我國(guó)行政規(guī)范性文件設(shè)定權(quán)之檢討*
——以當(dāng)下制度設(shè)計(jì)文本為分析對(duì)象

柳硯濤

（山東大學(xué)法學(xué)院，山東濟(jì)南250100）

我國(guó)行政規(guī)范性文件設(shè)定權(quán)之檢討*
——以當(dāng)下制度設(shè)計(jì)文本為分析對(duì)象

柳硯濤

（山東大學(xué)法學(xué)院，山東濟(jì)南250100）

當(dāng)下各省、自治區(qū)、直轄市出臺(tái)的關(guān)于行政規(guī)范性文件的制定、備案、審查、登記、監(jiān)督和管理的行政規(guī)章均通過“列舉式”和“概括式”兩種方式，將不得限制或剝奪權(quán)利、不得增設(shè)或增加義務(wù)確立為規(guī)范性文件的設(shè)定權(quán)范圍，那么，這種方式能否周延地框定規(guī)范性文件的設(shè)定權(quán)范圍,規(guī)范性文件是否有權(quán)設(shè)定權(quán)利義務(wù)，答案應(yīng)當(dāng)是否定的。同時(shí)，合法性審查的單一審查標(biāo)準(zhǔn)、“簡(jiǎn)化制定程序”以及立、改、廢“程序同一”原則未得到普及等，也易導(dǎo)致設(shè)定權(quán)失控和權(quán)利義務(wù)受損。

規(guī)范性文件；設(shè)定權(quán)；權(quán)利義務(wù)；程序同一；簡(jiǎn)化

法國(guó)著名學(xué)者Demolombe有言：“我的座右銘、我的信條就是：文本是最主要的?！雹俎D(zhuǎn)引自王利明：《法學(xué)方法論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2012年版，第89頁(yè)。法律文本設(shè)計(jì)的科學(xué)與否直接關(guān)乎其執(zhí)行率、執(zhí)行成本、社會(huì)文明度等若干因素，作為“準(zhǔn)立法”的規(guī)范性文件制定與此同理，是故，筆者將當(dāng)下制度設(shè)計(jì)文本作為規(guī)范性文件設(shè)定權(quán)檢討的“背景墻”。德國(guó)著名的公法學(xué)者卡爾·施米特（Carl Schm itt）曾經(jīng)警示：“如果把當(dāng)權(quán)者發(fā)布的每一指令理解為‘法’的話，那么依法行政就變成徹頭徹尾的專制行政了?！雹谵D(zhuǎn)引自[德]奧托·邁耶：《德國(guó)行政法》，劉飛譯，商務(wù)印書館2002年版，“代中文版序”第9頁(yè)?？梢姡瑴?zhǔn)確界定規(guī)范性文件的設(shè)定權(quán)范圍、功能、程序等對(duì)“法治行政”機(jī)制的養(yǎng)成意義重大。

據(jù)筆者考察，從2003年到2012年，我國(guó)有22個(gè)省、4個(gè)直轄市和5個(gè)自治區(qū)先后制定了關(guān)于（行政）規(guī)范性文件制定、備案、審查、登記、監(jiān)督和管理的行政規(guī)章（其名稱一般為“××辦法”或“××規(guī)定”；以下簡(jiǎn)稱“××省辦法”，或者統(tǒng)稱“各省辦法”），重點(diǎn)對(duì)規(guī)范性文件的內(nèi)涵、制定主體、名稱、設(shè)定權(quán)范圍、程序、解釋權(quán)、備案、審查、登記、法律責(zé)任等問題作了規(guī)定。其中關(guān)于規(guī)范性文件設(shè)定權(quán)的規(guī)定中存在諸多不足之處，亟需加以理論分析和制度檢討，以期在將來修訂完善“各省辦法”時(shí)能有所幫助。

一、規(guī)范性文件設(shè)定權(quán)范圍的確定方式欠周延

“各省辦法”確定行政規(guī)范性文件設(shè)定權(quán)界限采用了列舉和概括兩種方式。“列舉式”主要以當(dāng)下立法為依據(jù)，凡是已由法律、法規(guī)、規(guī)章明確規(guī)定屬于“法保留”范圍的，不再屬于規(guī)范性文件設(shè)定權(quán)范圍。“法保留”事項(xiàng)主要包括行政處罰、行政許可、行政強(qiáng)制、行政收費(fèi)、非許可性審批事項(xiàng)、基金、行政征用、涉及我國(guó)加入世界貿(mào)易組織的承諾、行政征收、機(jī)構(gòu)編制事項(xiàng)、涉及地方保護(hù)和行業(yè)保護(hù)的事項(xiàng)、減免稅費(fèi)等事項(xiàng)。“概括式”又分兩種：一是“事項(xiàng)排除”或“內(nèi)容排除”，如“上海市辦法”第8條第6項(xiàng)規(guī)定行政規(guī)范性文件不得設(shè)定“增加公民、法人或者其他組織財(cái)產(chǎn)性負(fù)擔(dān)的其他事項(xiàng)”，且“各省辦法”均設(shè)定了不得限制或剝奪權(quán)利、不得增設(shè)或增加義務(wù)；二是“法律排除”，即凡屬“法律、法規(guī)、規(guī)章和上級(jí)行政機(jī)關(guān)規(guī)定的其他事項(xiàng)”，均排除在規(guī)范性文件設(shè)定權(quán)范圍之外。

上述情形值得質(zhì)疑之處主要有以下幾方面。

第一，凡不屬于法律、法規(guī)、規(guī)章和上級(jí)規(guī)范性文件設(shè)定權(quán)范圍的事項(xiàng)，規(guī)范性文件都可以設(shè)定嗎？答案是否定的。首先，上述“法文件”并未窮盡所有規(guī)范載體，除法律、法規(guī)、規(guī)章和上級(jí)行政機(jī)關(guān)的規(guī)范性文件外，仍有其他“禁忌規(guī)范”，如鑒于在我國(guó)法律適用領(lǐng)域，基本不把憲法視為“法律”，行政機(jī)關(guān)執(zhí)行的“法律”一般不包括憲法，憲法保留事項(xiàng)極少被列入“各省辦法”所列規(guī)范性文件設(shè)定權(quán)禁忌之列，人們不禁要問：規(guī)范性文件能涉足憲法保留事項(xiàng)嗎？其次，上述“法文件”僅限于“條文法”，除此之外，規(guī)范性文件還必須嚴(yán)格遵守包括法的原則、精神、目的、價(jià)值、理念、原理、理性等在內(nèi)的“理念法”，“理念法”不僅是檢驗(yàn)“條文法”正當(dāng)性的核心標(biāo)準(zhǔn)，更是規(guī)范性文件設(shè)定權(quán)的“戒條”。再次，凡屬職權(quán)范圍內(nèi)的事項(xiàng)并非都可以通過制定規(guī)范性文件的方式實(shí)施規(guī)制，本質(zhì)上不適宜以規(guī)范調(diào)整的事項(xiàng)，如不當(dāng)決定撤變權(quán)、辦理上級(jí)人民政府交辦事項(xiàng)等，一般不屬于規(guī)范性文件設(shè)定權(quán)范圍。

