視提供商，它未經(jīng)許可將幾百英里遠(yuǎn)的節(jié)目信號(hào)傳輸給了公眾。盡管法院意識(shí)到觀眾不可能負(fù)擔(dān)得起接收和傳輸遠(yuǎn)距離節(jié)目信號(hào)的設(shè)備，但是法院還是認(rèn)為有線電視提供商更像是觀眾而非無線廣播公司，因?yàn)榉ㄔ赫J(rèn)為“無論被告與最終觀眾的距離有多遠(yuǎn)，為實(shí)時(shí)觀看電視節(jié)目而接收和改變節(jié)目信號(hào)的傳輸途徑，實(shí)質(zhì)上依然只是為了實(shí)現(xiàn)觀看功能的一種方式?！盨ee Teleprompter Corp.v. Columbia Broadcasting System,415 U.S.394,94 S.Ct.1129(1974).中法院作出的判決。上述兩個(gè)判決都認(rèn)為有線電視系統(tǒng)未經(jīng)許可轉(zhuǎn)播電視節(jié)目的行為并不違背《版權(quán)法》的規(guī)定，因此，為了規(guī)制有線電視系統(tǒng)的轉(zhuǎn)播行為，國會(huì)在1976 年修改了《版權(quán)法》，修改后的《版權(quán)法》明確了“表演”視聽作品的含義，13.美國《版權(quán)法》在第101 條中增加了“表演”視聽作品的含義，即“以連續(xù)方式展示其圖像或者使人聽到其配音”。并且增加了傳輸條款，同時(shí)對(duì)于有線電視系統(tǒng)轉(zhuǎn)播電視節(jié)目的行為設(shè)置了強(qiáng)制許可制度。14.美國《版權(quán)法》在第111 條增加了（c）-（f）款規(guī)定，創(chuàng)建了有線電視系統(tǒng)的強(qiáng)制許可機(jī)制。國會(huì)正是通過這三大改變使得有線電視系統(tǒng)未經(jīng)許可向公眾轉(zhuǎn)播電視節(jié)目的行為落入了美國《版權(quán)法》的規(guī)制范圍之內(nèi)。國會(huì)在1976年的《版權(quán)法》立法報(bào)告中明確指出：“根據(jù)《版權(quán)法》第 101 條關(guān)于‘表演’、‘展覽’、‘公開’以及‘傳播’的定義，公開表演不僅包括原始的表演或者展覽，還包括進(jìn)一步的行為導(dǎo)致的對(duì)表演或者展覽的傳送或者傳播。例如……當(dāng)有線電視系統(tǒng)向其用戶轉(zhuǎn)播廣播時(shí)，該有線電視系統(tǒng)實(shí)施了表演行為……”15.See H.R. 94-1476, 94th Cong. 2d Sess. [1976], p. 63.

在Aereo 案中，法院認(rèn)為，Aereo 的系統(tǒng)與有線電視系統(tǒng)構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，Aereo 的設(shè)備提高了用戶接收電視節(jié)目信號(hào)的能力，未經(jīng)許可截取了電視節(jié)目的信號(hào)，使用戶可以觀看到電視節(jié)目的同步直播，并且使用戶在家中使用這一工具變得可能，這與上述兩案中有線電視系統(tǒng)所提供的服務(wù)基本相同。同時(shí)法院也意識(shí)到，Aereo 與有線電視系統(tǒng)之間存在的一個(gè)特殊差異在于：有線電視系統(tǒng)持續(xù)地接收電視節(jié)目信號(hào)并將其持續(xù)地傳輸給用戶，而Aereo 系統(tǒng)卻只有在用戶的指示下才接收電視節(jié)目信號(hào)并傳輸給用戶。但法院認(rèn)為，這一差異僅僅是兩個(gè)系統(tǒng)在傳輸節(jié)目過程中的一個(gè)技術(shù)上的差異，這一技術(shù)上的差異不會(huì)起到任何關(guān)鍵性的作用。上述兩案中，有線電視的訂閱用戶“在其電視機(jī)上按下按鈕便可以接收到任何他想觀看的電視節(jié)目”，這實(shí)質(zhì)上與Aereo 的用戶按下“觀看”功能的按鈕是一樣的。此種無形的差異無論是對(duì)于用戶還是無線廣播公司都沒有多大的意義，因?yàn)槠渥罱K結(jié)果都導(dǎo)致了電視節(jié)目信號(hào)的傳輸途徑被改道以及節(jié)目信號(hào)被傳輸。

