不法之法
——試析納粹立法對法律一般性原則的破壞

張放

（中國人民大學法學院,北京100872）

不法之法
——試析納粹立法對法律一般性原則的破壞

張放

（中國人民大學法學院,北京100872）

納粹立法是納粹法制的重要一環(huán)，其在實踐中的一個突出特點是對法律一般性原則的破壞。其表現在任意的法律制定程序、不平等的法律調整方式，以及在法律適用效力上特別法和溯及既往立法的盛行，充分反映了納粹法律的非理性特點和不法本質。今天深入探討納粹政權的不法本質，總結其戕害法治精神的歷史教訓，對加強法治本質的認識頗有助益。

法律制定程序；法律調整方式；法律適用效力；法律語言；一般性

對于德意志第三帝國的政治精英們，“法律就是法律”和“命令就是命令”一樣，都是其常常標榜的口頭禪。①德國法學家羅門即說：“我們現代的獨裁者是合法化的大師”，“希特勒的目標不是革命，而是按照民主的形式程序合法地攫取權力。”參見[德]海因里?！ち_門：《自然法的觀念史和哲學》，姚中秋譯，上海三聯書店2007年版，導論，第2頁。然而不爭的事實是：納粹的法制極其敗壞，以致于有學者認為“民族社會主義完全違背了法律的所有原則，而且使不公正的所有可能形式都顯露了出來。它將自己碰到的這個法治國家弄成了一個完全意義上的‘非法治國家’”。②[德]G·拉德布魯赫：《法哲學》，王樸譯，法律出版社2006年版，第207頁。對于這一政權的種種不法行徑，人們以往更側重于從司法方面開展討論，但事實上，納粹的相關立法活動同樣惡劣，其突出表現，就是對法律一般性原則的踐踏和破壞。法并非僅適用一次，而是在其特定生效期限內對法律適用對象反復適用的社會規(guī)范。③參見劉風景：《法治的阿基米德支點——以法的一般性為中心》，《法學論壇》2013年第5期。

對于納粹立法中違背法律一般性原則的某些具體問題或事例，國內學界無論是就法律基本原則的內容所進行的理論探討，還是對納粹的法制實踐所給予的分析批判，常常都有所涉及，④在既有文獻中涉及較多的是對種族主義立法、特別立法和溯及既往立法等問題的說明和分析。例如何勤華先生主編的《德國法律發(fā)達史》中就依此對納粹立法破壞魏瑪共和國體制的情形做了相應介紹。但總的來講，對這一問題并沒有專門的研究文獻。⑤需要說明的是劉風景先生所寫的《法治的阿基米德支點——以法的一般性為中心》是為數不多的就法律一般性原則進行專門探討的研究文獻，但遺憾的是其對納粹的反面例證和教訓并沒有予以太多關注。而對這一問題的分析與研究，對我們今天深入探討納粹政權的不法本質，總結其戕害法治精神的歷史教訓，頗有助益。

一、法律制定程序的一般性

正如盧梭所云，“一個人，不論他是誰，擅自發(fā)號施令就絕不能成為法律；即使是主權者對于某個個別對象所發(fā)出的號令，也絕不能成為一條法律，而只能是一道命令；那不是主權的行為，而只是行政的行為”。⑥[法]盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，商務印書館2003年版，第47-48頁。法律制定程序的一般性原則要求法律應當由具有法定權限的國家權力機關依照嚴格的法定程序予以制定或修改，在現代議會制國家的實際運作中表現為國會立法的嚴格形態(tài)。

然而，這一要求在納粹治下遭到廢棄。隨著《消除人民和國家痛苦法》（即《授權法案》）的出臺，在頃刻間顛覆了魏瑪議會制共和國的基石：根據這部被施米特形容為“第三帝國臨時憲法”的法律規(guī)定，⑦[德]英戈·穆勒：《恐怖的法官》，王勇譯，中國政法大學出版社2000年版，第22頁。聯邦政府有制定法律的權力；政府總理起草法律、頒布法律并使法律生效；政府不經立法機關的同意，得自由訂立對外條約，并發(fā)布命令施行；政府頒布的法律可與憲法相抵觸。其還特別規(guī)定立法權僅授予現政府，即希特勒政府。其結果是本應承擔專業(yè)立法顧問職能的委員會咨詢機構和作為立法審議機關的國會被棄置不用，希特勒得以集行政、立法和外交大權于一身，成為獨裁者。在1937年該法到期之際，希特勒斷然拒絕弗里克提出的通過一部大德意志帝國憲法并由此消除在憲法政策上的不確定狀態(tài)的建議，⑧[德]漢斯·莫姆森：《希特勒與20世紀德國》，趙漣譯，社會科學文獻出版社2013年版，第56頁。于是，這部本身只有4年時效的法律，“以后每過4年，一個橡皮圖章似的國會就恭順地再把這個法案延長4年，這位獨裁者從來沒有想到要取消這個一度民主的機構，因為只要使它不民主就行了。到戰(zhàn)爭發(fā)生時為止，它一共只舉行過12次會議，‘制定’過四項法律（該四項法律即《聯邦改造法》和三項紐倫堡法律——筆者注）沒有進行過辯論或表決，而且除了希特勒發(fā)表的演說外，從未聽過別的任何發(fā)言”。⑨[美]威廉·夏伊勒：《第三帝國的興亡》，董樂山等譯，生活·讀書·新知三聯書店1974年版，第389-390頁。