第二，“應(yīng)當(dāng)由法律、法規(guī)、規(guī)章或者上級(jí)行政機(jī)關(guān)規(guī)定的其他事項(xiàng)”與“法律、法規(guī)、規(guī)章禁止的其他事項(xiàng)”之間何者作為規(guī)范性文件設(shè)定權(quán)禁忌更合乎理性？首先，前者有憲法保留、《立法法》第8條確立的法律專屬立法權(quán)范圍、《行政處罰法》第9條確立的人身自由罰的法律保留等，這種為規(guī)范性文件“設(shè)禁”的方式盡管必要，但不全面，一則要靠“個(gè)法”制定不斷擴(kuò)大設(shè)禁范圍，變化中的范圍自然具有不確定性；二則在當(dāng)下理論與制度框架內(nèi)，關(guān)于法與文件“分權(quán)劃界”的“法保留”標(biāo)準(zhǔn)本來就模糊。因而，“應(yīng)當(dāng)由法律、法規(guī)、規(guī)章或者上級(jí)行政機(jī)關(guān)規(guī)定的其他事項(xiàng)”除了前述憲法保留、法律保留等已有標(biāo)準(zhǔn)外，根本沒有明確的、穩(wěn)定的界限。其次，后者諸如《行政處罰法》第14條關(guān)于“其他規(guī)范性文件不得設(shè)定行政處罰”等規(guī)定，更是不能成為規(guī)范性文件設(shè)定權(quán)禁忌的周延的、充分必要的標(biāo)準(zhǔn)，理由有二：一是規(guī)范性文件設(shè)定權(quán)范圍絕對(duì)不等于“法律、法規(guī)、規(guī)章禁止的其他事項(xiàng)”之外的范圍，立法權(quán)和規(guī)范性文件制定權(quán)也應(yīng)遵循“法無明文授權(quán)不可為”、“法無明文授權(quán)即為無權(quán)”的基本公法原則和公權(quán)力生成規(guī)則，其設(shè)定權(quán)有無及其范圍取決于有無“授權(quán)性規(guī)范”而非不違背“禁止性規(guī)范”，法律永遠(yuǎn)沒有能力禁止所有理應(yīng)禁止的事項(xiàng)，“法無禁止即可作為”不能成為規(guī)范性文件設(shè)定權(quán)存廢及界限的判斷標(biāo)準(zhǔn)；二是“法律、法規(guī)、規(guī)章禁止的其他事項(xiàng)”主要靠“個(gè)法”不斷拓展，“個(gè)法”設(shè)禁的范圍伴隨立法進(jìn)程不斷變化，規(guī)范性文件設(shè)定權(quán)范圍也隨之搖擺不定，如此對(duì)權(quán)利保障和規(guī)范性文件規(guī)制都不利，應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一設(shè)定“法保留”范圍和規(guī)范性文件設(shè)定權(quán)范圍的理性標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)下，在該范圍和標(biāo)準(zhǔn)缺位的情況下，應(yīng)當(dāng)同時(shí)從“應(yīng)當(dāng)由法律、法規(guī)、規(guī)章或者上級(jí)行政機(jī)關(guān)規(guī)定的其他事項(xiàng)”與“法律、法規(guī)、規(guī)章禁止的其他事項(xiàng)”兩方面為規(guī)范性文件設(shè)定權(quán)“設(shè)禁”：以前者的“積極”列舉與概括來設(shè)定“法保留”范圍，為規(guī)范性文件設(shè)定權(quán)“立界”；以后者的“消極”列舉與概括為規(guī)范性文件設(shè)定權(quán)“設(shè)禁”。

第三，“各省辦法”在“設(shè)定權(quán)”和“規(guī)定權(quán)”方面，基本上采用了“不得（違法）增設(shè)（加）公民、法人或者其他組織的義務(wù)”、“不得限制（或剝奪）公民、法人或者其他組織的權(quán)利”的表述，如此，必然導(dǎo)致規(guī)范性文件陷入兩個(gè)窘境：一是這里的“公民、法人或者其他組織”在理論上應(yīng)該包括相對(duì)人和相關(guān)人，相當(dāng)數(shù)量的行政行為中相對(duì)人和相關(guān)人存在相反利益，這就預(yù)示著規(guī)范性文件只能設(shè)定相對(duì)人和相關(guān)人共同受益的事項(xiàng)，功能嚴(yán)重受限；二是將“設(shè)定權(quán)”和“規(guī)定權(quán)”直接指向和限定于損益行為，按“明示其一排除其他”的規(guī)則，也就寓意在授益行為領(lǐng)域?qū)Α霸O(shè)定權(quán)”和“規(guī)定權(quán)”少有甚至沒有限制，而授益行為的背面必定是國(guó)家利益、公共利益、集體利益以及他人合法權(quán)益的直接減少，這同樣需要法律依據(jù)和法律規(guī)制，當(dāng)下這種對(duì)授益行為完全放棄法律規(guī)制的做法，沒有考慮行政行為的雙效性和復(fù)效性問題。

二、行政規(guī)范性文件的權(quán)利義務(wù)影響功能定位不準(zhǔn)確

行政規(guī)范性文件能設(shè)定公民、法人或者其他組織的權(quán)利義務(wù)嗎？這個(gè)問題很早就引起不少學(xué)者警惕和質(zhì)疑，學(xué)者大都持否定態(tài)度。例如，劉莘教授認(rèn)為“其他規(guī)范性文件不能創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系”；③劉莘：《行政立法研究》，法律出版社2003年版，第40頁(yè)。湛中樂教授認(rèn)為“其他規(guī)范性文件無權(quán)作出涉及公民、法人或其他組織的權(quán)利義務(wù)的規(guī)定”；④湛中樂：《論行政法規(guī)、行政規(guī)章以外的其他規(guī)范性文件》，《中國(guó)法學(xué)》1992年第2期。德國(guó)學(xué)者何意志針對(duì)我國(guó)依法行政之“法”的組成和功能曾經(jīng)感慨：“在中國(guó)，不僅國(guó)務(wù)院各部的‘行政法規(guī)’，而且各種行政部門的‘法規(guī)’，以及措辭泛而不準(zhǔn)的所謂規(guī)范性的行政文件，都列入‘法’的概念中。盡管如‘法規(guī)’一類的規(guī)范低于‘法律’，要符合高一級(jí)的法律（憲法第5條），但這些規(guī)范的總體并非依‘法律保留’原則——即至少對(duì)自由和財(cái)產(chǎn)的干涉需要立法機(jī)關(guān)（議會(huì)）的授權(quán)——來制訂的?！雹萃白ⅱ?，奧托·邁耶書，“代中文版序”第9頁(yè)?？梢?，規(guī)范性文件涉足公民權(quán)利義務(wù)也必須嚴(yán)格遵守“法律保留”原則。在日本，行政機(jī)關(guān)所制定的規(guī)范如涉及私人權(quán)利義務(wù)的，該規(guī)范屬于“法規(guī)命令”；如不具有這樣的特征，則屬于行政規(guī)則?！八^行政規(guī)則，是指行政機(jī)關(guān)制定的不具有法規(guī)性質(zhì)的規(guī)范，僅在行政組織內(nèi)部具有約束力，不具有影響國(guó)民權(quán)利義務(wù)的法律效果，也不構(gòu)成裁判標(biāo)準(zhǔn)?！雹迏⒁奫日]室井力主編：《日本現(xiàn)代行政法》，吳微譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年版，第60-71頁(yè)?！胺ㄒ?guī)命令”必須嚴(yán)守依法行政原則，而“行政規(guī)則即使沒有法律依據(jù)，也可以由行政機(jī)關(guān)自由地制定”。⑦[日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第72頁(yè)。法國(guó)1791年憲法明確規(guī)定，“行政機(jī)構(gòu)不能制定任何法律，即使是臨時(shí)性的法律；它只能依據(jù)制定法的規(guī)定來發(fā)布行政公告”。⑧轉(zhuǎn)引自[法]萊昂·狄驥：《公法的變遷》，鄭戈譯，遼海出版社、春風(fēng)文藝出版社1999年版，第78-79頁(yè)。

