反思間接故意犯罪的存在范圍

李森

（天水師范學(xué)院經(jīng)管學(xué)院，甘肅天水741000）

反思間接故意犯罪的存在范圍

李森

（天水師范學(xué)院經(jīng)管學(xué)院，甘肅天水741000）

犯罪故意中的“結(jié)果”應(yīng)當(dāng)從廣義上理解，包括對法益的現(xiàn)實損害和損害危險兩種樣態(tài)。所有的故意犯罪原則上都可由間接故意的主觀心態(tài)構(gòu)成，但由于行為犯和危險犯特定的犯罪類型結(jié)構(gòu)，使得間接故意犯罪在其中沒有存在的可能性；而在實害犯的內(nèi)部，目的犯排斥間接故意犯罪，間接故意犯罪又排斥未遂犯。與此相聯(lián)系的是，行為人對于結(jié)果發(fā)生存在必然性認(rèn)識的情形，也難以成立間接故意的罪過形式。

間接故意；行為犯；危險犯；目的犯；未遂犯

一、從間接故意犯罪的存在范圍談起

根據(jù)行為人對危害結(jié)果所持的心理態(tài)度，犯罪故意可分為直接故意和間接故意。但刑法分則中所有故意犯罪并未進(jìn)行上述區(qū)分，只須在主觀方面成立故意即可。也就是說，原則上任何故意犯罪既可以由直接故意構(gòu)成，亦可以由間接故意構(gòu)成，從刑法條文中是得不出具體犯罪只能是直接故意或間接故意的結(jié)論的。不過，這種觀點并沒有得到學(xué)界的認(rèn)可。從間接故意產(chǎn)生之初，其存在范圍就備受爭議。

1997年《刑法》修訂以前，對于間接故意犯罪的存在范圍就有著不同意見：有人認(rèn)為，故意犯罪并非都可由間接故意構(gòu)成，有些犯罪顯然是不存在間接故意的，如反革命罪、搶劫罪等，有些罪則顯然間接故意的情形多一些；另有人認(rèn)為，如果間接故意犯罪的范圍不易明確的話，應(yīng)當(dāng)首先排除直接故意犯罪和過失犯罪，然后剩余的罪名就屬于能夠成立間接故意的范疇；還有人在詳細(xì)分析了刑法條文之后指出，關(guān)于直接故意和間接故意的具體范圍可以概括為五種情況，并說明了每種情況下間接故意犯罪成立的可能性和條件。①高銘暄主編：《新中國刑法學(xué)研究綜述（1949-1985）》，河南人民出版社1986年版，第246-247頁。但是，到底哪些犯罪是不能由間接故意構(gòu)成以及不能成立的原因等，并沒有學(xué)者進(jìn)行過充分的研究和探討。1997年《刑法》頒布實施以后，對犯罪故意的內(nèi)容并未進(jìn)行實質(zhì)性的改動，因此，關(guān)于間接故意的若干問題仍處于爭論不休的狀態(tài)，例如間接故意是否存在未遂、“明知結(jié)果必然發(fā)生”是否屬于間接故意等等；可是間接故意犯罪的存在范圍，卻已很少有人提及。一方面，可能是該問題的研究困難程度較大，學(xué)者必須充分考慮所有故意犯罪在主觀方面有可能出現(xiàn)的情形，并加以分析總結(jié)，方能得出具有說服力的結(jié)論，其間很有可能因為某一罪名的特殊情形而前功盡棄，又不得不轉(zhuǎn)到具體問題具體分析的老路上；另一方面，也是因為間接故意理論本身依然存在著一些有待商榷的部分，使得學(xué)界難以對間接故意的基本概念以及性質(zhì)等方面形成較為統(tǒng)一的認(rèn)識，從而缺乏進(jìn)行其他研究的前提條件。長此以往，理論界逐漸達(dá)成了這樣一種共識：“從刑事立法上分析，絕大多數(shù)故意犯罪都只能由直接故意構(gòu)成；少數(shù)犯罪如故意殺人罪、故意傷害罪，則既可以由直接故意構(gòu)成，也可以由間接故意構(gòu)成。法定的罪過要件可以是直接故意也可以是間接故意的那些犯罪，從司法實踐中看，也還是表現(xiàn)為直接故意常見多發(fā)，間接故意則相對較少?！雹诟咩戧?、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第五版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年版，第108-111頁。對于該結(jié)論的后半部分，筆者也持肯定觀點，因為這是經(jīng)過現(xiàn)實中大量的司法案例所明確證實的內(nèi)容；而對于前半部分從“立法上分析”出來的觀點，則是本文主要論證的對象。