不僅如此，自1934年起，希特勒連《授權法案》規(guī)定的內閣行政立法程序也不遵守，本來根據《授權法案》規(guī)定，應由內閣全體通過法律。但大權獨攬后的希特勒對內閣日益不屑一顧，1933年召開72次內閣會議，1934年召開19次，到1935年，只有12次。⑩[英]理查德·奧弗里：《第三帝國圖文史》，朱鴻飛譯，金城出版社2013年版，第129頁。而從1938年2月以后，德國內閣就從來沒有再召開過會議。然而，其本人和部分親信卻擁有很大的個人權力，可以元首令的方式將個人意志自動地變成法律。①同前注⑨，威廉·夏伊勒書，第390頁。甚至，他還不喜歡自己作出的法律，認為它束縛了他的絕對自由，常常朝令夕改，對法律予以隨意變更和顛覆，在法律制定程序上表現出濃厚的非正式性色彩。

二、法律調整方式的一般性

法的一般性原則還要求在法律調整方式上，應做到相同事物相同對待。這是因為“法律只考慮臣民的共同體以及抽象的行為，而絕不考慮個別的人以及個別的行為。因此，法律很可能規(guī)定有各種特權，但是它絕不能指名把特權賦予某一個人；法律可以把公民劃分為若干等級，甚至于規(guī)定取得各該等級的權利的種種資格，但是它卻不能指名把某某人列入某個等級之中；它可以確立一種王朝政府和一種世襲的繼承制，但是它卻不能選定一個國王，也不能指定一家王室：總之，一切有關個別對象的職能都絲毫不屬于立法權力”。②[法]盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，商務印書館2003年版，第46-47頁.這種法律調整方式的一般性要求突出表現為法律平等原則。

然而，納粹黨卻對這一原則予以徹底否定。根據納粹的法律理論，“有利于德意志民族的利益的就是正確的；有害于德意志民族的利益的就是錯誤的”。因此，法律的平等適用無疑是天方夜譚。納粹“理論家”羅森貝格曾創(chuàng)造了這樣的理論：人，各不相同，謀殺，也各不相同，一個出于愛國動機而犯罪的罪犯，和另一個動機旨在反對人民的罪犯，不可能被處以相同的刑罰。希特勒更是露骨地說道：“國民革命政府認為，使存心處心積慮地反對國家利益的分子不能影響國家，是自己的職責……不能允許法律面前人人平等這種理論導致給予蔑視法律的人以平等?！雹塾阿倫·布洛克：《希特勒與斯大林》，鐘宜譯，中國社會科學出版社1998年版，第442-443頁。

納粹統(tǒng)治下不平等的法律調整方式，首先表現在對希特勒等納粹統(tǒng)治精英的特權授予上。希特勒早在《我的奮斗》中即認為決不能讓多數人決定制度，只能由負責的人來作決定，權威乃是在獨裁條件下方可產生的。由此希特勒在納粹黨內強行確立領袖原則，自任黨首，享有無限全權和權威。在其上臺后，更是利用《授權法案》開展“一體化”運動，④[在德語中，“一體化”原意是指一種設備，它讓電流只朝一個方向流動，從而將交流電變成直流電。而納粹用該詞，是希望代表著人民意志的元首引導著政策的流動，通過國家和黨的機構下傳給人民。參見[德]克勞斯·費舍爾：《納粹德國：一部新的歷史》，佘江濤譯，譯林出版社2011年版，第295頁。全面貫徹這一原則：通過發(fā)布《各邦與國家一體化的法律》廢除聯邦制，實行中央集權制；通過《禁止組織新政黨法》的出臺以法律形式確立了一黨制，⑤其中規(guī)定：納粹黨是德國唯一的合法政黨，凡維持另一政黨或組建新政黨者處3年以下徒刑或6個月到3年拘禁。而《黨和國家統(tǒng)一法》進一步確立納粹黨在德國的至高地位，⑥該法規(guī)定：納粹黨是德國國家思想的體現者，是國家的領導和推動力量，同國家不可分離，其機構是人民權力的一部分，應與國家機構實行最密切的合作。并特別規(guī)定，納粹黨員、沖鋒隊員和黨衛(wèi)隊員違法，將由黨和沖鋒隊的機關作特別處理。最終在1934年8月1日出臺《國家元首法》（亦稱《關于帝國最高領袖的法令》），希特勒由此合并了總理和總統(tǒng)之職，自稱“元首”，獲得德國唯一最高權力，此后，政府各部長實際上由希特勒指定，他們不對議會也不對內閣負責，而是直接對希特勒個人負責?！邦I袖”的專斷意志被視為最高法律，國家成為執(zhí)行“領袖”命令的純粹工具，“朕即國家”。

一邊是對特權的公開賦予，另一邊則是法律歧視的盛行。在納粹治下，一系列剝奪特定群體權利的歧視性立法先后出臺。

1.對殘障人士的歧視性絕育立法

1933年7月，納粹當局制定了《遺傳病后代預防法》（即《絕育法》），其以所謂科學的“優(yōu)生學”理論為依據，要求對患遺傳疾病的個體實行強制絕育，⑦納粹政權所認定的遺傳疾病包括：先天性弱智、精神分裂癥、可遺傳的癲癇癥、嚴重的酗酒、狂躁憂郁癥、遺傳性耳聾、遺傳性失明、嚴重的身體畸形、亨廷頓舞蹈癥等。以解決其所謂的嚴重“人口和種族問題”。伴隨著該法的出臺，1700個遺傳健康法庭和遺傳健康上訴法庭在德國逐漸建立起來，由其決定誰應被絕育。⑧參見周鑫：《從納粹德國的絕育法看納粹政權的邪惡性》，《社會科學論壇》2012年第3期。最終，共有近4 0萬人遭受其害。⑨同上注。