“各省辦法”均將規(guī)范性文件的功能直接定位于公民、法人或者其他組織的“權(quán)利義務(wù)創(chuàng)設(shè)”，甚至出現(xiàn)“非權(quán)利義務(wù)創(chuàng)設(shè)”不成其為規(guī)范性文件的表述。例如，“福建省辦法”第5條規(guī)定，“轉(zhuǎn)發(fā)上級(jí)文件而沒有增加涉及公民、法人和其他組織權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的通知”以及“其他不涉及公民、法人和其他組織權(quán)利義務(wù)或者不具有普遍約束力的文件”不適用規(guī)范性文件備案審查辦法。盡管規(guī)范性文件“司職”權(quán)利義務(wù)創(chuàng)設(shè)已成既定事實(shí)，但筆者仍然要質(zhì)疑其正當(dāng)性，因?yàn)樾姓谋举|(zhì)是執(zhí)行性而非創(chuàng)制性的，其永遠(yuǎn)不能像立法機(jī)關(guān)那樣“立法定制”，即使特定時(shí)期出于各種考慮，行政機(jī)關(guān)享有了立法權(quán)和規(guī)范性文件制定權(quán)，其性質(zhì)也應(yīng)僅限于執(zhí)行性的。正如黑格爾所言：“立法權(quán)以制定一般性規(guī)則的形式來確立普遍法則；行政權(quán)則根據(jù)立法權(quán)所制定的規(guī)則來發(fā)布個(gè)別的和具體的決定?！雹嵬献ⅲD(zhuǎn)引自萊昂·狄驥書，第323頁(yè)。

第一，法治的精髓在于“法的統(tǒng)治”和“法律主治”，“治”的對(duì)象是公權(quán)力，其中首指行政機(jī)關(guān)。當(dāng)下制度設(shè)計(jì)中，行政機(jī)關(guān)可以行使立法權(quán)，制定行政法規(guī)、規(guī)章，又通過規(guī)范性文件制定獲得“準(zhǔn)立法權(quán)”，除不得逾越“法保留”范圍外，在權(quán)利義務(wù)創(chuàng)設(shè)領(lǐng)域與立法沒有差異。我們必須反思，當(dāng)下制度設(shè)計(jì)中行政機(jī)關(guān)到底是“法治”的主體還是對(duì)象？目前行政立法功能如此之強(qiáng)、規(guī)范數(shù)量如此之多，是否屬于法治的應(yīng)有之義？面對(duì)膨脹的行政立法，哈耶克很早就感慨：“其主要活動(dòng)本來應(yīng)當(dāng)受制于法律的政府立法機(jī)構(gòu)，只需將自己的命令稱為‘法律’，便可以任意發(fā)號(hào)施令了?！雹廪D(zhuǎn)引自[英]馬丁·洛克林：《公法與政治理論》，鄭戈譯，商務(wù)印書館2002年版，第125頁(yè)。應(yīng)松年教授也曾警示：“‘法的統(tǒng)治’（r u l e o f l aw）很大程度上成為‘規(guī)章的統(tǒng)治’（r u l e o f r u l e s）。”①應(yīng)松年主編：《行政程序法比較研究》，中國(guó)法制出版社2001年版，第2 8頁(yè)。盡管規(guī)章乃至整個(gè)行政立法及規(guī)范性文件制定在一定程度上也能“行政自制”，但總體上是“治人”的，行政“治人”充其量是“法制”而非“法治”的應(yīng)有之義，“法治”強(qiáng)調(diào)的是人民通過立法和法律“治”行政機(jī)關(guān)，而不是行政機(jī)關(guān)通過立法和規(guī)范性文件制定來“治人”。

第二，行政規(guī)范性文件的制定程序是否足夠民主？規(guī)范性文件制定不同于人大立法，本質(zhì)上仍屬于通過行政程序的行政決策，正如美國(guó)學(xué)者伯納德·施瓦茨所言：“除非有特別的法律規(guī)定，制定規(guī)章的程序基本上是有關(guān)行政機(jī)關(guān)自己的事。”②[美]伯納德·施瓦茨：《行政法》，徐炳譯，群眾出版社1 9 8 6年版，第1 4 8頁(yè)。正因?yàn)槿绱耍绾未_保民主參與和民意顯現(xiàn)就成為影響規(guī)范性文件“人民性”、社會(huì)配合度和執(zhí)行率的重要因素。盡管“各省辦法”均不同程度地設(shè)定了風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估、征求意見、聽取意見等程序，但是，其問題一是不少民主參與程序并非強(qiáng)制性程序，相關(guān)意見的采集與聽取也不是強(qiáng)制性的，對(duì)合理性意見的采納和影響力缺少應(yīng)有的保障機(jī)制，“各省辦法”中有不少采用了“可以”聽取意見的表述，極易將聽取意見、論證會(huì)、聽證會(huì)等民主程序演繹成純粹的程序正義和形式正義；其問題二是其決定、通過或表決程序缺少民主參與，尤其是，根據(jù)“各省辦法”，當(dāng)發(fā)生重大災(zāi)害事件、保障公共安全和重大公共利益、執(zhí)行上級(jí)機(jī)關(guān)緊急命令等情形時(shí)，規(guī)范性文件直接由行政首長(zhǎng)審查決定，這種“首長(zhǎng)制”決定機(jī)制少有民主保障。

第三，行政規(guī)范性文件本質(zhì)上是“官意”還是“民意”？“盡管人們目前已經(jīng)認(rèn)識(shí)到，行政機(jī)關(guān)行使著一種在相互競(jìng)爭(zhēng)的利益和價(jià)值之間進(jìn)行選擇的寬泛權(quán)力，但人們并不認(rèn)可它們像立法機(jī)關(guān)那樣是民選代議機(jī)構(gòu)?！雹踇美]理查德·B.斯圖爾特：《美國(guó)行政法的重構(gòu)》，沈巋譯，商務(wù)印書館2 0 0 2年版，第1 9 0頁(yè)。這就決定了規(guī)范性文件的根本宗旨在于執(zhí)行法律和彌補(bǔ)法律空白，在于管理需要甚至過分顧及執(zhí)法便利，其本質(zhì)上只能是“行政的意志”，而這就難免與個(gè)體利益甚至局部“民意”相沖突。正如法國(guó)學(xué)者莫里斯·奧里烏所言，“條例是一些行政文件”，“法律比條例更為個(gè)人的利益考慮”。④[法]莫里斯·奧里烏：《行政法與公法精要》，龔覓等譯，遼海出版社、春風(fēng)文藝出版社1999.版，第8 9頁(yè)，第6 1頁(yè)。實(shí)質(zhì)上，民主參與程序的非強(qiáng)制性和缺少人民代表投票表決本身就已經(jīng)決定了規(guī)范性文件“民意”缺失。既然規(guī)范性文件有成為“官意”的可能，就必須強(qiáng)化規(guī)范性文件制定過程的民主參與。

第四，規(guī)范性文件可以設(shè)定權(quán)利義務(wù)的授權(quán)來自何處？誰賦予規(guī)范性文件以“權(quán)利義務(wù)設(shè)定”的內(nèi)容？“凡涉及特別法規(guī)干涉?zhèn)€人權(quán)利方面的問題，都需要有立法的授權(quán)。”⑤[印]M·P·賽夫：《德國(guó)行政法——普通法的分析》，周偉譯，山東人民出版社2 0 0 6年版，第3 9頁(yè)。行政立法和行政規(guī)范性文件必須嚴(yán)守“無立法授權(quán)不涉足權(quán)利義務(wù)”的法則。我國(guó)除個(gè)別行政機(jī)關(guān)享有立法權(quán)、可以據(jù)此“立法定制”和“涉足”權(quán)利義務(wù)外，憲法和組織法只是規(guī)定國(guó)務(wù)院和地方各級(jí)人民政府“發(fā)布決定和命令”，除鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府外還可以“規(guī)定行政措施”，并未賦權(quán)規(guī)范性文件可以設(shè)定權(quán)利義務(wù)。如果行政立法和規(guī)范性文件制定均可以設(shè)定權(quán)利義務(wù)，組織法為何不給他們明確“分工”？如果規(guī)范性文件可以設(shè)定權(quán)利義務(wù)，那么“發(fā)布決定和命令”與“規(guī)定行政措施”又是如何分工的？⑥參見柳硯濤：《質(zhì)疑“規(guī)定行政措施”》，《行政法學(xué)研究》2007年第3期。明確此類“分工”在日本也非易事，以致鹽野宏曾經(jīng)坦言：“在行政法學(xué)之中，行政規(guī)則論本身是不存在的，為了避免其與法規(guī)命令的混同，只要能夠明確什么樣的規(guī)范屬于行政規(guī)則，那么，行政法學(xué)的任務(wù)也就完成了?！雹咄白ⅱ?，鹽野宏書，第7 2頁(yè)。

