論人大代表人身特別保護權(quán)的許可權(quán)限主體*

王 群

(廣東財經(jīng)大學 華商學院，廣東 增城 511300)

代表的人身自由是履職的首要條件，我國法律則賦予了人大代表人身特別保護權(quán)。內(nèi)容最為全面的規(guī)定在2010年修訂的《中華人民共和國全國人民代表大會和地方各級人民代表大會代表法》(以下簡稱《代表法》)第32條4款之中，它構(gòu)成了人大代表人身特別保護權(quán)。該條主要內(nèi)容是：如果要對縣級以上人大代表進行逮捕、刑事審判抑或采取其他法定強制措施的，必須經(jīng)本級人大主席團，或者人大常務(wù)委員會(以下簡稱“人大常委會”)許可，應(yīng)在審查是否存在非法打擊、報復人大代表執(zhí)行職務(wù)等情形后，做出許可決定，而對鄉(xiāng)鎮(zhèn)人大代表則僅要求執(zhí)行機關(guān)報告鄉(xiāng)鎮(zhèn)人大即可；若是現(xiàn)行犯而被拘留的代表，執(zhí)行機關(guān)應(yīng)立即向該級人大主席團或人大常委會報告。但隨著司法實踐的深入，已經(jīng)暴露出了不少亟需解決的法律問題。

一、問題的提出

2008年，廣東省云浮市的“億萬富翁”梁廣鎮(zhèn)作為該市連任三屆的人大代表，因涉嫌與江鋼等人于1997年9月共謀挪用公款300萬元(該款同年12月已還清)，被云浮市檢察院立案處理且報經(jīng)該市人大常委會許可適用強制措施。同時，他還是廣西百色市人大代表，百色市人大常委會則

表示，沒有取得其許可就對梁廣鎮(zhèn)適用強制措施與刑事審判程序，這明顯是違法的，且提出該案在犯罪情節(jié)上尚屬輕微、在期間上也相隔較久，可以酌情不予以追究。當時兩方許可的意見對立致使檢察機關(guān)無所適從，最終該案一度被擱置[1]76。該案件直指《代表法》第32條的許可審查主體司法適用的不足，影響了與此相關(guān)司法工作的規(guī)范化，該問題也持續(xù)受到學術(shù)界、人大機關(guān)與司法部門工作者的密切關(guān)注和廣泛討論，但至今也沒有得到很好的解決。

二、人大代表人身特別保護權(quán)的許可權(quán)限主體存在的問題分析

1．不少地方將人大許可權(quán)下放于地方人大常委會主任會議。對審查許可代表進行刑事審判和適用法定強制措施的主體，從法律文本上可以說是非常明確的，即只能是人大主席團或其常委會兩者。問題是，在人大閉會期間且不能及時召開人大常委會會議，同時又是緊急情況需要對代表采取強制措施時，特別是在現(xiàn)行犯情形下容易發(fā)生竄供、逃匿等嚴重后果時，應(yīng)如何處理許可問題呢？對此，理論界沒有統(tǒng)一的認識。在實踐中，除了與《代表法》第32條規(guī)定許可主體一致外，還存在著多種做法。不少地方的省級人大在《實施〈代表法〉辦法》中明文規(guī)定，縣級以上人大常委會主任會議有權(quán)先決定是否許可，其將情況報告下一次人大常委會會議或進行追認，如云南省、重慶市、貴州省、河南省、湖北省、青海省、四川省、山東省等，都在實施辦法中作了相同或相似的規(guī)定。更值得一提的是，甚至有的地方已經(jīng)將許可權(quán)限控制在人大常委會的具體辦事機構(gòu)或工作部門手中，還有的地方是采取主任會議部分成員串聯(lián)的形式進行，未得到充分的討論研究就讓負責發(fā)文的秘書出具了許可[2]。不可否認，這些做法的確可以解決燃眉之急，省去了繁瑣程序，填補了法律“真空”，具有一定合理性，此類做法曾經(jīng)在1994年1月7日全國人大常委會法工委的答復中得到過肯定，“代表因為是現(xiàn)行犯被拘留(不是逮捕)的，應(yīng)報告該級人大常委會，如果因為是現(xiàn)行犯必須逮捕而又不能及時召開常委會會議的，可以先由人大常委會主任會議許可，再由主任會議提請常委會下次會議確認”[3]。但是，對擅自將人大的許可權(quán)下放至人大常委會主任會議的規(guī)定和做法，不管是事先授權(quán)還是事后追認，在現(xiàn)行法律框架內(nèi)是不合法的，更何況該主任會議既不是權(quán)力機構(gòu)，也非人大常委會代表機構(gòu)，各省對此的規(guī)定屬于省級地方性法規(guī)，并沒有得到《代表法》及其他上位法的授權(quán)，明顯于法無據(jù)，如果對此問題不在司法解釋中作出明確規(guī)定，將后患無窮。