另外，納粹當局還通過制定《婚姻衛(wèi)生法》禁止精神或肢體殘疾者、遺傳疾病者結婚生育。由此還將對其進行強制絕育，保證其不會污染德國人基因庫。⑩同前注⑩，理查德·奧弗里書，第170頁。之后，納粹政權還秘密著手實施了針對先天畸形嬰兒的“安樂死”項目，這就是臭名昭著的T4行動，很快又擴大了其適用的對象范圍，成為《絕育法》令人發(fā)指的進一步細化和落實。

2.對異己種族的歧視立法

納粹的統(tǒng)治，是與對猶太人等異己種族的迫害相始終的，早在1933年初，限制猶太人執(zhí)業(yè)的法律就已出臺，《專業(yè)行政工作恢復法案》據稱是第三帝國的第一部反猶主義法案；另外《醫(yī)師法》、《農業(yè)法》中亦有相關“排猶”規(guī)定。這些規(guī)定實際剝奪了猶太人的生活和工作權利。而經濟“排猶”的法律運作在1 9 3 8年達到高潮，無論是為財產剝奪行為背書的《猶太人財產申報令》①其規(guī)定，德國猶太人有義務登記他們所有的固定資產和流動資產，只能擁有規(guī)定數額的財產，初步擺脫了對猶太企業(yè)“雅利安化”的財產征收行為長期沒有法律依據的局面。，還是在“水晶之夜”爆發(fā)背景下頒布的《對德國籍猶太人補償罪責的規(guī)定》②該法規(guī)定：“猶太人必須對其敵對行為進行補償，因此德國籍的猶太人必須總共上繳十億帝國馬克的特別稅?！?、《對重建猶太人工商企業(yè)周邊街道景象的規(guī)定》③該法公然規(guī)定：“1938年11月8日、9日、10日，由于國際猶太民族反對民族社會主義德國引發(fā)了民眾暴動，而由此帶來的對猶太人企業(yè)和住宅所造成的所有損失應當由猶太族房屋所有者和企業(yè)主立即清除，重建的費用由被襲的猶太企業(yè)和房屋所有者承擔。德國籍猶太人的保險賠償金由國家沒收?！盵德]G·拉德布魯赫：《法哲學》，王樸譯，法律出版社2006年版，第211頁。，乃至最終導致大約1 0萬家猶太企業(yè)被“依法”關閉或出售的《關于出售猶太人財產的條令》，都是在促進德國經濟“雅利安化”的名義下的法律迫害行為。

在經濟排猶之外，納粹還著重從公民權利的立法限制入手，貫徹“反猶”意志。1935年9月15日，納粹當局專門在紐倫堡黨代會期間制定了《德意志血統(tǒng)及名譽保護法》和《帝國國籍法》。在這些法律中規(guī)定以保護德意志血統(tǒng)和榮譽為由，禁止猶太人與日耳曼人之間結婚和發(fā)生婚外性關系；只有雅利安人才能成為德國公民，猶太人不得成為德國公民，不得享有各項公民權利。這便是臭名昭著的《紐倫堡法案》的基本精神。之后，該法又經歷了多次立法重申和修改（據稱共經歷了12次立法補充規(guī)定）。例如一項補充規(guī)定內容為：任何人，如果有兩個猶太祖父母，并且自己信仰正教猶太教，或者與猶太人結婚，或自以為是猶太人的后代，均被定義為猶太人，適用該法的權利限制規(guī)定。另外，德國當局還曾專門立法規(guī)定禁止吉普賽人和有色人種與德國人結婚或發(fā)生性關系，其可以被視為是對《紐倫堡法案》精神的進一步延伸和擴展。

當上述法律歧視并沒有完全達到納粹領導人“排猶”目的時，一項名為《猶太人問題最終解決方案》的秘密文件最終出臺，并通過萬湖會議獲得實施貫徹，法制的面紗被撕破，剩下的只是赤裸裸的暴力，由此猶太人等納粹眼中的異己種族通往奧斯維辛的死亡行軍已經不可逆轉地悄然開始。

3.對弱勢利益群體的權益歧視

盡管納粹以保護“中間等級”利益之名奪取和鞏固了政權，但很快其就展現了推動壟斷資本發(fā)展、鼓吹優(yōu)勝劣汰的社會達爾文主義的思想傾向，對弱勢利益群體予以各種限制?！犊ㄌ貭栕兏ā泛汀稄娭瓶ㄌ貭柗ā肪褪堑湫屠C。根據前一項法律，將卡特爾裁判所的權力交給聯邦政府的經濟部長，實質要取消對卡特爾的限制；依照后一項法律，經濟部長有權管制現有的工業(yè)聯合公司，可以強迫工商企業(yè)加入現存的卡特爾組織，可以禁止新企業(yè)之建立及舊企業(yè)的擴充，并得決定現有企業(yè)必須利用之程度。在此基礎上，納粹當局還進一步制定《股權改革法》，把資本不足10萬馬克的股份公司一筆勾銷，并規(guī)定新辦企業(yè)至少須有50萬馬克的資本。如此迅速消滅了全部小企業(yè)的五分之一。從1937年開始，上萬家零售商店被強制歇業(yè)，手工業(yè)作坊也逐漸被消滅。1938年至1939年，每天平均消滅208家手工業(yè)作坊，成千上萬的手工業(yè)者和小商人成為壟斷企業(yè)的技工，形同籠中之鳥。而《農場繼承法》也令被限制在農地之上的農民形同現代農奴，受到不平等的對待。