基于以上分析，筆者認(rèn)為，規(guī)范性文件可以設(shè)定權(quán)利義務(wù)完全是學(xué)界的理論闡釋，是對(duì)于規(guī)范性文件性質(zhì)與內(nèi)容的學(xué)理解釋，缺少任何實(shí)證法依據(jù)。從“法治行政”的本意來說，規(guī)范性文件的功能只能是法律范圍內(nèi)“執(zhí)行性”的“規(guī)定權(quán)”而非“創(chuàng)設(shè)性”的“設(shè)定權(quán)”。這是其與行政立法的本質(zhì)區(qū)別，賦予規(guī)范性文件“設(shè)定權(quán)”必然混淆抽象行政行為的內(nèi)在邏輯體系和合理分工，會(huì)使行政立法與規(guī)范性文件之間的應(yīng)有界限變得模糊不清；尤其對(duì)兼有立法和規(guī)范性文件制定兩項(xiàng)職能的行政機(jī)關(guān)而言，何時(shí)通過立法、何時(shí)通過規(guī)范性文件分別設(shè)定何種性質(zhì)或種類的權(quán)利義務(wù)會(huì)十分混沌。除了《行政許可法》、《行政處罰法》、《行政強(qiáng)制法》等有些許規(guī)定外，確實(shí)沒有更多規(guī)則可守、界限可循，最終結(jié)果極有可能導(dǎo)致“立法文件化”或“文件立法化”。

第五，規(guī)范性文件的“準(zhǔn)立法性”搞亂了法律、公民、人民和行政機(jī)關(guān)之間的關(guān)系。人民代表反映民意并通過代表機(jī)關(guān)制定法律，行政機(jī)關(guān)根據(jù)和執(zhí)行法律并管理與服務(wù)于公民個(gè)人，公民有權(quán)利只服從自己同意或授權(quán)的機(jī)關(guān)通過法律表達(dá)出來的意志，面對(duì)這種意志公民是“位低”的；公民有權(quán)利抵制任何未經(jīng)代表機(jī)關(guān)授權(quán)形成的意志，面對(duì)這種意志公民是“位尊”的。規(guī)范性文件“橫亙”于法與公民個(gè)人之間，其正當(dāng)性有賴于其涉足公民權(quán)利義務(wù)設(shè)定是否代表機(jī)關(guān)通過法律的授權(quán)，是否屬于和合乎人民意志和服務(wù)于人民的利益。

同時(shí)，如果規(guī)范性文件可以設(shè)定公民、法人或者其他組織的權(quán)利義務(wù)，就會(huì)更加強(qiáng)化行政機(jī)關(guān)的“立法定制”功能，為權(quán)力濫用創(chuàng)造體制上的基礎(chǔ)。正如康德所警示的：“如果一個(gè)政府作為一個(gè)行政機(jī)關(guān)去行動(dòng)，而同時(shí)又像立法機(jī)構(gòu)那樣制定和頒布法律，他就會(huì)成為一個(gè)專制政府?！雹嗤白ⅱ幔D(zhuǎn)引自萊昂·狄驥書，第2 7 9頁(yè)。

第六，規(guī)范性文件在沒有法律、法規(guī)、規(guī)章依據(jù)的情況下，能設(shè)定公民、法人或者其他組織的權(quán)利義務(wù)嗎？在日本，“不根據(jù)法律，而以行政權(quán)隨意發(fā)布命令，創(chuàng)設(shè)有關(guān)國(guó)民的權(quán)利和義務(wù)的一般性規(guī)定，是不能允許的”。⑨楊建順：《日本行政法通論》，中國(guó)法制出版社1998年版，第3 4 8頁(yè)。法國(guó)，“政府制定條例的權(quán)力，只以執(zhí)行法律為限?！瓧l例的范圍只在法律所規(guī)定的范圍以內(nèi)”。⑩王名揚(yáng)：《法國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1 9 8 9年版，第1 3 5頁(yè)。在在我國(guó)，2004年國(guó)務(wù)院《關(guān)于推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》在“合法行政”項(xiàng)下明確規(guī)定：“沒有法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)不得作出影響公民、法人和其他組織合法權(quán)益或者增加公民、法人和其他組織義務(wù)的決定?！边@里的“規(guī)定”首先應(yīng)指“授權(quán)性”和“依據(jù)性”規(guī)定，就“授權(quán)性”而言，規(guī)范性文件確實(shí)有憲法組織法授權(quán)性規(guī)定，但憲法和組織法并未授權(quán)其可以“設(shè)定權(quán)利義務(wù)”；就“依據(jù)性”而言，預(yù)示著規(guī)范性文件只能是“執(zhí)行性”的，是依據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章作出的具體規(guī)定。顯然，目前“各省辦法”中普遍賦予規(guī)范性文件“權(quán)利義務(wù)設(shè)定權(quán)”與國(guó)務(wù)院確立的依法行政的基本精神相悖。

三、規(guī)范性文件的審查標(biāo)準(zhǔn)不利于設(shè)定權(quán)控制

關(guān)于行政規(guī)范性文件的備案審查標(biāo)準(zhǔn)，“各省辦法”分別規(guī)定了合法性審查、適當(dāng)性審查及二者兼有三種模式，且不少地方將合法性作為唯一標(biāo)準(zhǔn)。究竟何者更為理性且貼近我國(guó)制度現(xiàn)實(shí)，更有利于規(guī)范性文件設(shè)定權(quán)的監(jiān)控，尤其是與行政隸屬關(guān)系、行政復(fù)議、行政訴訟等制度設(shè)計(jì)保持最大限度的銜接與協(xié)調(diào)呢？筆者認(rèn)為，應(yīng)確立合法性與合理性雙重審查標(biāo)準(zhǔn)。其理由有三。

第一，行政規(guī)范性文件的備案審查屬于行政機(jī)關(guān)系統(tǒng)內(nèi)部監(jiān)督途徑，自然應(yīng)是全面監(jiān)督，不應(yīng)僅限于合法性審查，行政復(fù)議中的適當(dāng)性審查標(biāo)準(zhǔn)正是這一理念的反應(yīng)。

第二，如果備案審查將適當(dāng)性排除在外，會(huì)使行政規(guī)范性文件的合理性缺失一個(gè)重要的監(jiān)控環(huán)節(jié)，為行政機(jī)關(guān)濫用設(shè)定權(quán)和規(guī)定權(quán)打開方便之門。尤其是，根據(jù)我國(guó)《行政復(fù)議法》第7條和第27條的規(guī)定，在行政復(fù)議一并審查相關(guān)行政規(guī)定制度中，均采用了“規(guī)定不合法”的表述，從而限定行政復(fù)議只對(duì)規(guī)范性文件的合法性進(jìn)行審查；再者，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》第62條，人民法院對(duì)于行政規(guī)范性文件“適用性審查”標(biāo)準(zhǔn)也是“合法有效”。如果規(guī)范性文件的備案審查標(biāo)準(zhǔn)僅限于合法性審查，行政規(guī)范性文件的適當(dāng)性問題完全可能演變?yōu)橹贫C(jī)關(guān)自律和自我抑制的問題。

