標(biāo)準(zhǔn)制定與實施中FRAND承諾問題研究

孟雁北 / 中國人民大學(xué)法學(xué)院

標(biāo)準(zhǔn)制定與實施中FRAND承諾問題研究

孟雁北 / 中國人民大學(xué)法學(xué)院

解讀標(biāo)準(zhǔn)制定和實施中的FRAND承諾，既要關(guān)注中國制定標(biāo)準(zhǔn)的國情特點，又要關(guān)注中國合同法、專利法和反壟斷法與歐美相關(guān)法律的異同，同時還需要關(guān)注不同糾紛解決中FRAND承諾的不同分析要點。FRAND承諾雖不是解決標(biāo)準(zhǔn)必要專利糾紛的“靈丹妙藥”，但其本身的不確定性所帶來的包容性，使其可以直接或間接地應(yīng)對和解決標(biāo)準(zhǔn)實施中的專利劫持、專利反劫持、專利許可費堆積等問題。

一、問題的提出

“FRAND承諾”在標(biāo)準(zhǔn)制定與實施中是指標(biāo)準(zhǔn)制定組織在標(biāo)準(zhǔn)納入某項專利技術(shù)時，要求專利權(quán)人做出的、根據(jù)“公平、合理、無歧視”原則向標(biāo)準(zhǔn)實施者收取專利許可費用的一項聲明，其目的是規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)必要專利的許可授權(quán)行為，平衡專利權(quán)人和標(biāo)準(zhǔn)實施者的利益。鑒于美國和歐盟對于經(jīng)營者自主定價權(quán)的法律規(guī)制存在差別，尤其是關(guān)于反壟斷法能否規(guī)制具有市場支配地位的經(jīng)營者的不公平高價行為的態(tài)度不同，因此，美國通常將該承諾稱為“合理且無歧視原則（Reasonable and Non-discriminatory， 簡 稱RAND 原 則）”，而歐盟通常將該承諾稱為“公平、合理、無歧視原則（Fair, Reasonable and Non-discriminatory， 簡 稱FRAND原則）”。中國在反壟斷法能否規(guī)制具有市場支配地位經(jīng)營者的不公平高價行為問題上與歐盟態(tài)度相同，因此通常也將該承諾稱為“公平、合理、無歧視原則（FRAND原則）”。在標(biāo)準(zhǔn)的制定和實施中，F(xiàn)RAND承諾與RAND承諾并無內(nèi)容上的實質(zhì)差別。近年來，全球范圍內(nèi)出現(xiàn)了一系列與標(biāo)準(zhǔn)必要專利相關(guān)的案例。三星、摩托羅拉等公司就2G、3G、4G及無線網(wǎng)絡(luò)的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)必要專利曾先后在歐洲、美國等地法院起訴蘋果、華為等設(shè)備制造商。美國華盛頓州西區(qū)法院依據(jù)合同法判決摩托羅拉違反了其對標(biāo)準(zhǔn)化組織國際電信聯(lián)盟（ITU）及美國電器和電子工程師協(xié)會（IEEE）做出的RAND承諾的義務(wù)，要求摩托羅拉公司以RAND費率向標(biāo)準(zhǔn)實施者微軟公司收取專利使用費。華為技術(shù)有限公司訴美國IDC公司案是我國法院適用FRAND原則作出的典型判例，我國《工商行政管理機關(guān)禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的規(guī)定（征求意見稿）》和《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（公開征求意見稿）中均有關(guān)于FRAND承諾的規(guī)定。因此，在我國，標(biāo)準(zhǔn)制定和實施中FRAND承諾的解讀和思考具有重要的實踐意義和立法價值。

二、標(biāo)準(zhǔn)制定和實施中FRAND承諾產(chǎn)生的動因

標(biāo)準(zhǔn)具有的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)（Network Effect）和鎖定效應(yīng)（Lock-in Effect）使得標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人的獲益空間大大延伸。美國斯坦福大學(xué)法學(xué)院Lemley教授（2007）就認(rèn)為，專利權(quán)的存在導(dǎo)致了對標(biāo)準(zhǔn)制度的“劫持”（Hold Up）和專利許可費堆積（Royalty Sacking）等問題【1】。為解決這一問題，標(biāo)準(zhǔn)化組織紛紛通過制定各自的知識產(chǎn)權(quán)政策來鼓勵其成員披露標(biāo)準(zhǔn)中涉及到的必要專利。經(jīng)過長期博弈，目前主要通過FRAND承諾來平衡專利權(quán)人和標(biāo)準(zhǔn)實施者（潛在被許可人）之間的利益。