4.對政治敵人的歧視與迫害

納粹立法從不掩飾對政治敵人的歧視和迫害。這首先表現在與政府人事相關的立法內容之中。在最早出臺的《重設公職人員法》中即規(guī)定，政治不可靠分子和“非雅利安人”一樣不得擔任公職。④即那些被認為對納粹主義的信仰有問題的人，或者如這項法律所規(guī)定的，“那些有跡象表明不再準備在一切時候為國家社會主義國家利益執(zhí)言的人”。同時其又規(guī)定，除有參與一戰(zhàn)等特定情事之人以外，凡“非雅利安人”和”積極參加共產主義活動”的律師無需理由即可取消律師資格。⑤同前注⑦，英戈·穆勒書，第55頁。上述精神在隨后頒布的《文職人員法》中得到重申和進一步強化，其規(guī)定要撤換一切“政治上不可靠”的官員，法官也不例外。⑥同前注⑨，威廉·夏伊勒書，第347-348頁。

更常見的法律迫害表現在刑法領域，例如在《反對背叛德國人民與顛覆活動法》中將批評政府和叛國罪掛鉤，規(guī)定凡散布謠言者皆形同叛國，⑦同前注⑦，英戈·穆勒書，第25頁。超越了既有刑法與各種法律條款的范圍。之后其發(fā)布的《懲處卑鄙行為緊急處分令》更是進一步規(guī)定，惡意散布流言蜚語是應受刑罰的罪過，凡批評“振興民族的政府”者，最重可處二年有期徒刑。不久后又出臺的關于處理“惡意攻擊政府和黨”的一項法令使這一規(guī)定得以重申和強化。在這種情況下，被指控的叛國罪嫌疑犯人數激增：1932年，其總共不過268人，而一年后，其已激增至11156人，其中9500多人被定罪，這還不包括被蓋世太保和黨衛(wèi)軍未經任何合法程序便秘密逮捕、關押和處刑之人。⑧同前注③，阿倫·布洛克書，第442頁。

納粹當局迫害異己的最得力手段便是將其送入集中營，而相關立法亦對此予以肯定和粉飾。其在《保安矯正處分之法律》（簡稱《保安處分法》）中即以所謂“保護監(jiān)禁”之名將集中營制度徹底常態(tài)化。⑨參見何秉松：《政治對刑法犯罪理論體系的影響和制約》，《河北法學》2005年第1 2期。由此納粹迅速設立集中營總部，使得既有集中營有了合法的組織基礎，并由國庫正式支付集中營運營資金，將集中營管理完全獨立于普通法律體系的規(guī)制之外。次年，新型集中營的建設便全面推廣開來。

在戰(zhàn)爭期間，納粹當局對“人民公敵”的法律迫害有了進一步發(fā)展，戰(zhàn)時發(fā)布的《波蘭刑法令》中即規(guī)定：與德意志敵對者，原則上處死刑；情節(jié)較輕者，處有期徒刑，但不在監(jiān)所，而在懲罰營或厲罰營中執(zhí)行之?；诩{粹黨部的希望，此令亦不顧司法部所謂其不符德意志民族的文化傳統(tǒng)的反對理由，公然納入棍刑的規(guī)定。此令的程序法規(guī)定，自始就剝奪被告的一切機會。另外，納粹政府在《懲治民族有害分子令》中則規(guī)定：“利用戰(zhàn)爭而生之非常狀態(tài)而故意犯罪者，基于健康民族感覺而認為有特別之可非難性時，不受一般刑度規(guī)定之限制，處有期徒刑至十五年、無期徒刑或死刑?！?/p>

在蘇德戰(zhàn)爭爆發(fā)前的幾個月，以希特勒為首的德國最高統(tǒng)帥部先后發(fā)布一系列重要指令，一般其都被統(tǒng)稱《刑事命令》：在《軍隊應采取的特別措施》中規(guī)定軍人在即將到來的蘇德戰(zhàn)爭中針對敵方軍人和平民的犯罪行為一律免于追究法律責任，公然鼓勵仇殺報復；而《在俄部隊行為準則》中則規(guī)定軍隊可自由采取殘酷措施，以對付“布爾什維克煽動者、非正規(guī)軍、破壞分子和猶太人”；而希特勒發(fā)布的最終準則，則允許士兵當場射殺蘇軍戰(zhàn)俘中的政治委員。⑩同前注⑩，理查德·奧弗里書，第305頁。