間接故意犯罪的存在范圍在以往的著作中向來是不明確的，以王作富教授主編的《刑法分則實務(wù)研究》為例，該書對哪些犯罪只能由直接故意構(gòu)成的問題多有論述，其中標(biāo)明既是目的犯又僅為直接故意犯罪的罪名包括對單位人員行賄罪，非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，持有假幣罪，高利轉(zhuǎn)貸罪，操縱證券、期貨市場罪，洗錢罪，偷稅罪③偷稅罪是否屬于目的犯仍有爭論，雖然該書作者承認(rèn)刑法并未規(guī)定偷稅罪必須以非法獲利為目的，但是，他認(rèn)為現(xiàn)實生活中不以非法獲利為目的的偷稅是不可想象的，也是不存在的。參見王作富主編：《刑法分則實務(wù)研究（上）》，中國方正出版社2006年版，第668頁。在是否屬于目的犯問題上同樣存在爭議的還有誣告陷害罪、侮辱罪等罪名，但此處僅以該書的結(jié)論為依據(jù)，并未考慮其他學(xué)者的觀點以及通說的看法。，侵犯著作權(quán)罪，合同詐騙罪，非法經(jīng)營罪，猥褻兒童罪，拐賣婦女、兒童罪，誣告陷害罪，侮辱罪，刑訊逼供罪，暴力取證罪，盜竊罪，詐騙罪，搶奪罪，賭博罪，偽證罪，幫助毀滅、偽造證據(jù)罪，貪污罪，挪用公款罪，行賄罪等等。④該書中明確認(rèn)可的此類犯罪并非只限于這里列出的罪名，但考慮到具體罪名的常見性以及限于篇幅等問題，筆者并沒有予以一一列舉，而是僅以常見多發(fā)的犯罪為例進(jìn)行說明。除此以外，并非目的犯卻同樣只能由直接故意構(gòu)成的犯罪包含劫持航空器罪，欺詐發(fā)行股票、債券罪，虛假破產(chǎn)罪，騙取金融機構(gòu)貸款、信用罪，變造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪，串通投標(biāo)罪，強制猥褻、侮辱婦女罪，強迫職工勞動罪，非法搜查罪，虐待罪，遺棄罪，強迫組織他人乞討罪，組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪，傳授犯罪方法罪，打擊報復(fù)證人罪，破壞監(jiān)管秩序罪，盜掘古文化遺址、古墓葬罪，組織賣淫罪，傳播性病罪，受賄罪，巨額財產(chǎn)來源不明罪，徇私枉法罪等。另有部分罪名雖未直接說明排斥間接故意犯罪，但實際上也表達(dá)了這種看法，例如逃避追繳欠稅罪、騙取出口退稅罪、假冒專利罪就只談了行為人希望危害結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度，并未采用“希望或者放任”的通常說法。再如周光權(quán)教授所著的《刑法各論講義》中既是目的犯又表述為“只能由直接故意”構(gòu)成的罪名包括綁架罪，拐賣婦女、兒童罪，拐騙兒童罪，盜竊罪，敲詐勒索罪，挪用資金罪，洗錢罪，高利轉(zhuǎn)貸罪，貪污罪，挪用公款罪，行賄罪，走私、販賣、運輸、制造毒品罪等。同樣地，也存在例如組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪，偽造貨幣罪，劫持航空器罪，幫助犯罪分子逃避處罰罪，巨額財產(chǎn)來源不明罪等不是目的犯卻又只能由直接故意構(gòu)成的罪名。