第一，F(xiàn)RAND承諾試圖應(yīng)對和解決標(biāo)準(zhǔn)實施中的專利劫持問題。廣義的專利劫持是指專利持有人使用法院簽發(fā)的禁令（或者僅僅是禁令威脅）阻礙被控侵權(quán)人使用專利技術(shù)，除非被控侵權(quán)人支付非常高昂的專利許可費。在標(biāo)準(zhǔn)實施中，專利劫持是指標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人拒絕向競爭對手許可標(biāo)準(zhǔn)必要專利或者向標(biāo)準(zhǔn)實施者索取高價的現(xiàn)象。從一項標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)向另一項標(biāo)準(zhǔn)會面臨巨額的轉(zhuǎn)換成本和沉沒成本，標(biāo)準(zhǔn)實施者一旦作出對標(biāo)準(zhǔn)的專用性投資，就極有可能陷入“被劫持”或“被鎖定”的局面。FRAND承諾正是通過設(shè)定“公平、合理、無歧視”的許可條件在一定程度上制約專利劫持行為。

第二，F(xiàn)RAND承諾試圖應(yīng)對和解決標(biāo)準(zhǔn)實施中的專利反劫持（Reverse Hold-up）問題。專利反劫持是指現(xiàn)實或潛在的標(biāo)準(zhǔn)實施者以標(biāo)準(zhǔn)必要專利的許可條件無法達成一致意見但自己又不得不實施該標(biāo)準(zhǔn)必要專利為借口，試圖拒絕獲得標(biāo)準(zhǔn)必要專利的許可或長期免費實施標(biāo)準(zhǔn)必要專利，從而使標(biāo)準(zhǔn)必要權(quán)利人的研發(fā)投入無法獲得合理補償?shù)默F(xiàn)象。FRAND承諾的目的并不僅僅是約束標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人，也當(dāng)然會約束標(biāo)準(zhǔn)實施者，標(biāo)準(zhǔn)實施者在標(biāo)準(zhǔn)實施中負(fù)有按照公平、合理、無歧視承諾向?qū)＠麢?quán)人支付專利許可費的義務(wù)。

第三，F(xiàn)RAND承諾試圖應(yīng)對和解決標(biāo)準(zhǔn)實施中的專利許可費堆積問題。專利許可費堆積是指當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)由許多不同權(quán)利人擁有的不同專利組成時，定價不當(dāng)造成的使用費之和過高，從而使標(biāo)準(zhǔn)實施者因太過昂貴無法實施該標(biāo)準(zhǔn)或無法從實施該標(biāo)準(zhǔn)中獲得應(yīng)有商業(yè)利益的現(xiàn)象【2】。因為司法或執(zhí)法都是從個案出發(fā)，而專利許可費堆積是多個專利合力造成的結(jié)果，因此，面對專利許可費堆積問題，專利法、合同法、反壟斷法都很難對其進行全面有效的法律規(guī)制，因而需要標(biāo)準(zhǔn)化組織從標(biāo)準(zhǔn)專利集合的總體角度建立適當(dāng)制度，如限定最高累積專利費及每種專利費的費率上限等，才可能使專利許可費堆積問題得到解決。而在相關(guān)制度的構(gòu)建中，F(xiàn)RAND承諾會發(fā)揮重要作用。

三、標(biāo)準(zhǔn)制定和實施中FRAND承諾的理論思考

FRAND承諾不是約定義務(wù)或法定義務(wù)的內(nèi)容創(chuàng)新，也不是無源之水，無根之木，其根植于法律本身。例如，我國《合同法》第五條規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)。FRAND承諾在我國來源于《民法通則》、《合同法》、《專利法》、《反壟斷法》等法律法規(guī)，且其在標(biāo)準(zhǔn)制定和實施中具有如下特征。