為東線的戰(zhàn)爭罪行張目的行為很快便又在西線得到了推廣。希特勒親自發(fā)布的《“夜霧”法令》便是明證，①“夜霧”的含義就是既不讓家屬知道被害人去向、罔顧生死和葬身處所，如同消失在茫茫夜幕下，來制造恐怖。參見[英]理查德·奧弗里：《第三帝國圖文史》，朱鴻飛譯，金城出版社2013年版，第409頁。其允許德國當局在北歐和西歐秘密逮捕反對者和抵抗者，對其予以無限期拘留乃至司法謀殺。根據凱特爾同期發(fā)布的一個指令解釋，其出臺源于其主子的既有觀念：終身監(jiān)禁甚至終身監(jiān)禁加苦役，是“軟弱的表現”，只有判處死刑，或采取步驟“使罪犯的家屬及當地居民不知其下落”，才能達到極大的威懾和恐怖效果。因此這道由希特勒親自發(fā)布的法令專門載明：凡是不可能判處死刑的被告，就應送往德國，并對其下落不提供任何消息。②[英]阿諾德·湯因比：《國際事務概覽·第二次世界大戰(zhàn)4》，王智量等譯，上海譯文出版社2007年版，第1 8 4頁。1 9 4 4年7月3 0日，希特勒又發(fā)布了比《“夜霧”法令》精神還要殘酷的新法令，實際上剝奪了正規(guī)法院對陰謀破壞和其他反抗德國當局案件的司法權。德國武裝部隊和黨衛(wèi)軍及警察可在一切可能的情況下，把“恐怖分子和破壞分子”在犯罪現場消滅，并把事后逮捕的嫌疑分子直接交給保安警察和黨衛(wèi)軍保衛(wèi)處。后來連已經“由德國法院依法判決”服刑的罪犯，也要據此移交軍警憲特處理。③同上注，阿諾德·湯因比書，第1 8 5-1 8 6頁。

凡其種種，皆表明納粹法制與法律平等適用要求的巨大悖離，通往正義之門的道路，由此遭到閉塞之運。

三、法律適用效力的一般性

法律的一般性原則還要求應堅持法律適用效力上的一般性。其在立法領域表現為兩點：首先是注重一般法的制定，因為正如拉德布魯赫所指出的那樣，“法律法則在或多或少的程度上總是一般的，它對或大或小的人和場合總是一視同仁。雖然法律的專門化可能一如既往地深入發(fā)展，但在任何程度上，法律面前平等和法律規(guī)范的一般性都是法律的本質”。④[德]拉德布魯赫：《法學導論》，米健譯，中國大百科全書出版社1 9 9 7版，第7頁。所以“無論國家采取什么形式，統(tǒng)治者應該以正式公布的和被接受的法律，而不是以臨時的命令和未定的決議來進行統(tǒng)治”；⑤英]洛克：《政府論(下篇)》，葉啟芳、瞿菊農譯，商務印書館1 9 6 4年版，第8 7頁。其次它要求在法的溯及力問題上以不溯及既往為原則，因為“法律僅僅適用于將來”是社會法制運作的基本前提。

早在古希臘時代，這一原則即已被關注。在《安提戈涅》中，立法者所立之法之所以被社會大眾普遍認為是一項惡法，⑥[該法規(guī)定為某個被稱為叛國者的人舉行葬禮是非法行為。蓋因它只針對特定的人和事，并非一般地適用。并且正像希臘法中認定的那樣，立法者事后頒布的法律對事前行為是無效的。⑦參見[美]約翰·麥·贊恩：《法律的故事》，于慶生譯，中國法制出版社2011年版，第1 3 3頁。如果該法規(guī)定，為任何叛國者所舉行的葬禮都是非法的，并且不具有追溯效力，那么該法律方有成為良法的可能。

在納粹時代，大行其道的卻是特別立法和溯及既往立法。

從納粹上臺之初的《保護德意志人民緊急條例》，到隨后在國會縱火案背景下制定的《保衛(wèi)人民與國家法令》（即《國會縱火法令》），再到《消除人民和國家痛苦法》（即《授權法案》），都是以特別立法的形式運作的。而特別立法在刑法等領域更是得到充分運用，為空泛而有廣大解釋空間的犯罪構成要件和嚴苛的刑罰之運用大開綠燈。在戰(zhàn)爭條件下，特別立法更是得到進一步強化。二戰(zhàn)尚未全面爆發(fā)，納粹便發(fā)布《戰(zhàn)時特別刑法令》，其中第五條第一項規(guī)定：“毀損戰(zhàn)力者，處死刑：公然使人或煽惑他人拒絕履行服役于德國或其盟國軍隊之義務，或公然癱瘓或消滅德國或其盟國人民之自衛(wèi)意志?！边@實際上成為后來以死刑為常刑的一系列戰(zhàn)時刑法的開端，刑事迫害的大幕就此拉開；而在經濟立法領域中，特別法的性質更是頗為明顯。從旨在強化對商品價格的監(jiān)視和控制的工資限額法，到專門對付“經濟破壞”的法律，⑧該法公布于1936年12月1日，主要針對囤積黃金和外匯，或者把財富藏在國外的人，犯罪人可判處死刑。到為戰(zhàn)備服務的《為了完成具有特殊政治意義的任務而保障對勞動力的需要的決議》，以及強化統(tǒng)制經濟政策，以服務于戰(zhàn)爭需要的《戰(zhàn)爭經濟法令》，⑨該法追認早已實行的配給制的合法性，為經濟資源轉向戰(zhàn)時生產狀態(tài)奠定基礎，重新分配勞動力，進行民轉軍活動，要求各企業(yè)將所得的超額利潤上交國庫。在其第一條中還規(guī)定如下的構成要件：“毀損、侵吞、抑留或惡意隱匿屬于公眾生活重要所需之原料或產品者，處有期徒刑。情節(jié)嚴重者，處死刑?！本蛏狭颂貏e法的濃厚烙印。