第三，適當(dāng)性與合法性的界限變得越來越模糊，極易導(dǎo)致不少合法性問題以適當(dāng)性問題的形態(tài)逃避監(jiān)督。傳統(tǒng)理論與制度體系中，合法與合理或適當(dāng)?shù)慕绶謽?biāo)準(zhǔn)是：有法律明確規(guī)定的，屬合法性問題；沒有法律明確規(guī)定的，或者法律規(guī)定范圍內(nèi)除濫用職權(quán)、顯失公正等特殊情形外，均屬適當(dāng)性問題。這一標(biāo)準(zhǔn)目前已受到以下幾方面的沖擊，導(dǎo)致適當(dāng)性領(lǐng)域極度限縮并融入合法性范疇。

其一，傳統(tǒng)上的“條文法”正在逐步被“理念法”所取代，“理念法”并不必然顯現(xiàn)于條文，而是更多地表現(xiàn)為理念、原則、精神、價(jià)值、目的、原理、理性等，這些在傳統(tǒng)理論與制度體系中的所謂適當(dāng)性問題，而今隨著依法行政之“法”樣態(tài)的變遷和范圍的拓展變成了合法性問題。

其二，“合理性”寓意合乎法理、定理、道理、哲理、真理、倫理、常理、公理、天理、情理、物理、事理等。其中的合乎“法理”本身就是合法性問題，“法理”作為一門科學(xué)，其作用并不僅限于教義學(xué)，“盡管法學(xué)不是一個(gè)正式的法律淵源，但它卻有絕大的權(quán)威性”，甚至于“立法者和法官接受了法學(xué)家的法律思想和概念，在立法和執(zhí)法中加以運(yùn)用”。在十九世紀(jì)德國(guó)法學(xué)家魯?shù)婪颉に骱漳罚≧udolph Sohm）看來，法學(xué)和法律思想“個(gè)案”適用性的原因在于：“法學(xué)研究的過程，如同化學(xué)分析的方法一樣，通過它，人們可以發(fā)現(xiàn)那些并不直接包含在法律淵源中的原則?！雹俎D(zhuǎn)引自[美]約翰·亨利·梅利曼：《大陸法系》，顧培東、祿正平譯，知識(shí)出版社1 9 8 4年版，第6 9頁(yè)，第7 2頁(yè)?！胺ɡ怼辈粌H可以作為“理念法”作用于立法、執(zhí)法、司法過程和具體案件，而且能夠通過司職法律的人的素養(yǎng)、理念、心證等直接影響甚至決定個(gè)案。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第68條，“定理”作為“事實(shí)”可以由法庭直接認(rèn)定，筆者認(rèn)為，這僅僅是“定理”在事實(shí)層面的功能，在規(guī)則層面，“定理”完全可以作為“規(guī)范”并被“依據(jù)”，具有法的功能。此外，其他諸如“情理”、“常理”等，也時(shí)常融入“軟法”、政策等載體，作為處事和裁斷的依據(jù)，起到規(guī)則的作用，成為合法性的指標(biāo)。

其三，隨著“軟法”理念與理論的興起，很多傳統(tǒng)上屬于合理性范疇的問題會(huì)融入“軟法”系統(tǒng)，使其借助“軟法”進(jìn)入“合法性”范疇。例如，有學(xué)者提出“行政官員道歉法律化”、“讓道歉的美德通過軟法之治在政治生活中發(fā)揚(yáng)光大”的觀點(diǎn)，②參見許蓮麗：《軟法視角下的行政官員道歉：在“德”與“法”之間》，《理論界》2 0 1 3年第1期。這實(shí)質(zhì)上是將官員道歉從傳統(tǒng)上屬于行政倫理層面上升為“軟法”，為將來進(jìn)一步成為“硬法”奠定基礎(chǔ)。

規(guī)范性文件成為司法評(píng)判依據(jù)的前提是“合法有效”，這里的“合法”即“合乎法律”，而這里的“法”不僅限于“條文法”還應(yīng)包括“理念法”，即以理念、精神、原則、原理、價(jià)值、目的等形式出現(xiàn)的法。此種樣態(tài)的“法”已經(jīng)涵蓋了傳統(tǒng)理論與制度中的“合理”與“適當(dāng)”，人民法院完全可能藉“理念法”監(jiān)控規(guī)范性文件的合理或適當(dāng)性。

合法與合理的模糊界限要求我們?cè)谛姓?guī)范性文件備案審查中，必須放棄合法審抑或合理審的單一標(biāo)準(zhǔn)，避免使規(guī)范性文件的合理適當(dāng)性陷入登記備案環(huán)節(jié)被忽視、審判“參照”體系和司法監(jiān)控環(huán)節(jié)被納入的“失衡”境地，轉(zhuǎn)而采用合法性并合理性雙重審查標(biāo)準(zhǔn)。

四、“簡(jiǎn)化制定程序”易導(dǎo)致設(shè)定權(quán)濫用

為應(yīng)對(duì)突發(fā)事件和緊急情況，以求最短時(shí)間內(nèi)實(shí)現(xiàn)“有章可循”和達(dá)致秩序，“各省辦法”大多設(shè)定了規(guī)范性文件制定的“簡(jiǎn)化程序”制度。這完全合乎提升政府應(yīng)急能力的基本要求，也順應(yīng)了世界范圍內(nèi)緊急狀態(tài)法治應(yīng)對(duì)的大趨勢(shì)。在德國(guó)，根據(jù)1997年《聯(lián)邦行政程序法》第10條關(guān)于“行政程序的進(jìn)行應(yīng)力求簡(jiǎn)單”的原則規(guī)定，立法機(jī)關(guān)和行政部門以“非官僚化”和“苗條國(guó)家”的名義，在《基因技術(shù)法》、《聯(lián)邦公害防治法》、《聯(lián)邦長(zhǎng)途公路法》、《水保持法》等立法中，規(guī)定了一系列簡(jiǎn)化行政程序的加速行政程序迅速進(jìn)行的新措施。③參見[德]漢斯·J.沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》（第一卷），高家偉譯，商務(wù)印書館2 0 0 2年版，第4 6 3頁(yè)。在我國(guó)，從2 0 0 3年“非典”開始，應(yīng)急立法得到應(yīng)有重視，較立法更加快捷、靈活的規(guī)范性文件制定理應(yīng)在應(yīng)急行政領(lǐng)域扮演更積極的角色，所以，各地關(guān)于“簡(jiǎn)化制定程序”的規(guī)定極具進(jìn)步意義。

然而，當(dāng)下規(guī)定過于籠統(tǒng)和粗糙，難于防范行政機(jī)關(guān)濫用簡(jiǎn)化程序、任意擴(kuò)大緊急情況范圍，這主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

第一，未對(duì)“簡(jiǎn)易”的標(biāo)準(zhǔn)作出明確界定，未明確“簡(jiǎn)易”意指僅履行哪些程序、哪些程序可以省略、哪些程序不得省略、程序合并、限定經(jīng)過的時(shí)間長(zhǎng)短等。1992年西班牙《行政機(jī)關(guān)及共同的行政程序法》第50條就對(duì)“緊急審理”程序設(shè)定了時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)：“如果公共利益有此要求，可依據(jù)職權(quán)或利害關(guān)系人請(qǐng)求，同意對(duì)程序?qū)嵭芯o急審理。為此應(yīng)將期限縮短為常規(guī)程序期限的一半。”“各省辦法”中，有不少只是授權(quán)制定機(jī)關(guān)“可以簡(jiǎn)化制定程序”，此外未作任何必備程序要素的限定，這無異于給了行政首長(zhǎng)一份“空白授權(quán)”，為程序的濫用、省略和殘缺提供了制度依據(jù)。