第一，標(biāo)準(zhǔn)制定和實施中的FRAND承諾與標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)生密切相關(guān)。標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)制定主體的不同可分為三類：其一是法定標(biāo)準(zhǔn)（de jure standards），即由國家法律法規(guī)規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，一般涉及安全、醫(yī)療、衛(wèi)生等領(lǐng)域的商品或服務(wù)；其二是正式標(biāo)準(zhǔn)（formal standards），即由制定標(biāo)準(zhǔn)的專門組織（Standard-Setting Organizations，SSOs）制定的標(biāo)準(zhǔn)，包括國內(nèi)標(biāo)準(zhǔn)化組織和國際標(biāo)準(zhǔn)化組織；其三是事實標(biāo)準(zhǔn)（de factostandards），即通過產(chǎn)品在市場競爭中確立支配地位，使該產(chǎn)品所用的技術(shù)參數(shù)、兼容特性等指標(biāo)得到廣泛應(yīng)用，從而成為行業(yè)內(nèi)的標(biāo)準(zhǔn)【3】。需要關(guān)注的是，我國標(biāo)準(zhǔn)的制定具有濃厚的國情色彩，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人不一定參加了標(biāo)準(zhǔn)的制定工作，標(biāo)準(zhǔn)制定中的FRAND承諾約定并不當(dāng)然是協(xié)議行為；同時，我國政府也會較多地介入標(biāo)準(zhǔn)的制定工作，這些國情特色會對FRAND承諾產(chǎn)生的是法定義務(wù)還是約定義務(wù)發(fā)生影響，從而需要在標(biāo)準(zhǔn)實施中對FRAND承諾的性質(zhì)予以具體分析。

第二，標(biāo)準(zhǔn)制定和實施中的FRAND承諾具有不確定性。標(biāo)準(zhǔn)制定組織并不具體負(fù)責(zé)專利權(quán)的有效性、專利權(quán)的保護范圍、專利爭端的解決以及標(biāo)準(zhǔn)中包含的專利技術(shù)的具體許可等問題，如果各方對于FRAND承諾存在不同的理解，標(biāo)準(zhǔn)制定組織也不負(fù)責(zé)進行解釋。事實上，F(xiàn)RAND承諾是將專利許可條件，特別是如何確定公平、合理、無歧視承諾的內(nèi)容等問題，留給了標(biāo)準(zhǔn)實施者、標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人以及司法機構(gòu)等第三方機構(gòu)來解決【3】。專利權(quán)人基于標(biāo)準(zhǔn)化組織的政策要求承擔(dān)的FRAND承諾義務(wù)僅僅表明專利權(quán)人進行專利許可時遵守的原則，而并沒有包含權(quán)利義務(wù)的具體內(nèi)容。公平合理原則作為市場交易的基本原則具有抽象性，F(xiàn)RAND承諾本身也具有語言的模糊性和概括性，F(xiàn)RAND承諾因此具有不確定性。盡管存在FRAND承諾的不確定性可能會使其成為“沒有牙齒的老虎”或者成為“空洞的承諾”的擔(dān)憂，但確定性本身就是一個相對的概念，即便對于法律本身而言，也具有一定程度的不確定性，這種不確定性正如美國法學(xué)家弗蘭克所說的那樣，“法律的許多不確定性并不是什么不幸的事件，它本身也具有巨大的社會價值”【4】，F(xiàn)RAND承諾也不會因其不確定性而影響其在標(biāo)準(zhǔn)制定和實施中的價值。