在通過特別法處理實體法問題之外，納粹當局還通過特別的程序立法規(guī)定，繞過普通司法機構，設立專門法院來審理政治事件。特別法庭即根據1 9 3 3年3月2 1日的特別法設立，⑩根據該特別法規(guī)定，特別法院應設置于各邦的高等法院之內，主要負責審理“陰險地攻擊政府”的政治案件。特別法庭由三名“必須是可靠的納粹黨員”的法官組成，不設陪審團，廢止預審制，限制被告提出申訴的權利。被告可以聘請辯護律師，但律師人選要得到納粹黨官員的認可。至于某一案件是由普通法院抑或特別法庭審理，由檢察官決定。審理案件的范圍還進一步擴大。①根據1938年11月20日頒布的法令，特別法庭審理案件的范圍進一步擴大，除政治事件外還有權審理刑事案件。同前注⑩，威廉·夏伊勒書，第382頁。一年后納粹又出臺立法，臨時創(chuàng)設了所謂的人民法庭（兩年后其成為常設機構），導致法律的平等適用原則也隨之蕩然無存。②根據規(guī)定設立人民法庭的特別法，納粹當局廢除了帝國法院對于內亂、外患與其他同類政治犯罪的初審與終審權，將管轄權轉移至這一新機構。在特別立法之外，奉行溯及既往立法也是納粹立法中的又一破壞法律基本原則的重要舉措。納粹以建立所謂新的刑事正義為由，廢除了魏瑪憲法中的罪刑法定主義，允許在刑事法律中溯及既往，這無疑背離了西方自法國大革命以后成為基本原則的罪刑法定主義。早在納粹當局在處理國會縱火案的過程中，即通過事后制定的《國會縱火法令》追究馬里努斯·凡·德爾·盧貝等嫌疑犯的刑責。③本來公共縱火罪依當時刑法規(guī)定，最高可處無期徒刑。然而納粹主導的德國國會修正的法律作出了溯及既往的規(guī)定：凡同年1月30日至2月27日間犯有無期徒刑罪者，得處死刑，置縱火犯于死地。但更為人熟知的事例發(fā)生在次年年中，“長刀之夜”的血跡未干，德國內閣便頒布一項關于《國家緊急防衛(wèi)措施》的法律，其規(guī)定：“帝國政府訂定并公布以下法律：（唯一條文）于1934年6月30日、7月1日和2日，為弭平內亂和叛國行為而采取之措施，為正當的國家防衛(wèi)行為?！惫粚⑾Ｌ乩諏α_姆等政敵的政治謀殺合法化，希特勒從此也自命為“德國人民的最高法官”。

由于奉行特別立法和溯及既往立法，加之希特勒等納粹領袖的個人干預影響日益凸顯、科學的立法精神消退的同時，又令宣傳部主導下的新聞出版機構參與其中，導致大量法律喪失一般性的效力形式外衣，“游走于形式之外，甚至失去了正常的形態(tài)”。④同前注②，G·拉德布魯赫書，第2 0 8頁。

四、法律語言的一般性

最后需要說明的是，納粹立法活動對法律一般性原則的破壞行為，遠不止以上內容，其對法律語言一般性要求的敗壞，便是頗令人側目的例子。

法律語言的一般性，要求立法者立法時應注意尊重普遍通行的國民語言，努力按照既有詞語和句式的一般意涵加以使用。然而納粹當局卻反其道而行之，令其法律語言完全不符合本應具有的理解和領會標準。這種敗法行徑是通過兩方面交替完成的。

一方面，正如德國語言學家維克多·克萊普勒指出的那樣，當納粹黨接手政權之后，便憑借手中權力著手將原本只在小集團內部使用的納粹語言強行轉變?yōu)橐环N普遍通行的國民語言，“納粹語言改變了詞語的價值和使用率，將從前屬于個別人或者一個極小的團體的東西變成了公眾性的語匯，將從前一般的大眾語匯收繳為黨話，并讓所有這些詞語、詞組和句型浸染毒素，讓這個語言服務于他們可怕的體制，令其成為他們最強大的、最公開的、也是最秘密的宣傳蠱惑的手段”。⑤[德]維克多·克萊普勒：《第三帝國的語言——一個語文學者的筆記》，印芝虹譯，商務印書館2 0 1 3年版，第8頁。這在納粹立法用語中也得到了充分反映，例如體現納粹黨奪權意志、象征奴役的“一體化”等詞匯便赫然置于納粹法律的醒目之處；而“民族有害分子”這類體現納粹黨人意識形態(tài)、模糊不清的概念也得到運用；另外，一些具有濃厚軍事色彩的用語也在法律中逐漸得到推廣。