因此法院認(rèn)為，由于Aereo 的系統(tǒng)與有線電視的系統(tǒng)構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，Aereo 并非是一個(gè)設(shè)備提供者，而是直接實(shí)施了“表演”行為。

2、Aereo 的行為構(gòu)成了“公開”表演

接下來，法院就Aereo 對(duì)作品的表演是否構(gòu)成《版權(quán)法》第101 條傳輸條款含義范圍之內(nèi)的“公開表演”進(jìn)行認(rèn)定。

在Aereo 案中，法院認(rèn)為傳輸條款的“向公眾傳輸表演”中的“表演”應(yīng)當(dāng)指的是由該傳輸行為創(chuàng)造出來的新的表演而非“最初表演”，同時(shí)也是對(duì)同一作品進(jìn)行表演的各個(gè)單獨(dú)傳輸行為的集合。

首先，法院認(rèn)為傳輸條款中“向公眾傳輸表演”中的“表演”應(yīng)當(dāng)指的是由該傳輸行為創(chuàng)造出來的新的表演而非“最初表演”，16.本案中的權(quán)利人認(rèn)為，Aereo 是對(duì)最初接收到的廣播節(jié)目信號(hào)進(jìn)行表演，此即為“最初表演”。See American Broadcasting Companies, Inc. v.Aereo, Inc.,134S.Ct. 2498 U.S.,2014,at 2508.即強(qiáng)調(diào)了傳輸表演的即時(shí)性。這是因?yàn)?，根?jù)《版權(quán)法》第101 條規(guī)定，“表演”視聽作品是指“以連續(xù)方式展示其圖像或者使人聽到其配音”，而“傳輸”表演，是指“利用可使圖像或聲音在發(fā)送地以外被接收到的裝置或方法傳播表演”。因此，從法條的文本含義來看，傳輸視聽作品的“表演”意味著同時(shí)傳播作品的圖片和聲音。當(dāng)Aereo 的用戶選擇節(jié)目進(jìn)行觀看的時(shí)候，Aereo 通過網(wǎng)絡(luò)將該節(jié)目傳輸給用戶。Aereo 此時(shí)便通過一種“裝置或方法”將作品的聲音和圖片傳輸給用戶，并且這些聲音和圖片同時(shí)在用戶的電腦（或者其他裝置）中被看到和聽到。因而，此時(shí)Aereo 所傳輸?shù)谋硌菔且蜻@一傳輸行為所產(chǎn)生的表演，而非“最初表演”。

其次，法院認(rèn)為傳輸條款的“向公眾傳輸表演”可以理解為對(duì)同一作品進(jìn)行表演的各個(gè)單獨(dú)傳輸行為的集合。傳輸（transmit）只是表演得以“向公眾”傳播的手段，并非表演本身，這也就是同一作品的表演可以有兩個(gè)以上傳輸?shù)脑?。國?huì)設(shè)立傳輸條款的真實(shí)含義，應(yīng)該是一個(gè)實(shí)體可以通過不同的、分散的傳輸來實(shí)現(xiàn)對(duì)同一作品的表演。這是因?yàn)槿魏稳硕伎梢酝ㄟ^一系列的行為來實(shí)現(xiàn)“傳輸”或者“傳播”同一信息的目的。例如，當(dāng)我們向朋友發(fā)送同一短信時(shí)，我們既可以逐一將這條短信向各個(gè)朋友進(jìn)行發(fā)送，也可以一次性同時(shí)將這一短信發(fā)送給所有的朋友，其效果都是一樣的。并且傳輸條款的文本含義也允許這一解釋。根據(jù)傳輸條款的規(guī)定，實(shí)體可以向公眾傳輸表演，“不論可以接收到該表演的公眾是在相同地點(diǎn)還是不同地點(diǎn)，相同時(shí)間還是不同時(shí)間接收它”。如果將該條款規(guī)定的“向公眾傳輸表演”限制在了單個(gè)特定的傳輸行為之中，那么就不可能會(huì)有公眾的成員在“不同的時(shí)間”接收被傳輸?shù)谋硌莸那樾瘟恕?因?yàn)槿绻硌輧H僅只能由特定傳輸行為傳輸?shù)脑?，那么公眾的成員都只能在“相同的時(shí)間”接收該特定的傳輸?shù)谋硌?。換言之，傳輸條款規(guī)定“不同的時(shí)間”可以接收到被傳輸?shù)谋硌荼銖膫?cè)面印證了“向公眾傳輸表演”是由不同的傳輸行為組成的集合。