第三，標(biāo)準(zhǔn)制定和實施中的FRAND承諾具有包容性。FRAND承諾的不確定性意味著FRAND承諾的包容性和開放性，從而使其能夠以較高的靈活性來應(yīng)對變化萬千的市場競爭中的標(biāo)準(zhǔn)必要專利的許可行為。由于一個具體的知識產(chǎn)權(quán)許可不僅要考慮知識產(chǎn)權(quán)持有人所擁有的業(yè)務(wù)和知識產(chǎn)權(quán)組合、策略，還要考慮被許可人的業(yè)務(wù)和知識產(chǎn)權(quán)組合、策略，標(biāo)準(zhǔn)化組織無力也不可能為所有的標(biāo)準(zhǔn)必要專利制定統(tǒng)一的許可模式和費率，加上價格的談判本身具有較高的法律風(fēng)險，專利權(quán)利人具有知識產(chǎn)權(quán)和自主定價權(quán)，標(biāo)準(zhǔn)實施者的客觀情況與主觀動機等等復(fù)雜的情況，目前關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費的確定原則和計算方法，還沒有一個國家的知識產(chǎn)權(quán)法做出了具體規(guī)定，全球與此相關(guān)的案例也為數(shù)不多，更多是由法官在個案中進行裁判。而FRAND承諾的包容性則可以使其能夠應(yīng)對和解決標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可糾紛中存在的諸多問題。

四、標(biāo)準(zhǔn)制定和實施中FRAND承諾的實踐思考

FRAND承諾在不同的標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可行為和不同的標(biāo)準(zhǔn)必要專利糾紛中的作用具有差異性，實踐中需要根據(jù)具體的情境來確定FRAND承諾在不同的標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可交易以及糾紛解決中的具體內(nèi)容。但無論如何，F(xiàn)RAND承諾都會力圖完成對專利劫持、專利反劫持、專利許可費堆積等問題的解決。

第一，公平承諾的實現(xiàn)需要個案分析，需要從專利權(quán)人和標(biāo)準(zhǔn)實施者兩個視角來觀察。在標(biāo)準(zhǔn)必要專利糾紛中，需要思考放棄禁令救濟對于專利權(quán)人在什么情形下屬于公平？在什么情況下屬于不公平？誰擁有公平承諾的最終裁決權(quán)？是法院、仲裁機構(gòu)還是反壟斷執(zhí)法機構(gòu)？而關(guān)于公平承諾最具挑戰(zhàn)性的問題是，標(biāo)準(zhǔn)必要專利如何定價才能算作公平？定價時是否需要考慮技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)做出的非技術(shù)貢獻？這些非技術(shù)貢獻能夠?qū)κ袌錾系臉?biāo)準(zhǔn)產(chǎn)品產(chǎn)生重大影響。從技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)實施的過程來看，如果前期標(biāo)準(zhǔn)具有較強勢的安裝基礎(chǔ)，消費者普遍存在的從眾心理會進一步強化產(chǎn)業(yè)內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，即對標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)品產(chǎn)生正效應(yīng)，使得標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)品的市場力獲得顯著提升【5】。公平承諾的實現(xiàn)就需要思考專利權(quán)人僅能夠就其專利權(quán)而不能因標(biāo)準(zhǔn)獲得額外收益是否屬于公平承諾的應(yīng)有之義？無論如何，公平承諾的實現(xiàn)都需要平衡標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人和標(biāo)準(zhǔn)實施者之間的利益。