另一方面，與之緊密相關的是，納粹立法常常無視語言詞句固有的一般內涵，代之以顛倒黑白的“新話”。正如拉德布魯赫揭露的那樣，“使用明顯與事物矛盾的詞語也是民族社會主義伎倆的一部分：一部應該為政府職位的取消并按照政黨要求重新分配而服務的法律，卻叫做‘為了恢復職業(yè)公職人員職位的法律’。把精神病人當做不必要的糧食消耗者殺光并稱為‘憐憫賜死’”。⑥同前注②，G·拉德布魯赫書，第2 1 2頁。至于其堂而皇之地將限制剝奪人民自由權利的《授權法案》稱之為“消除人民和國家痛苦法”，把在集中營中進行的種種迫害行為界定為合法的“治安處分”措施乃至人道保護的慈悲功德，⑦例如，據說集中營的創(chuàng)立者希姆萊有一次被戈林問道：“我們這么做，會不會引起倫敦和巴黎的反感？”他回答說：“絕對不會，集中營正是為了拯救民族社會主義敵人的人道保護措施。假如我們不將他們關進集中營的話，那么人民會私自處決他們。而在集中營里，他們可以接受再教育，悔過自新。”參見凱迪社區(qū)：http://club.kdnet.net/dispbbs.asp?id=8717539amp;boardid=1，2013年11月3日訪問。不勝枚舉。

違背法律語言一般性的使用要求，其結果是，很多法律因此喪失了其本所應有的理解和交流的力量，淪為宣傳機器的另類傳聲筒。正如拉德布魯赫所言，當納粹立法在否定正義藏身之所的同時，實際上也從根本上否定了真實這一寶貴價值。

五、反思與總結

縱觀納粹的立法實踐，從法律的制定程序，到法律的調整方式，再到法律的適用效力，以至于對法律語言的使用，完全無視法律一般性的基本要求，是對法治理想的反動和破壞。這一反常做法之所以能橫行無阻，源于特定的法律和社會思想成因。

與英國強調法律主治之義，以公民權利為中心、注重維護自然正義理想要求的法治理論不同，在德國語境下的法治國理論，⑧所謂法治國，即指國家通過法的方式來界定其和治下人民的關系，確認和保護既有的法律規(guī)范和人民的權利，構建明確穩(wěn)定的秩序?？蓞⒁婈愋旅瘢骸兜聡▽W基礎理論》，法律出版社2001年版，第81頁。更偏重于以國家權力為視角，追求依法而治，強調法、自由、國家的一體性。法律乃是維護國家秩序的工具，系指立法者制定和通過的法規(guī)范。⑨參見陳新民：《德國公法學基礎理論》，法律出版社2001年版，第8 1頁。其顧及到法律與國家之間的復雜關系：法在約束著權力的同時，也在表述和強化著權力，較為符合后進國家的跨越式發(fā)展和法制統(tǒng)一的現實需要。然而在這種實證主義的法治觀下，在很大程度上忽視了法對國家的超越性價值，⑩同上注，陳新民書，第4 0-4 4頁、第7 1-7 2頁。在其語境下法律的諸多程序性原則，仍然只是一種工具性或者績效性的標準，著重強調的是法律的確定性功能，對根據一般性原則等法治原則建構的法律程序形式的本體價值避而不談①這些法律程序形式的本體價值在于其本身即是理性的客觀體現，是真正化解爭端沖突的唯一合理途徑?？枴げㄆ諣栐浾f過：“爭端一起，意味著那些在原則上有助于解決爭端的建設性情感和激情，如尊敬、熱愛、為公共事業(yè)獻身等，就顯得無能為力了······只有兩種解決方式：一種是調動情感并最終使用暴力，另一種是調動理性、公正及合乎情理的妥協。”（參見汪丁?。骸缎抡谓洕鷮W講義》，上海人民出版社2013年版，第115頁。）而理性的運用并不像暴力的運用那么直接，正如加塞特所言：“理性觀念無法正面對抗本能，它必須迂回巧妙地馴化、征服、迷醉本能，而不能以大力士的拳頭對抗本能。它必須效法俄耳甫斯用超凡音樂馴誘野獸。它不像男性采取直接強加式的做法，而采用無為而治、風行草偃的方式。女性的作為看起來總像沒有作為，她們以甜蜜姿態(tài)表達包容和支持。理性的觀念也是如此?！保▍⒁奫西]奧爾特加·加塞特：《哲學是什么》，謝伯讓、高慧涵譯，電子工業(yè)出版社2013年版，第97頁）而奉行一般性的程序正是婉轉表達理性意見、規(guī)范非理性意志的有力表現。