從筆者寫作過程中所查閱的多數(shù)刑法學(xué)教材來看，其中都有涉及“個別犯罪只能由直接故意構(gòu)成”的內(nèi)容，包括目的犯和非目的犯，只有少數(shù)學(xué)者在犯罪主觀方面并未進(jìn)行這種區(qū)分。⑤具有代表性的就是張明楷教授所著的《刑法學(xué)》（第四版），其中所有的故意犯罪只是以“故意”示之，并不限定是直接故意還是間接故意。但是，筆者在考察的過程中卻很難總結(jié)出間接故意犯罪存在的一般規(guī)律，看不出著者將某些犯罪限定為直接故意的理由何在。如果說目的犯都只能由直接故意構(gòu)成的話，那么仍有一些目的犯并未說明只成立直接故意犯罪，例如《刑法各論講義》中的誣告陷害罪、刑訊逼供罪、搶劫罪、走私淫穢物品罪以及《刑法分則實務(wù)研究》中的單位人員受賄罪、綁架罪、報復(fù)陷害罪、搶劫罪、職務(wù)侵占罪、故意毀壞財物罪、破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪、盜伐林木罪等等?？梢?，學(xué)者們并未試圖采納目的犯的學(xué)說為間接故意犯罪劃清存在范圍。所以，關(guān)鍵的問題不在于存在的空間是廣是狹，而是要追究這一范圍的界限明確與否。前者只是一種表面現(xiàn)象，間接故意是否與特定的犯罪類型相聯(lián)系，受到更深層次的本質(zhì)認(rèn)識所決定，而這就必須回歸到對間接故意概念的重新解讀。

二、以間接故意的規(guī)范解釋為基礎(chǔ)

研究間接故意問題的出發(fā)點是間接故意的定義。通說認(rèn)為，間接故意是指行為人明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且放任這種結(jié)果發(fā)生的主觀心理態(tài)度。其中，存在較多爭議的關(guān)鍵詞有兩個：放任和結(jié)果。如何確定兩者的內(nèi)涵，對間接故意其他問題的解決將會產(chǎn)生直接的影響。

（一）“放任”的含義辨析

關(guān)于放任的含義，我國刑法學(xué)界存在不同的觀點。一是不希望說。其認(rèn)為放任就是對阻礙危害結(jié)果發(fā)生的障礙不去排除，也不設(shè)法阻止危害結(jié)果的發(fā)生，而是聽之任之，自覺自愿地聽任危害結(jié)果的發(fā)生。⑥同前注②，高銘暄、馬克昌主編書，第109頁。二是接受說。有的學(xué)者認(rèn)為，行為人對結(jié)果的實現(xiàn)毫不在意，認(rèn)可、接受這一結(jié)果的，就屬于放任，可以成立間接故意。⑦陳興良、周光權(quán)：《刑法學(xué)的現(xiàn)代展開》，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第182頁。還有的學(xué)者認(rèn)為，只要行為人在心理上接受結(jié)果的發(fā)生，就屬于放任。⑧張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2011年版，第244頁。三是放任發(fā)生說。其認(rèn)為放任態(tài)度并不是在兩種態(tài)度中間采取中立，而是放任結(jié)果的發(fā)生，不是放任結(jié)果的不發(fā)生。⑨王作富：《中國刑法研究》，中國人民大學(xué)出版社1988年版，第63頁。第一種觀點和第二種觀點基本上持的是相同的立場，即將放任作為一種“中立的態(tài)度”加以考察，只是表述上的側(cè)重點稍有不同：第一種觀點強調(diào)的是行為人對危害結(jié)果的不關(guān)心狀態(tài)，而第二種觀點著重于主體能夠接受、認(rèn)可危害結(jié)果發(fā)生或者不發(fā)生的心理，可以說在本質(zhì)上并沒有區(qū)別，筆者暫且將它們合并稱為“中立說”。而第三種觀點突出了間接故意中行為人“放任結(jié)果發(fā)生”的說法，反對放任結(jié)果的不發(fā)生成立間接故意。對此，筆者試做探析。