第二，合理承諾與公平承諾具有相通之處，但在實施中有不同的考量要素，合理承諾更多關(guān)注商業(yè)上的合理性。關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)必要專利的定價問題，經(jīng)驗告訴我們，專利許可中的合理性條款通常是難以達成共識的，但無論如何，合理許可費的計算方法應(yīng)有利于建立先進標(biāo)準(zhǔn)以及促進標(biāo)準(zhǔn)的推廣，這也是有觀點認(rèn)為“專利本身對標(biāo)準(zhǔn)及標(biāo)準(zhǔn)實施者的產(chǎn)品的價值貢獻是決定許可費的關(guān)鍵因素，可以采用‘基礎(chǔ)許可費+調(diào)整’的方法計算許可費”【2】的原因。當(dāng)然，由于專利許可費問題本身的復(fù)雜性，研究出一套數(shù)學(xué)模型并不具有現(xiàn)實可行性，只能通過司法判例或者專利許可費談判，總結(jié)出專利許可費計算的若干原則，然后進行個案分析。例如，在華為訴IDC案件中，審理法院考慮到標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可使用費不能超過標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用者所獲產(chǎn)品利潤的一定比例；標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人不應(yīng)當(dāng)從標(biāo)準(zhǔn)本身中獲得利潤，其貢獻載于創(chuàng)新技術(shù)而不是其專利的標(biāo)準(zhǔn)化；一個標(biāo)準(zhǔn)包含很多標(biāo)準(zhǔn)必要專利，任何一個標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人都只能獲得其應(yīng)得的許可使用費【6】。在Microsoft v. Motorola案件中，法官對“Georgia-Pacific因素”提出了適用于計算RAND許可費的修改意見。法官還考慮到：對于專利劫持問題，協(xié)商當(dāng)事人會依據(jù)專利技術(shù)對標(biāo)準(zhǔn)的技術(shù)貢獻以及對于標(biāo)準(zhǔn)使用者與實施標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)品的技術(shù)貢獻，來評估附有RAND 許可義務(wù)的合理許可費率。對于專利許可費堆積問題，協(xié)商當(dāng)事人會考慮其他標(biāo)準(zhǔn)基本專利權(quán)人以及個別權(quán)利人依據(jù)其專利對于標(biāo)準(zhǔn)、所實施產(chǎn)品的重要性而向標(biāo)準(zhǔn)使用者所要求的許可費率。最后，協(xié)商當(dāng)事人會考慮，為了促使有價值的標(biāo)準(zhǔn)的建立，RAND許可義務(wù)必須確保有價值的知識產(chǎn)權(quán)所有人能夠就該知識產(chǎn)權(quán)得到合理的許可費【2】。目前，我國司法審判中標(biāo)準(zhǔn)必要專利的公平合理無歧視許可費的計算仍有較大的不明確性，亟需在不斷積累判例經(jīng)驗的基礎(chǔ)上確立相對明晰的標(biāo)準(zhǔn)必要專利合理許可費的計算原則和方法。

第三，無歧視性承諾的解釋空間很大，但相對于公平承諾和合理承諾而言，具有更為確定的內(nèi)容。無歧視性承諾的目的主要是用來確保不同的被許可人在相同的許可條款起跑線上展開競爭，在有些情況下還可以用來間接調(diào)節(jié)強制許可的價格水準(zhǔn)。例如，標(biāo)準(zhǔn)必要專利若已存在許可使用的先例，則可以將先例中的專利許可使用條款作為有效競爭的基點。假如并不存在已許可他人使用的先例，那就需要以零售價為參照標(biāo)準(zhǔn)來對許可人的使用費報價進行邊際緊縮（margin squeeze）分析【7】，從而判斷無歧視承諾是否完成。準(zhǔn)確來講，無歧視承諾的實現(xiàn)更多考慮的是公平競爭目標(biāo)的實現(xiàn)，主要屬于反壟斷法濫用規(guī)制的范疇。

五、關(guān)于我國標(biāo)準(zhǔn)制定和實施中FRAND承諾的建議

隨著我國相關(guān)立法對標(biāo)準(zhǔn)必要專利問題的關(guān)注，以及不斷涌現(xiàn)的相關(guān)案例對標(biāo)準(zhǔn)必要專利問題的討論，建議我國在標(biāo)準(zhǔn)制定和實施中適用FRAND承諾時關(guān)注如下問題。