此外，自19世紀末20世紀初以降，西歐社會在思想上出現重大轉變，隨著“上帝死了”的一聲巨響，以尼采、柏格森為代表的非理性主義思想盛行一時，并在德國得到充分的展現，②詳情可參見[匈]盧卡奇：《理性的毀滅》，程志民譯，江蘇教育出版社2005年版。與這種精神狀況相呼應的，便是一戰(zhàn)和大蕭條所代表的極端年代，出現了普遍的政治、經濟和法律危機，整個世界為不確定性所籠罩。正如哲學家加塞特所觀察到的那樣，在這充滿戰(zhàn)爭與革命、死亡與仇恨的恐怖深淵之中，“歐洲首次出現了這樣一種類型的人：他們根本不愿訴諸理性或者試圖表明自己是正當的，他們僅僅是要決意推行自己的意見”。由此“不講求理性的權利”、“無理性的理性”之說甚囂塵上。③[西]奧爾特加·加塞特：《大眾的反叛》，劉訓練、佟德志譯，吉林人民出版社2004年版，第68頁。在這個時代所涌現出的“政治天才”往往也是這樣一群人：他們一旦行動起來、揮動鐵拳，似乎便能把人類歷史經驗中那些最普通的常識、那些被學者們所信奉的無數規(guī)律原則無情打破，化成粉末與塵埃，令人目瞪口呆、手足無措。④同上注，奧爾特加·加塞特書，第8 8頁。在他們眼中，勝利就是正義，暴力皆為正當，人的生命和尊嚴毫無價值，既有的法律程序和原則都要反對或改造。⑤希姆萊1936年10月11日在德國法律研究院所做的如下講話即是這一立場的真實寫照：“我是本著這樣的假設行事的，即如果我們的行動和法律的某一條相違背，完全沒有關系。在為元首和德國人民努力是我所做的基本上是我的良心和常識告訴我是正確的事情。在德國人民生死攸關的時刻，其他人悲嘆‘違背法律’，全然無關要緊。他們說這無法無天，因為那不符合他們的法律觀念。事實上，由于我們所做的事情，我們?yōu)樾碌姆ǖ洹聡嗣衩\之法——奠定了基礎?！盵英]阿倫·布洛克：《希特勒與斯大林》，鐘宜譯，中國社會科學出版社1998年版，第467頁。偏偏是這些反常的人日益掌握權柄，獲得了在困厄憤恨中甘愿飲鴆止渴的庸眾乃至公共知識分子們的熱烈歡呼與追捧。

面對這吞噬一切的驚濤駭浪，一般性的立法原則連同支持它的法治國體制益發(fā)顯得軟弱無力、難以招架，特別是趾高氣昂的政治暴發(fā)戶們早已鐵了心要把所有人都分成朋友和敵人，把一切事物都分成對自己有用的和對自己有害的，把一切原則真理都分成可以玩弄利用的和必須摧毀破壞的，除此之外不作他想。對于那些相信“法律和秩序”的人來說，如果認為這樣的主權者仍然維持著法治國家的秩序架構，似乎是自欺欺人。然而這正是他們根據既有信條所得出的結論：任何能夠以法律形式表現的社會規(guī)范都是有效的法律，盡管其所包含的法律形式屬性是如此的稀薄與粗糙。于是整個民族，連同它的法律精英們在瞬間就被征服了，對征服者蠻橫的立法活動大都采取順從的態(tài)度。

這種否定一般性原則的立法實踐，與納粹黨對司法體系的人事和意識形態(tài)滲透相配合，直接導致當時的司法活動在很大程度上變成了合法的歧視與迫害過程。特別是不少“忠誠”的納粹法官在法律適用中又肆意使用法律解釋等方法進一步出入人罪，獲得了“恐怖法官”的惡謚，也令納粹司法制度的黑暗又添了一重。其結果是，正如拉德布魯赫所指出的那樣，對正義的追求、法的安定性、合法性這三種法律基本價值，在納粹時代，實際上都是付之闕如的。⑥同前注②，G·拉德布魯赫書，第228頁。

不僅如此，這種行徑還對當時德國的整體社會氛圍產生持續(xù)的消極影響。其公開否定了在現實的沖突面前，運用和平、公正、能被普遍接受的規(guī)則來化解歧異的可能性，拒絕了理性的指引，一味鼓吹權力意志的盲目力量，宣揚為達目的不擇手段、排斥異己唯我獨尊的思想，以擅斷的敵友認知和法律的強制手段來改造世界、促成其所謂的新秩序理想，以虛偽含糊的言辭來逃避現實的詰責。凡此種種，上行下效，在潛移默化之中令全體國民的思考行事的方式變得固化和充滿戾氣，誘使整個民族進一步陷入到永無寧日的癲狂和爭斗之中，造成了巨大的災禍。面對其一手造成的結局，就連“政治的首要問題是分清敵我”這一非凡論斷的昔日首倡者最終也不寒而栗，深感懊惱。⑦卡爾·施米特1931年在《政治的概念》一文中首次提出政治乃區(qū)分敵友的論斷，認為一切真正的政治概念都應與其對立面相反。其潛臺詞實際上是說在一個信仰已死的多元社會中，任何人都可以主張屬于自己的并能夠超越別人的真理。在這場殘酷的斗爭中，意志必將取得勝利。參見[加]大衛(wèi)·戴岑豪斯：《合法性與正當性——魏瑪時代的施米特、凱爾森與海勒》，劉毅譯，商務印書館2013年版，第186頁。這種充滿非理性主義色彩的觀點在當時產生巨大影響。然而在1963年德文再版該文的序言里，戰(zhàn)后在“非納粹化”運動中拒不認錯配合的曠世哲人，卻發(fā)表了對自己“政治敵友論”的更正，表示對自己的學說被簡化為一句口號所致的不良后果感到后悔。參見汪丁丁：《新政治經濟學講義》，上海人民出版社2013年版，第598頁。

回首這段沉痛的歷史往事，我們可以更加真切地感受到法律基本原則彌足珍貴的價值指引功能，更加明了探索法治共性規(guī)律的意義所在——唯有如此才能在這風云變幻的世界中正確運用理智、服從真理，才能在強力和誑言面前不為所動，能夠堅守底線、凝聚共識、明辨方向，真正促成法律文明的演化發(fā)展，令人類生活變得更加和諧與幸福。

（責任編輯：鄭平）

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1005-9512（2014）04-0139-09

張放，中國人民大學法學院法理學專業(yè)博士研究生。