同時(shí)，法院認(rèn)為單個(gè)復(fù)制件可以限定特定傳輸?shù)臐撛谟^眾范圍的主張是不成立的。這是因?yàn)閭鬏敆l款中并未使用“復(fù)制件”的用語，這就說明國會(huì)并未試圖將“向公眾傳輸表演”的定義限定為使用“特定復(fù)制件”。相反，傳輸條款中規(guī)定可以“通過任何裝置或方法”進(jìn)行傳輸。所以Aereo 使用用戶制作的“特定復(fù)制件”傳輸表演是“向公眾傳輸表演”的一種“方法”。無論Aereo 是否對(duì)同樣的或不同的復(fù)制件進(jìn)行傳輸，它依舊是對(duì)同一作品進(jìn)行表演，因?yàn)樗故镜氖峭瑯拥膱D片，使人聽到的是同樣的聲音。

此外，法院認(rèn)為Aereo 傳輸同一節(jié)目的所有潛在用戶構(gòu)成了“公眾”。這是因?yàn)锳ereo 將同樣的圖片和聲音同時(shí)傳輸給大量彼此都無關(guān)且不認(rèn)識(shí)的人。盡管立法并沒有對(duì)“公眾”進(jìn)行定義，但是在表演條款中，立法指出當(dāng)一個(gè)實(shí)體在“通常家庭圈及社交關(guān)系以外的大量人群聚集的地方”表演時(shí)，該實(shí)體實(shí)施了公開表演。因此，該款表明“公眾”指的是通常家庭圈及社交關(guān)系以外的人群。同時(shí)法院也指出，當(dāng)一個(gè)實(shí)體向一群人表演時(shí)，他們是否構(gòu)成“公眾”往往取決于他們與被表演作品的關(guān)系。比如，當(dāng)停車場的泊車員將汽車還給車輛的司機(jī)的時(shí)候，我們不會(huì)認(rèn)為該泊車員將車輛提供給了“公眾”，我們會(huì)說泊車員將車子還給了他們的“主人”。相反，我們會(huì)認(rèn)為汽車銷售商將汽車銷售給了公眾，因?yàn)殇N售商將汽車銷售給了與之缺乏在先關(guān)系的實(shí)體。同樣地，當(dāng)一個(gè)實(shí)體將電視節(jié)目傳輸給節(jié)目的權(quán)利人或者所有者時(shí)，并不構(gòu)成“向公眾”表演，但是當(dāng)一個(gè)實(shí)體，比如Aereo，將節(jié)目傳輸給了大量與之缺乏在先關(guān)系的用戶時(shí)，卻構(gòu)成了“向公眾”表演。

在Aereo 案中，美國最高院所設(shè)立的“類似有線電視系統(tǒng)”標(biāo)準(zhǔn)并不違背“基于意志”的行為規(guī)則，也符合技術(shù)中立原則，其對(duì)傳輸條款的解釋符合技術(shù)發(fā)展的特點(diǎn)和現(xiàn)行法律解釋方法。