第一，建議在標(biāo)準(zhǔn)制定中盡量減少專利劫持等問題產(chǎn)生的可能性，從而減少FRAND承諾被適用的空間。標(biāo)準(zhǔn)制定的過程并不是純粹的選擇最優(yōu)秀技術(shù)的過程，其本質(zhì)上是一個商業(yè)行為。為了避免專利劫持等問題的產(chǎn)生，最好的方法是在標(biāo)準(zhǔn)制定中盡量減少標(biāo)準(zhǔn)必要專利的數(shù)量或者讓標(biāo)準(zhǔn)必要專利之間形成利益牽連關(guān)系。這里面不僅需要實現(xiàn)技術(shù)的最優(yōu)化配置，更需要實現(xiàn)利益的最優(yōu)化配置，只有這樣，才能減少FRAND承諾被真正適用的機會。同時，以協(xié)商作為組建基礎(chǔ)的標(biāo)準(zhǔn)化組織首先代表組成成員的利益，成員組成的特點往往決定了標(biāo)準(zhǔn)化組織的架構(gòu)、政策方針和立場，當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)化組織中標(biāo)準(zhǔn)實施者的成員席位多過專利權(quán)人的成員席位時，標(biāo)準(zhǔn)實施者就能形成對專利權(quán)人的牽制優(yōu)勢，從而減少專利劫持等問題出現(xiàn)的可能性。當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)的制定者主要是技術(shù)專家時，建議增加專利法專家和反壟斷法專家的有限介入，也建議標(biāo)準(zhǔn)實施者更積極地參與標(biāo)準(zhǔn)化組織的工作。當(dāng)然，如果通過標(biāo)準(zhǔn)化組織的努力可以建立標(biāo)準(zhǔn)必要專利的“事前許可模式”（累計合理和數(shù)量比例模式(ART+P)，或聯(lián)合談判模式，或事前拍賣模式）的話，那么會正如Swanson等人通過經(jīng)濟學(xué)分析表明的那樣，如果能夠在標(biāo)準(zhǔn)制定前對知識產(chǎn)權(quán)進行技術(shù)和商業(yè)競爭，那么就能夠降低專利挾持的風(fēng)險，避免對知識產(chǎn)權(quán)的過度使用【8】。

第二，建議重新認(rèn)識不同法律視野之下的FRAND承諾。首先，合同法視野中的FRAND承諾會盡可能尊重當(dāng)事人的意思自治，關(guān)注契約自愿和自由的理念，更重視公平承諾的實現(xiàn)。盡管標(biāo)準(zhǔn)化組織將授權(quán)許可交由專利權(quán)人和標(biāo)準(zhǔn)實施者自行解決，專利權(quán)人的披露義務(wù)及FRAND承諾是否直接意味著默示許可關(guān)系的建立還在討論之中。雖然標(biāo)準(zhǔn)化組織許可政策中的FRAND承諾較為原則，還不足以形成清晰的專利許可合同，但專利權(quán)人與標(biāo)準(zhǔn)組織、專利權(quán)人之間、以及專利權(quán)人與標(biāo)準(zhǔn)實施者之間建立了相互影響但又相對獨立的多個合同關(guān)系。每個合同雖僅約束合同雙方當(dāng)事人，但FRAND承諾卻始終貫穿于合同之間和合同之中。其次，我國《專利法》的立法目的是保護專利權(quán)人的合法權(quán)益，鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，推動發(fā)明創(chuàng)造的應(yīng)用，提高創(chuàng)新能力，促進科學(xué)技術(shù)進步和經(jīng)濟社會發(fā)展。因此，專利法視野中的FRAND承諾的實現(xiàn)需要關(guān)注作為專利權(quán)保護核心內(nèi)容的禁令救濟如何與FRAND承諾平衡、專利法能否平衡專利劫持和專利的反向劫持、FRAND承諾是否意味著標(biāo)準(zhǔn)的實施者已經(jīng)取得了來自專利權(quán)人的不可撤銷的許可承諾等問題。再次，反壟斷法視野中的FRAND承諾意味著對專利權(quán)行使的限制，當(dāng)然，反壟斷法只有在權(quán)利人對知識產(chǎn)權(quán)制度的使用偏離了知識產(chǎn)權(quán)鼓勵創(chuàng)新、謀求市場福利的宗旨，產(chǎn)生了反競爭的后果時才對專利權(quán)人進行限制且有嚴(yán)格的限制條件。