第二，未限定哪些程序不能省略，即未設(shè)定“最低限”程序。行政規(guī)范性文件以“權(quán)利義務(wù)”為內(nèi)核，當(dāng)屬行政中的重大問題，所以，秉承正當(dāng)法律程序不得省略聽取意見程序，基于民主精神不得省略合議程序等。由翁岳生主持起草的我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)1990年“行政程序法草案”第99條第1款在“法規(guī)命令”的“最低限之程序”項(xiàng)下規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)訂定命令，除關(guān)于軍事或外交事項(xiàng)者外，應(yīng)依本節(jié)規(guī)定之程序?yàn)橹?。但法律另有更?yán)格之規(guī)定者，從其規(guī)定。”關(guān)于例外情況，根據(jù)美國(guó)1946年《聯(lián)邦行政程序法》第553條的規(guī)定，對(duì)于軍事與外交事務(wù)、行政內(nèi)部事務(wù)、解釋性規(guī)章、一般性政策說明以及“當(dāng)機(jī)關(guān)有正當(dāng)理由認(rèn)為（并將此認(rèn)為及其簡(jiǎn)要理由載入所發(fā)布的規(guī)章）通知和公眾程序在此不切實(shí)際、沒有必要或違背公眾利益的情況”，可以適用“例外程序”制定規(guī)章?？梢?，從域外經(jīng)驗(yàn)看，簡(jiǎn)化程序制度必須與“最低限”程序制度相匹配，以做到“應(yīng)急”與“正當(dāng)”兼顧，“應(yīng)急”中也應(yīng)體現(xiàn)起碼的“正當(dāng)”。

第三，鑒于目前“各省辦法”對(duì)“簡(jiǎn)易程序”基本采用了“經(jīng)機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)”、“經(jīng)制定機(jī)關(guān)行政首長(zhǎng)批準(zhǔn)”、“經(jīng)制定機(jī)關(guān)主要負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)”等決策機(jī)制，在關(guān)照行政效率的同時(shí)犧牲了決策程序的民主性，將決策的準(zhǔn)確性、合法性系于首長(zhǎng)一人的良心和智慧，誠(chéng)如摩萊里在《自然法典》“行政管理法”第七條中所言，行政首長(zhǎng)“遇有特殊情況和意外情況，關(guān)系到某種安排或關(guān)于迅速執(zhí)行某一有利的方案時(shí)，可以實(shí)行良知給他們啟示的措施”。④[法]摩萊里：《自然法典》，黃建華、姜亞洲譯，商務(wù)印書館1 9 8 2年版，第1 2 1頁(yè)。然而，這樣有可能導(dǎo)致對(duì)于重大災(zāi)害事件、保障國(guó)家安全、公共安全和重大公共利益等標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定的準(zhǔn)確度降低和民主性喪失。為此，有必要設(shè)計(jì)兩種防范機(jī)制：一是創(chuàng)設(shè)“緊急辦公會(huì)議”制度，確保緊急情況認(rèn)定的“最低限民主”；二是通過法律細(xì)化緊急情況的條件和標(biāo)準(zhǔn)，將緊急情況認(rèn)定中的自由裁量權(quán)降至最小。

五、“程序同一”原則欠缺易致初始設(shè)定歸零

“各省辦法”中有的設(shè)定了“程序同一”原則，⑤如“海南省辦法”第2 2條、“云南省辦法”第5 0條、“廣東省辦法”第2 3條、“廣西省辦法”第2 9條、“山西省辦法”第2 8條、“江蘇省辦法”第38條、“浙江省辦法”第19條、“黑龍江省辦法”第38條、“重慶市辦法”第27條、“上海市辦法”第48條等。即規(guī)范性文件的修改、廢止應(yīng)遵循或參照制定程序?！俺绦蛲弧痹瓌t已為不少程序法治相對(duì)完善的國(guó)家和地區(qū)所確認(rèn)。例如，葡萄牙1996年《行政程序法典》第144條在“廢止的程序”項(xiàng)下規(guī)定：“在廢止時(shí)，應(yīng)遵守作出該被廢止的行為所需的程序，但當(dāng)該等程序所擬達(dá)到的目的或其存在的理由顯示無需重新審查有關(guān)事實(shí)情況，或當(dāng)法律規(guī)定不同方式時(shí)，不受此限?！痹诘聡?guó)，鑒于法律淵源的動(dòng)輒無效對(duì)行政實(shí)踐和法的安定性不利，近年來學(xué)理上主張“法律淵源的某些瑕疵可以通過立法程序的重新進(jìn)行予以補(bǔ)正”，⑥同前注③，漢斯·J.沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾書，第3 0 0頁(yè)。以實(shí)現(xiàn)規(guī)范的制定與補(bǔ)正“程序同一”。在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，由翁岳生主持起草的1990年“行政程序法草案”第99條第1款在“法規(guī)命令”的“最低限之程序”項(xiàng)下規(guī)定：“命令之修正或廢止程序，準(zhǔn)用本節(jié)有關(guān)訂定程序之規(guī)定?！?/p>

就權(quán)利義務(wù)影響、行政決策過程等方面考慮，行政規(guī)范性文件的制定、修改、廢止沒有實(shí)質(zhì)差異，這就決定了其必須遵循“同一”程序，否則，制定程序的正規(guī)性、嚴(yán)肅性和民主性將會(huì)因修改與廢止的隨意性而“歸零”，公民、法人或者其他組織的既得權(quán)益也會(huì)因規(guī)范性文件的修改、廢止而受到影響。

規(guī)范性文件制定、修改、廢止“程序同一”可收下述效果。

第一，確保意志參與的一致性。規(guī)范性文件制定過程是利益博弈的過程，最主要的利益博弈有兩組：“民意”與“官意”博弈；不同行政部門間的利益博弈。盡管制定程序由制定機(jī)關(guān)操控，但整個(gè)過程充斥著各方利益的碰撞、協(xié)商、妥協(xié)、交融、統(tǒng)一等博弈形態(tài)。據(jù)此，本著“有利益就必須有參與”的精神，如果規(guī)范性文件的修改與廢止完全由制定機(jī)關(guān)“包辦”，不僅會(huì)失卻起碼的程序正義，而且可能導(dǎo)致利益偏袒。所以，為確保規(guī)范性文件的立、改、廢過程中利益參與的一致性，必須做到這三個(gè)環(huán)節(jié)“程序同一”。

第二，規(guī)范性文件不同于具體行政行為，沒有授益、損益之分，自然可以避免因作出時(shí)屬于授益、撤變時(shí)變?yōu)閾p益所帶來的法律保留原則控制限度差異及程序難以同一之虞。無論規(guī)范性文件的制定、修改還是廢止，均不會(huì)改變其“中性”的利益屬性，這就為立、改、廢三個(gè)環(huán)節(jié)適用同一程序奠定了理論和利益基礎(chǔ)。

第三，確保規(guī)范性文件的穩(wěn)定性、嚴(yán)肅性。規(guī)范性文件盡管不是法規(guī)范，但同樣具有規(guī)范性、抽象性、反復(fù)適用性、將來性、對(duì)象不特定性等原本屬于法的秉性，因而這種“準(zhǔn)立法”必須符合法的安定性要求，而達(dá)致規(guī)范性文件穩(wěn)定性的最有效辦法就是要求其修改、廢止必須遵循制定程序，履行與制定程序相同的立項(xiàng)、征求意見、合議、公布等過程，以避免規(guī)范性文件“朝令夕改”。

值得注意的是，目前“各省辦法”中大約只有三分之一確認(rèn)了“程序同一”原則，為防止既定權(quán)利因修改、廢止程序簡(jiǎn)單隨意而減損或“歸零”，“各省辦法”中的其余部分在將來修改時(shí)應(yīng)引入這一理念與制度。