綜上所述，法院最終認(rèn)定Aereo 未經(jīng)許可向用戶傳輸正在直播的電視節(jié)目的行為構(gòu)成了對(duì)公開表演權(quán)的直接侵權(quán)。

四、“Aereo 案”評(píng)析

最高院的這一判決作出后，在美國司法界和學(xué)術(shù)界產(chǎn)生了極大的爭議，贊成派和反對(duì)派各執(zhí)一端。17.See Mitchell Zimmerman, United States: ABC v. Aereo: What The Supreme Court Decided - And What It Did Not,at http://www.mondaq.com/unitedstates/x/323250/Copyright/ABC+v+Aereo+What+the+Supreme+Court+Decided+And+What+It+Did+Not,July.19,2014.反對(duì)派的代表Scalia 法官認(rèn)為，法院在此案中權(quán)宜之計(jì)的行為極為明顯，最高院無視已經(jīng)廣為接受的“基于意志”的行為規(guī)則，轉(zhuǎn)而采用他們臨時(shí)設(shè)立的“類似有線電視系統(tǒng)”標(biāo)準(zhǔn)，扭曲了傳輸條款的應(yīng)有之義，會(huì)對(duì)以后法院審理類似案件造成混亂。18.See American Broadcasting Companies, Inc. v. Aereo, Inc.134 S.Ct. 2498 U.S.,2014,at 2512.本文支持最高院的判決，主要理由如下：

首先，最高院所設(shè)立的“類似有線電視系統(tǒng)”標(biāo)準(zhǔn)并不違背“基于意志”的行為規(guī)則?！盎谝庵尽毙袨椋╲olitional conduct）規(guī)則是指當(dāng)一個(gè)實(shí)體基于自身意志實(shí)施了“侵犯版權(quán)人專有領(lǐng)域”的行為時(shí)，該實(shí)體的行為構(gòu)成了直接侵權(quán)。19.See Cartoon Network LP, LLLP v. CSC Holdings, Inc., 536 F.3d 121,at 131 (2d Cir.2008).該規(guī)則引導(dǎo)我們通過判斷是誰實(shí)施了“基于意志”的行為來認(rèn)定直接侵權(quán)行為人。但需要明確的是，該規(guī)則主要針對(duì)的是復(fù)制行為的判斷，無論是最早提出該規(guī)則的“Netcom 案”20.See Religios Technology Center.v.Netcom On-line Communication Services,907 f.Supp.at 1370(N.D.Cal.1995.)還是之后的“Cablevison 案”以及其他類似案件，法院適用該規(guī)則的前提都是針對(duì)復(fù)制權(quán)侵權(quán)的判斷而非公開表演權(quán)。由于復(fù)制權(quán)與公開表演權(quán)之間的差異性，判斷各自侵權(quán)的考量因素并不相同。在“Cablevison 案”中法院也認(rèn)為，復(fù)制權(quán)和公開表演權(quán)的含義在一些重要方面是不同的，是用戶而非Cablevision“實(shí)施”了復(fù)制并不等于是用戶而非Cablevision“表演”了版權(quán)作品。21.See Cartoon Network LP, LLLP v. CSC Holdings, Inc., 536 F.3d 121,at 134 (2d Cir.2008).復(fù)制權(quán)主要考量的是誰基于意志實(shí)施了復(fù)制行為，而公開表演權(quán)作為公開傳播權(quán)的一個(gè)子權(quán)利，根本就不要求發(fā)生了實(shí)際的傳輸，主要考量的是使作品處于“能夠被公眾獲得的狀態(tài)”（making available）的行為【3】。因此，只要行為人通過任何手段使作品處于“使公眾可獲得狀態(tài)”，其行為便落入了公開傳播權(quán)的專有領(lǐng)域。在Aereo 案中，Aereo 在其網(wǎng)站中預(yù)先準(zhǔn)備廣播電視的節(jié)目報(bào)表，在電視節(jié)目直播期間通過技術(shù)手段截取廣播電視的節(jié)目信號(hào)，Aereo 通過此種設(shè)置已經(jīng)使得電視節(jié)目處于“被公眾獲得的狀態(tài)”，無論用戶是否實(shí)際按下“觀看”功能的按鈕都構(gòu)成了侵權(quán)。