2．對身兼不同區(qū)域、多級的人大代表的許可主體問題存在較大分歧。在前述身兼廣西百色市與廣東云浮市人大代表梁廣鎮(zhèn)一案中，曾遇到許可報請的困擾。鑒于代表與選民的委托關(guān)系，代表不應(yīng)也不能身兼兩地代表，可在我國間接選舉中，隸屬的上下級行政區(qū)劃兼任還是廣泛存在的[1]91。暫且撇開身兼兩地代表的選舉產(chǎn)生合不合法等問題，這里的核心問題是，當不同行政區(qū)劃的人大作出許可決定截然相反時，有關(guān)機關(guān)該如何執(zhí)行？法律的空白導致執(zhí)行陷入困局。另外，對兼任兩級以上代表如何許可是一個難題，是否所屬幾級人大主席團及其常委會都要事先許可，如果是，那在不同級人大許可決定結(jié)果不一致時，怎么處理？還是只要一級許可即可？《代表法》規(guī)定，對各級代表都應(yīng)經(jīng)其所屬主席團或其常委會許可，實際上在各地人大規(guī)定中出現(xiàn)不同做法，如安徽省規(guī)定應(yīng)報經(jīng)各級人大主席團或其常委會許可，江西省、青海省、山西省、浙江省、山東省和重慶市等，都要求同時或分別報請兩級以上的人大許可。但也有很多省份做法與此完全不同，如廣東省規(guī)定，在履行報告各級人大的程序之后，只按其中最高一級人大的許可決定執(zhí)行，相同或類似的做法還有廣西省、貴州省、內(nèi)蒙古、陜西省、四川省及云南省等。在學術(shù)界，也是有不同觀點，如“一級許可生效論”、“多級同時或分別審查許可論”等[4]。由此可知，在理論和實踐中，都對此問題存在較大分歧。

3．鄉(xiāng)級人大中受理報告主體在各地執(zhí)行中不盡相同。在針對鄉(xiāng)級人大代表適用逮捕等法定措施時，依第32條規(guī)定只需履行報告手續(xù)即可，執(zhí)行機關(guān)報告的對象是鄉(xiāng)(民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn))級人大，法律沒有規(guī)定閉會期間如何處理，使得各地在執(zhí)行過程中做法各異，有的省份沒有明確具體規(guī)定，有的地方有具體規(guī)定，如2011年修訂的《福建省實施〈代表法〉辦法》第25條規(guī)定，鄉(xiāng)級的人民代表大會代表，如果被逮捕、受刑事審判或者被采取法律規(guī)定的其他限制人身自由的措施，執(zhí)行機關(guān)應(yīng)當立即書面報告鄉(xiāng)級人民代表大會，在人民代表大會閉會期間，執(zhí)行機關(guān)應(yīng)當立即書面報告鄉(xiāng)級人民代表大會主席團，由主席團向下一次人民代表大會會議報告。明確規(guī)定執(zhí)行機關(guān)應(yīng)書面報告主席團，并由主席團向下次人大會議報告。類似的還有河南省、遼寧省、河北省等，也有的省份明確由鄉(xiāng)鎮(zhèn)人大主席單獨或與副主席一同受理，并由其向代表大會備案、通報或報告，采取此種做法的有江西省、山東省、山西省、陜西省、四川省等。此外，云南省還規(guī)定，不論是否在閉會期間，統(tǒng)一報告鄉(xiāng)級人大主席團。2011年11月22日修訂通過的《云南省實施〈代表法〉辦法》第23條第4款規(guī)定，鄉(xiāng)級人大代表如果被逮捕、受刑事審判或者被采取法律規(guī)定的其他限制人身自由的措施，執(zhí)行機關(guān)應(yīng)當立即報告鄉(xiāng)級人民代表大會主席團。由此可見，受理報告的主體各地不盡相同，甚至有的還違反了《代表法》的規(guī)定，這不利于在受理過程中對執(zhí)行機關(guān)的執(zhí)法監(jiān)督，也不利于維護代表的人身權(quán)利。