六、對(duì)于設(shè)定程序瑕疵的“拒絕執(zhí)行”制度難以奏效

“各省辦法”中有的確立了具有“抵抗權(quán)”精神的對(duì)于設(shè)定程序瑕疵規(guī)范性文件的“拒絕執(zhí)行”制度，⑦例如，“黑龍江省辦法”第1 9條規(guī)定，“制定機(jī)關(guān)將未公布的規(guī)范性文件作為行政管理依據(jù)的，公民、法人和其他組織可以拒絕執(zhí)行”；“云南省辦法”第34條規(guī)定，“公民、法人和其他組織對(duì)未按本辦法規(guī)定進(jìn)行登記和刊登的規(guī)范性文件可以拒絕執(zhí)行”；“河北省辦法”第23條規(guī)定：“未經(jīng)登記、編號(hào)、公布的規(guī)范性文件不得作為行政管理的依據(jù)，公民、法人或者其他組織可以拒絕執(zhí)行”。該項(xiàng)制度頗具民主精神，能夠彌補(bǔ)權(quán)力之間制約機(jī)制之不足，是“以權(quán)利制約權(quán)力”在規(guī)范制定領(lǐng)域的具體落實(shí)，正所謂“法律只是法律，并不是絕對(duì)真理。要求所有人消極地服從法律，就是企圖使人民都成為奴隸”。⑧[法]萊昂·狄驥：《憲法學(xué)教程》，王文麗等譯，遼海出版社、春風(fēng)文藝出版社1999.版，第2 6 4頁(yè)。但是，在當(dāng)下行政規(guī)范性文件監(jiān)督機(jī)制中設(shè)置“拒絕執(zhí)行”制度無疑會(huì)受到如下質(zhì)疑。

第一，“拒絕執(zhí)行”的內(nèi)在機(jī)理亟待明晰。從法理上說，我國(guó)當(dāng)下缺少“拒絕權(quán)”、“無效行政行為防衛(wèi)權(quán)”或“抵制違法行政行為權(quán)”的基本法理，⑨參見柳硯濤：《論無效行政行為防衛(wèi)權(quán)及其矯正機(jī)制》，《行政法學(xué)研究》2 0 0 3年第2期。對(duì)于“拒絕”、“防衛(wèi)”、“抵制”的內(nèi)容和形式究竟是積極作為還是消極不作為，其對(duì)象是立法或規(guī)范性文件制定還是具體行政行為，其前提條件是相關(guān)行為違法、無效還是形式瑕疵、無權(quán)抑或越權(quán)？諸如此類的問題缺少深入研究和堅(jiān)實(shí)的理論，倉(cāng)促“定制”猶如“沙上蓋屋”。

第二，導(dǎo)致制度突然性，極易引起秩序危機(jī)。我國(guó)當(dāng)下制度設(shè)計(jì)對(duì)于行政規(guī)范性文件有來自行政機(jī)關(guān)系統(tǒng)內(nèi)部、權(quán)力機(jī)關(guān)和人民法院的監(jiān)督，其中最為有效的當(dāng)屬由憲法、組織法關(guān)于改變或者撤銷不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令、《行政復(fù)議法》第7條確立的對(duì)相關(guān)行政規(guī)定的“一并申請(qǐng)審查”制度和由最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》第62條所確立的“合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件”的“適用性審查”。然而，后兩項(xiàng)制度剛剛確立不久，制度功效尚未得到應(yīng)有的挖掘，且尚有抽象行政行為納入復(fù)議申請(qǐng)和行政訴訟受案范圍的廣闊空間，在這些良好效能足可預(yù)見的制度尚未設(shè)立之時(shí)，倉(cāng)促引入“權(quán)利自力救濟(jì)”，難免陷入制度設(shè)置的突然性和跳躍性。該領(lǐng)域亟需思考的并不是另辟“以權(quán)利制約權(quán)力”的管道，而是如何使現(xiàn)有監(jiān)督制度真正落到實(shí)處，如何使已有制度動(dòng)態(tài)化、經(jīng)?；同F(xiàn)實(shí)化。

第三，與當(dāng)下關(guān)聯(lián)制度之間關(guān)系緊張。根據(jù)《立法法》第87條規(guī)定，“不法立法”應(yīng)當(dāng)“由有權(quán)機(jī)關(guān)依照本法第88條規(guī)定的權(quán)限予以改變或者撤銷”，從而確立了“惡法亦法”而非“不法立法當(dāng)然無效”制度；作為“準(zhǔn)立法”的行政規(guī)范性文件制定理應(yīng)遵循相同規(guī)則。按域外通行做法，公法層面的“拒絕權(quán)”或“防衛(wèi)權(quán)”須以公權(quán)力行為無效為前提，這里的無效應(yīng)屬“當(dāng)然無效”甚至是“在外形上也不存在”，而非“確認(rèn)無效”。⑩在法國(guó)法中，“行政行為的不存在的違法程度，比絕對(duì)無效更重?！薄安淮嬖诘男姓袨樵谕庑紊弦膊淮嬖凇?，“對(duì)于不存在的行為，當(dāng)事人可以不提起訴訟而不遵守?！眳⒁娡趺麚P(yáng)：《法國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1989年版，第166頁(yè)。如此一來，個(gè)別地方關(guān)于行政規(guī)范性文件的“拒絕執(zhí)行”的規(guī)定明顯與《立法法》第87條的精神相抵觸。

第四，立法和規(guī)范性文件制定能適用“拒絕權(quán)”或“防衛(wèi)權(quán)”嗎？否定法的可直接對(duì)抗性，是社會(huì)發(fā)展、秩序維系和權(quán)利實(shí)現(xiàn)的前提。①參見柳硯濤：《解讀法的不可直接對(duì)抗性》，《煙臺(tái)大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社科版）》2009年第3期。“當(dāng)一個(gè)社會(huì)的所有公民都被認(rèn)可有權(quán)通過武力反抗他認(rèn)為違背‘法’的法律的執(zhí)行時(shí)，很難設(shè)想這個(gè)社會(huì)還能生存下去。”②同前注⑧，萊昂·狄驥書，第2 6 4頁(yè)。“惡法非法”以及對(duì)于“惡法”的抵抗權(quán)從來都只是激進(jìn)思想家“見仁見智”的“說教”，極少付諸制度設(shè)計(jì)和實(shí)踐。例如，在法國(guó)思想家本雅明·貢斯當(dāng)那里，“不要參與執(zhí)行一部明顯不公正的法律，是一個(gè)人積極的、一般的、絕對(duì)的義務(wù)”；③同前注⑨，萊昂·狄驥書，第3 5 4頁(yè)。比他稍晚些的萊昂·狄驥則承認(rèn)對(duì)“惡法”的抵制也主要在執(zhí)法環(huán)節(jié)，“服從法律是社會(huì)需要；但每個(gè)人都可以自由地評(píng)判一條法律的價(jià)值，并且在不使用暴力的情況下，盡其所能避開他視為違背‘法’的法律的實(shí)施或避免他視為違法的行為的執(zhí)行。”④同前注⑧，萊昂·狄驥書，第2 6 4頁(yè)。在我國(guó)制度現(xiàn)實(shí)中，就連針對(duì)具體行政行為的“抵抗權(quán)”或“防衛(wèi)權(quán)”也僅限于不出示執(zhí)法證件和執(zhí)法依據(jù)、不出具合法的罰款收據(jù)、抵制亂攤派、亂收費(fèi)等個(gè)別情形，⑤楊解君教授認(rèn)為“我國(guó)行政法領(lǐng)域的抵抗權(quán)主要表現(xiàn)為行政相對(duì)人抵抗權(quán)和公務(wù)員抵抗權(quán)”，具體包括四類：相對(duì)人抵抗權(quán)、公務(wù)員抵抗權(quán)、某些特殊身份人員的抵抗權(quán)和稅務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)地方政府的抵抗權(quán)，但其都屬于對(duì)于具體執(zhí)法行為、命令、指令、決定等的抵抗。參見楊解君：《實(shí)施中的“軟”“硬”之法：規(guī)則的不服從與服從》，《行政法學(xué)研究》2012年第4期。在“抵抗不法執(zhí)法”制度尚未成型之時(shí)跨越式地確立“抵制不法立法或規(guī)范性文件”，完全欠缺制度可行性。