其次，最高院設(shè)立的“類似有線電視系統(tǒng)”標(biāo)準(zhǔn)符合技術(shù)中立原則。立法和司法保護(hù)在考量一種行為的法律定性時(shí)，不應(yīng)當(dāng)取決于其借以實(shí)施的技術(shù)手段，而應(yīng)取決于行為自身的特征與后果【4】。Aereo 的“觀看”功能與有線電視系統(tǒng)轉(zhuǎn)播節(jié)目在性質(zhì)與后果上都是一致的，都可以使得用戶在電視廣播節(jié)目直播期間觀看到正在直播的節(jié)目。雖然兩者在實(shí)現(xiàn)其本質(zhì)功能上存在一些技術(shù)手段上的差異，但是這些差異并不會(huì)影響對(duì)Aereo 行為的定性。有線電視系統(tǒng)的轉(zhuǎn)播行為在美國《版權(quán)法》上受公開表演權(quán)規(guī)制，因此Aereo 的“觀看”功能也應(yīng)該受到同等對(duì)待。

最后，最高院對(duì)傳輸條款的解釋符合技術(shù)發(fā)展的特點(diǎn)和現(xiàn)行法律解釋方法。當(dāng)新技術(shù)對(duì)傳統(tǒng)的版權(quán)領(lǐng)域產(chǎn)生沖擊時(shí)，法律的滯后性與新技術(shù)之間的矛盾盡顯無疑。面對(duì)新技術(shù)的挑戰(zhàn)，法院最適合的做法是根據(jù)法律的應(yīng)有之義去解釋和適用法律。最高院在本案中對(duì)傳輸條款的解釋正體現(xiàn)了這一點(diǎn)，無論是將“傳輸表演”理解為“同一作品的表演”而非“特定復(fù)制件”的表演，還是對(duì)“公眾”含義的擴(kuò)大解釋，都在一定程度上突破了以往判決的認(rèn)定，但最高院所作出的這些突破都是根據(jù)現(xiàn)有的法律解釋方法（如文義解釋和目的解釋）進(jìn)行合理解釋，并且符合技術(shù)發(fā)展的特點(diǎn)，具有一定的前瞻性。另外，Aereo 為免費(fèi)獲得版權(quán)內(nèi)容而精心設(shè)計(jì)的系統(tǒng)對(duì)版權(quán)人的利益和傳統(tǒng)廣播行業(yè)的發(fā)展所造成的損害都是不可估量的，22. Sam Gustin,What the Aereo Supreme Court Case Means for the Future of TV,athttp://business.time.com/2014/01/13/aereo-scotus/,July.19,2014.即便是反對(duì)派的Scalia 法官也承認(rèn)Aereo 的此種行為是“不應(yīng)該被允許的”。23. See American Broadcasting Companies, Inc. v. Aereo, Inc.,134S.Ct. 2498 U.S.,2014,at 2517.因此，最高院通過對(duì)現(xiàn)有法律進(jìn)行合理解釋，將Aereo的行為納入到“公開表演權(quán)”的規(guī)制范圍的做法，無論是對(duì)版權(quán)人的保護(hù)還是傳統(tǒng)廣播行業(yè)的發(fā)展都具有積極意義”。

【1】[美]保羅.戈斯汀.金海軍，譯.著作權(quán)之道——從古登堡到數(shù)字點(diǎn)播機(jī)【M】.北京:北京大學(xué)出版社,2008:163.

【2】王遷.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教材【M】.北京:中國人民大學(xué)出版社,2014：146.

【3】王遷.網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的著作權(quán)保護(hù)研究【M】.北京:法律出版社,2011:77.

【4】王遷.我國《著作權(quán)法》中“廣播權(quán)”與“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的重構(gòu)【J】.重慶工學(xué)院學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版),2008,09:26.