第三，建議重新思考標(biāo)準(zhǔn)必要專利糾紛解決中FRAND承諾的定量分析和定性分析問題。如果爭議的內(nèi)容是以許可費為核心的FRAND許可條件，主要是FRAND承諾的定量分析；如果爭議的內(nèi)容是權(quán)利人的許可要約是否滿足FRAND承諾本身，則主要是FRAND承諾的定性分析。定性分析相對比定量分析容易進行，正如后來成為美國最高法院大法官的布雷耶曾在一個判決中寫道，“法官或陪審團怎么決定一個公平的價格呢？是其他供貨商出售同樣產(chǎn)品的價格嗎？可是找不到其他供貨商呢？是假定市場不存在壟斷時通過競爭確定的價格嗎？可是如果法院不是像價格管理部門那樣花幾年的時間去研究成本和需求，法院又怎能確定這個價格呢？……當(dāng)成本和需求隨著時間發(fā)生變化后---這是必然的，法院又該如何應(yīng)對？”FRAND承諾的定性分析和定量分析是不能截然分開的，但合同糾紛的解決更關(guān)注合同條件的確定問題，因此更多需要對FRAND承諾進行定量分析；專利侵權(quán)糾紛的解決更關(guān)注侵權(quán)行為是否成立，因此更多需要對FRAND承諾進行定性分析；壟斷糾紛的解決更關(guān)注具有市場支配地位的專利權(quán)人是否濫用了市場支配地位，是否沒有正當(dāng)理由從事了差別定價、超高定價等行為，因此更多需要對FRAND承諾進行定性分析。

六、結(jié)論

盡管從合同法、專利法、反壟斷法不同的角度出發(fā)對FRAND承諾的解讀會存在一定的差異性，但正因為FRAND承諾本身的不確定性，在標(biāo)準(zhǔn)的制定中標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人才愿意作出FRAND承諾。解讀標(biāo)準(zhǔn)制定和實施中的FRAND承諾，需要關(guān)注中國制定標(biāo)準(zhǔn)的國情特點，需要關(guān)注中國合同法、專利法以及反壟斷法與歐美等國家相關(guān)法律的相同點和不同點。同時，還需要關(guān)注在不同的糾紛解決中FRAND承諾的分析要點是不同的，有些糾紛的解決需要進行FRAND承諾的定量分析，糾紛解決的主要爭議點是如何根據(jù)FRAND承諾確定標(biāo)準(zhǔn)必要專利的許可費；有些糾紛的解決需要進行FRAND承諾的定性分析，糾紛解決的爭議點是標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人主張的侵權(quán)行為或者標(biāo)準(zhǔn)實施者主張的壟斷行為是否成立。FRAND承諾雖不是解決標(biāo)準(zhǔn)必要專利糾紛的“靈丹妙藥”，但其本身的不確定性所帶來的包容性，使其可以直接或間接地應(yīng)對和解決標(biāo)準(zhǔn)實施中的專利劫持、專利反劫持、專利許可費堆積等問題。因此，標(biāo)準(zhǔn)制定和實施中FRAND承諾具有巨大的、值得關(guān)注的社會價值。

【1】劉利.國際標(biāo)準(zhǔn)下的專利許可特性分析【J】.科技學(xué)與科學(xué)技術(shù)管理, 2010(6).

【2】張吉豫.標(biāo)準(zhǔn)必要專利“合理無歧視”使用費計算的原則與方法---美國“Microsoft Corp. v. Motorola Inc.”案的啟示【J】.知識產(chǎn)權(quán)，2013(8).

【3】劉強.技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)專利許可中的合理非歧視原則【J】.中南大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）,2011(2).

【4】轉(zhuǎn)引曹詁.論法律的確定性與不確定性【J】.法律科學(xué),2004(3).

【5】張翀、龔艷萍.FRAND許可規(guī)則下標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)的治理研究【J】.科學(xué)學(xué)研究,2011(7).

【6】李揚,劉影.FRAND標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可使用費的計算---以中美相關(guān)案件比較為視角【J】.科技與法律, 2014(5).

【7】Derek Ridyard. Compulsory Access under EC Competition Law---a New Doctrine of“Convenient Facilities”and the Case for Price Regulation 【J】. European Competition Law Review, 2004-25 (11).

【8】賈曉輝,潘峰.標(biāo)準(zhǔn)組織知識產(chǎn)權(quán)政策FRAND許可原則評析【J】.信息技術(shù)與標(biāo)準(zhǔn)化,2010(1-2).

*本文系國家社會科學(xué)基金2012年一般項目《壟斷行業(yè)反壟斷執(zhí)法問題研究》（項目批準(zhǔn)號：12BFX097）的階段性成果。