三、人大代表人身特別保護權(quán)的許可和受理報告的主體之適用意見

出現(xiàn)前述爭議的原因是多方面的，主要是法律沖突沒有得到良好解決，立法機關(guān)對現(xiàn)行法律的適用所產(chǎn)生的爭議沒有澄清。在各省市地方的《實施〈代表法〉辦法》規(guī)定中存在不少與上位法的《代表法》不相一致的內(nèi)容，甚至可能存在相左的規(guī)定，沒有進行統(tǒng)一、規(guī)范化處理，影響了法律的統(tǒng)一和普遍效力。這折射出來的是，我們對人大代表人身特別保護權(quán)的性質(zhì)認識及定位不清，對人大代表的角色認識和重視不夠。自改革開放以來，人們對其的認識也逐漸提高，但這樣、那樣的模糊認識甚至是錯誤的觀念依舊存在。在代表人身特別保護權(quán)的許可和受理報告的主體問題上，必須毫不含糊地予以明確，統(tǒng)一各地做法，以保障代表履行職責。

1．閉會期間或情況緊急時許可和受理報告的主體。在許可程序方面，大部分國家都要求在采取限制議員人身自由措施時，必須得到議會的許可抑或同意才能執(zhí)行。也有的國家對許可作出詳細要求，開會期間與閉會期間各有不同的批準程序安排。以法國為例，憲法規(guī)定了除法定情形之外，議員于議會期間未得到所屬議院的許可不受逮捕或被起訴，于閉會期間未得到所屬議院辦公廳的許可不受逮捕[5]。我國主要需解決“主任會議”能否進行許可問題?！洞矸ā返?2條明確了許可和受理報告的主體只能是人大主席團或其常委會，如此規(guī)定，要尋找理論支持可能會有很多，可站在司法實踐的角度考慮，這樣規(guī)定顯得有點與實際不相符。我國現(xiàn)階段的各級人大代表是實行兼職制的，并非專職代表，全國各級的人大常委會委員也并非全為專任委員，人大主席團及其常委會在實質(zhì)上亦非常設(shè)機構(gòu)。在會議召開方面，一般來講，各級人大會議每年一次，而各級人大常委會則每兩個月一次；與此相區(qū)別的是，審判機關(guān)的審判活動與偵查機關(guān)的偵查工作等卻是日常性的，什么時候涉及到需要對人大代表進行逮捕、刑事審判等都充滿變數(shù)而無法預料，它難與人大會期相吻合或銜接。由案件突發(fā)性所啟動的報請對代表采取強制措施極具緊迫性，它與人大例會的計劃性兩者間的矛盾始終是很難調(diào)和的矛盾[6]，而且如果涉及許可事宜的人大代表所屬人大級別越高，那么取得批準的及時性可能更難以得到保證。于是，就有了前文所述的閉會期間縣級以上人大代表人身特權(quán)的許可、受理報告主體由人大常委會主任會議來承擔。那么該“主任會議”可不可以進行先行許可呢？回答此問題的前提是必須正確認識地方各級人大常委會設(shè)立的主任會議?！吨腥A人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第48條明確了其性質(zhì)和法律地位，它作為處理本級人大常委會的重要日常工作的機構(gòu)，在閉會期間居于中心的地位，發(fā)揮著核心的作用[7]，但是要明確其并非權(quán)力機關(guān)，不得超越法定權(quán)限直接行使常委會的職權(quán)[8]，實踐中主任會議的職責主要是處理程序性工作，而并不享有實體性權(quán)利。在2010年修訂《代表法》的草案討論過程中，曾考慮過在閉會期間、緊急情形或者特殊情況下，賦予人大常委會主任會議先行許可對人大代表采取法定限制人身自由的措施，但在最終表決時還是沒有通過[9]。背后所顧慮的是，假若在立法上開了此先例，那么賦予主任會議實體性權(quán)利則后患無窮。主席團或其常委會享有代表人身特權(quán)的許可權(quán)是《憲法》和《代表法》等明確規(guī)定的，而以主任會議代替常委會的許可權(quán)違背立法初衷，它所帶來的嚴重后果很可能是借提高效率之名而淪為少數(shù)人決策、濫施許可權(quán)之實，實質(zhì)上取代了人大常委會的法定實體性職權(quán)。盡管主任會議地位突出，但如此的替代在現(xiàn)行法律制度下是不允許的，主任會議的意見不能等同于人大常委會的審議意見及決定[10]。從現(xiàn)實來看，出現(xiàn)許可的情況還不是很多，實在有必要的話完全可以臨時召開一次人大常委會會議來進行。部分省市的實踐亦間接證明了上述分析的正確性，有的地方人大常委通過新修訂實施辦法，取消對其主任會議許可的授權(quán)，如甘肅省的《實施〈代表法〉辦法》，經(jīng)過2011年7月29日的修訂，在第24條中取消了1995年允許人大常委會主任會議先行許可的授權(quán)，遼寧省也是如此。所以，部分省市《實施〈代表法〉辦法》將許可權(quán)在人大閉會期間授權(quán)于主任會議的規(guī)定是不妥的，而且，依據(jù)地方性法規(guī)不得抵觸上位法的原則[11]，它也違背了該不抵觸原則，而在實踐中存在下放許可權(quán)至常委會辦事機構(gòu)或工作機構(gòu)的做法更是違法的。一方面，對此必須統(tǒng)一審查，禁止各地《實施〈代表法〉辦法》的此類規(guī)定或做法，明確閉會期許可的主體為人大常委會；另一方面，仍然還有不少學者堅持認為，主任會議應(yīng)享有閉會期間緊急情況時的許可權(quán)。筆者以為，果真出現(xiàn)非常極端的情形，比如情況異常緊迫而又掌握涉案代表犯罪的有力證據(jù)，又極有可能發(fā)生逃匿、串供等嚴重案情，可以考慮在司法解釋中將其作為一種例外情形加以規(guī)定，但必須嚴格限定適用條件。