就現(xiàn)有規(guī)范性文件關(guān)于“拒絕執(zhí)行”的規(guī)定看，大都將“拒絕執(zhí)行”的情形限于未按規(guī)定登記、編號(hào)、公布的規(guī)范性文件，這些情形會(huì)引發(fā)兩點(diǎn)質(zhì)疑。一是，沒有公布的規(guī)范性文件，自然不生效力，正如美國(guó)聯(lián)邦登記法所示：“凡應(yīng)公布的文件在其公布之前，對(duì)任何事實(shí)上不知曉此文件者沒有效力?！薄爸贫ā堵?lián)邦登記》法就是為了減輕‘不知法不能成為違法之借口’的原則所帶來的苦難”，但是，上述規(guī)定沒有考慮當(dāng)事人可能通過其他渠道了解文件內(nèi)容的事實(shí)，正因如此，1967年聯(lián)邦行政程序法修正案做了相應(yīng)修改：“個(gè)人不得以任何方式被迫服從應(yīng)該公布而沒有公布在《聯(lián)邦登記》上的任何文件，也不應(yīng)受其不利之影響，除非此人事實(shí)上及時(shí)得知了此文件的內(nèi)容。”⑥同前注②，伯納德·施瓦茨書，第16 2-16 4頁(yè)。二是，從行政程序的分類和違反程序的法律責(zé)任角度看，登記、編號(hào)屬于不影響實(shí)體內(nèi)容合法性的“純程序”事宜，按域外行政程序法關(guān)于瑕疵行政行為矯正的慣常做法和基本法理，對(duì)其違反充其量屬于可予以補(bǔ)正的“程序瑕疵”。而且，未按規(guī)定登記、編號(hào)只是對(duì)內(nèi)部程序的違反，不應(yīng)產(chǎn)生外部效力，更不能引致“拒絕執(zhí)行”的法律后果。

七、規(guī)范性文件設(shè)定權(quán)在將來的困境

隨著法律對(duì)設(shè)定權(quán)規(guī)制機(jī)制的不斷嚴(yán)格和完善，法的“理念主義”對(duì)“條文主義”的不斷沖擊，以及法院以“合法有效”為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)規(guī)范性文件監(jiān)控力度的不斷增強(qiáng)，規(guī)范性文件的現(xiàn)實(shí)困境在將來將越發(fā)明顯。

第一，不斷出現(xiàn)的行政行為立法將會(huì)逐步壓縮規(guī)范性文件的設(shè)定權(quán)范圍。目前已經(jīng)出現(xiàn)的其在處罰、強(qiáng)制、許可等領(lǐng)域設(shè)定權(quán)的喪失，導(dǎo)致規(guī)范性文件逐步失去強(qiáng)制力后盾，日漸遁入“軟法”之列，其執(zhí)行將不得不主要依賴于公民、法人或者其他組織的自覺遵守。

第二，規(guī)范性文件在行政復(fù)議中可以被“依據(jù)”，但在行政訴訟中只有在“合法有效”的前提下才能被“引用”。最高人民法院《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會(huì)紀(jì)要》（法[2004]96號(hào)）規(guī)定，“行政機(jī)關(guān)往往將這些具體應(yīng)用解釋和其他規(guī)范性文件作為具體行政行為的直接依據(jù)。這些具體應(yīng)用解釋和規(guī)范性文件不是正式的法律淵源，對(duì)人民法院不具有法律規(guī)范意義上的約束力”，“人民法院可以在裁判理由中對(duì)具體應(yīng)用解釋和其他規(guī)范性文件是否合法、有效、合理或適當(dāng)進(jìn)行評(píng)述”。據(jù)此，會(huì)有不少規(guī)范性文件在行政訴訟中遭到否定性司法評(píng)價(jià)。鑒于目前明顯缺乏規(guī)范性文件領(lǐng)域行政與司法的溝通渠道，包括普遍缺少行政機(jī)關(guān)發(fā)布規(guī)范性文件時(shí)抄送人民法院的制度，⑦“各省辦法”凡是規(guī)定了規(guī)范性文件“抄送”制度的，其“抄送”的對(duì)象大都是檔案館、人民政府、市政府法制辦公室、上一級(jí)行政主管部門等，唯有“河南省辦法”第16條規(guī)定“抄送同級(jí)人民法院”。筆者認(rèn)為，規(guī)范性文件抄送法院制度化，能夠拓展行政機(jī)關(guān)與人民法院在促成依法行政方面的溝通渠道，方便人民法院及時(shí)了解依法行政進(jìn)程，促成規(guī)范性文件與審判規(guī)則的“隱形”碰撞，為“引用合法有效的規(guī)章和規(guī)范性文件”乃至將來更進(jìn)一步的司法審查監(jiān)督奠定基礎(chǔ)。人民法院對(duì)不予引用的規(guī)范性文件也極少以司法建議的方式通知相關(guān)行政機(jī)關(guān)改變或撤銷，導(dǎo)致不少規(guī)范性文件長(zhǎng)期處于在行政執(zhí)法中被依據(jù)而在行政訴訟中被否定的尷尬局面。

第三，規(guī)范性文件的權(quán)利義務(wù)影響功能究竟是“設(shè)定權(quán)”還是“規(guī)定權(quán)”？這受制于兩個(gè)基本因素。其一，“各省辦法”在界定規(guī)范性文件的內(nèi)涵時(shí)，基本采用了“涉及或者影響公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)”的表述。此處的“涉及或者影響”無非有三：限縮、擴(kuò)大和細(xì)化。前兩個(gè)功能為“設(shè)定”，后一個(gè)功能為“規(guī)定”。其二，在規(guī)定規(guī)范性文件禁忌時(shí)大都采用了類似于“不得限制或剝奪公民、法人或者其他組織的權(quán)利”和“不得增設(shè)或增加公民、法人或者其他組織的義務(wù)”的表述。乍看起來，規(guī)范性文件的功能似乎只能是“范圍內(nèi)規(guī)定”，但是，從前述兩個(gè)禁忌相反方向理解，“增加或增設(shè)公民、法人或者其他組織的權(quán)利”和“限縮或免除公民、法人或者其他組織的義務(wù)”同樣是一種創(chuàng)設(shè)，屬于“設(shè)定權(quán)”范疇，尤其在注重平等性、第三人利益保護(hù)和“公共利益法”的視閾內(nèi)，此類創(chuàng)設(shè)就是損益性或不利性的，即使就最低限度法律保留的“侵害保留”或“干涉保留”角度而言，也必須加以法律規(guī)制。僅就這一點(diǎn)而言，“各省辦法”把“增加或增設(shè)公民、法人或者其他組織的權(quán)利”和“限縮或免除公民、法人或者其他組織的義務(wù)”排除在規(guī)制范圍之外，是一個(gè)不能原諒的錯(cuò)誤，是法律對(duì)“準(zhǔn)立法權(quán)”的規(guī)制漏洞。

（責(zé)任編輯：姚魏）

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1005-9512（2014）04-0053-11

柳硯濤，山東大學(xué)法學(xué)院教授、博士研究生導(dǎo)師，法學(xué)博士。

*本文系山東省社科規(guī)劃項(xiàng)目“具體行政行為跨程序拘束規(guī)則研究”（項(xiàng)目編號(hào)：13BFXJ02）的階段性成果。