對閉會期間鄉(xiāng)鎮(zhèn)人大中受理報告主體問題，可以借鑒地方有益實踐，將其統(tǒng)一為呈報主席團并備案，再由其向下次人大會議報告，以有利于監(jiān)督執(zhí)行機關(guān)解決目前適用混亂的問題。

2．身兼不同區(qū)域或多級的人大代表的許可主體。對梁廣鎮(zhèn)身兼兩地代表的許可主體問題，其前提是此“雙城”兼任代表具有合法性，即便存在也是不妥的，畢竟代表不能同時在無隸屬關(guān)系的不同地區(qū)代表其利益，而去同一平臺上的人大會議上進行博弈[12]。在法律適用時，還是必須征得兩地的人大主席團或其常委會的明確許可才能采取措施，只要有一方不許可都不允許擅自逮捕、刑事審判代表等，這里就涉及到救濟渠道或申請復議的問題，這將在后文闡述。在執(zhí)行機關(guān)遇到對擔任非本省、市、縣或區(qū)的人大代表適用強制措施時的報請程序，新的《檢察院刑事訴訟規(guī)則》在第132條及第146條只規(guī)定了逮捕和現(xiàn)行犯的拘留“應(yīng)當委托”該代表所屬當?shù)厝舜笸壍臋z察院報請，而公安機關(guān)及其他法定措施的報請卻沒有作出規(guī)定，對此還應(yīng)對報請流程進行規(guī)范化適用。對同時兼任多級的代表許可主體問題，從《代表法》明確的規(guī)定分析，有關(guān)機關(guān)的報請是必須分別同時書面向代表所屬各級人大主席團或其常委會提出，部分省份實行遵從最高一級人大或其常委會的許可決定，也有學者持此種觀點。在法理上，非領(lǐng)導關(guān)系的上下級人大間是監(jiān)督關(guān)系及工作、業(yè)務(wù)上指導關(guān)系，假如只經(jīng)過最高一級人大許可，即本質(zhì)上下級人大許可權(quán)被剝奪了，意味著下級人大未經(jīng)審查便盲從上級決定。從另一個角度看，每位代表的人身自由具有不可分割性，擔任不同級別代表所肩負的職責、發(fā)揮的作用也不同，只有一級人大許可顯然難以保障作為其他級別代表的職責落實，這顯然與人大制度設(shè)計背道而馳。故筆者以為，在對身兼多級的代表提請許可時，必須同時分別報請其所屬各級人大主席團或其常委會許可決定，并禁止地方采取按最高一級人大許可執(zhí)行的做法。當然，如果各方意見出現(xiàn)偏差，上級人大及其常委會依法有權(quán)撤銷其下一級人大及其常委會的不適當決定。

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