放任具有“聽其自然，不加約束或干涉”之意，⑩《現(xiàn)代漢語詞典》（第六版），商務(wù)印書館2012年版，第371頁。刑法中的“放任”一詞應(yīng)具有相同的含義。但是，具體考量現(xiàn)實中的罪過，完全對自己行為所造成的危害結(jié)果持一種毫不關(guān)己的心理態(tài)度是不可能的。因為只要是危害行為產(chǎn)生了特定結(jié)果，行為人就必須為此承擔(dān)不利的法律評價和負(fù)擔(dān)。如果該結(jié)果并非行為人所積極追求，那么，結(jié)果不發(fā)生顯然更符合行為人利益。以此來看，筆者認(rèn)為第三種觀點即放任發(fā)生說是不合理的，有關(guān)學(xué)者假設(shè)伴隨結(jié)果的發(fā)生與行為人所追求的直接結(jié)果的發(fā)生存在必然聯(lián)系，預(yù)設(shè)行為人產(chǎn)生了立場上的傾向，即趨向于選擇結(jié)果發(fā)生，而反對結(jié)果的不發(fā)生。這種觀點與放任的原意是相悖的，應(yīng)該說只要是放任，不管是一般意義上的，還是具有刑法特定內(nèi)涵的，都必須以行為人的“容認(rèn)多樣性”為特征。只能接受結(jié)果發(fā)生、排斥結(jié)果不發(fā)生的心理態(tài)度難以認(rèn)定為放任。也就是說，對于特定結(jié)果的放任態(tài)度必須以行為人的主觀立場不存在任何傾向為前提。如果是希望危害結(jié)果的發(fā)生，就會與直接故意相混淆；如果是不希望結(jié)果發(fā)生，又可能變成有認(rèn)識的過失。因此，第三種觀點是不恰當(dāng)?shù)?。在此一并說明的問題是，關(guān)于間接故意是否有可能包含不希望的心理態(tài)度，有的學(xué)者對此持肯定觀點，認(rèn)為放任是一種不計后果、不希望的心理態(tài)度。同時，行為人聲稱自己希望危害不要發(fā)生，并不妨礙對他放任的指控。①劉艷紅：《走向?qū)嵸|(zhì)的刑法解釋》，北京大學(xué)出版社2009年版，第27-28頁。對此，筆者不敢茍同。原因在于是否希望結(jié)果的發(fā)生是間接故意區(qū)分于有認(rèn)識的過失的重要標(biāo)志，如果說間接故意也可以是不希望危害結(jié)果發(fā)生，那么，它與過于自信的過失又當(dāng)如何區(qū)分呢？行為人之所以會實施危害行為，是因為在有認(rèn)識的過失犯罪中經(jīng)過“協(xié)調(diào)兩種沖突并判斷可以回避危害結(jié)果”，而間接故意犯罪的立場是“評估兩種結(jié)果并認(rèn)為可以接受危害結(jié)果”。②袁彬：《刑法的心理學(xué)分析》，中國人民公安大學(xué)出版社2009年版，第144頁。除此以外，再無劃分兩者的其他途徑?；诖朔N考慮，“放任”的內(nèi)涵中絕不應(yīng)當(dāng)包括不希望的心理態(tài)度。

那么，“中立說”是否完全妥當(dāng)呢？筆者原則上贊同這種立場。但是，對于“聽之任之”、“毫不在意”的表述持有不同意見。正如上文所說，間接故意犯罪所造成的危害結(jié)果必須由行為人承擔(dān)，而該危害結(jié)果本身并無滿足行為人特定需要的價值，在此意義上說，行為人不希望危害結(jié)果的發(fā)生具有一定的道理。不過，這種觀點只看到了行為人相互沖突的兩種心理態(tài)度之較弱的一面，并未察覺“不希望”被熱切追求直接結(jié)果的意圖所淹沒的結(jié)局。間接故意犯罪的行為人主觀上會產(chǎn)生一種矛盾：既不希望危害結(jié)果發(fā)生，又想實施會引起這種結(jié)果發(fā)生的行為。矛盾斗爭的結(jié)果仍然是決意實施預(yù)定行為，于是原有的不希望意志形態(tài)自行消失，轉(zhuǎn)化為對危害結(jié)果的發(fā)生持聽之任之的放任意志。③參見趙國強：《論刑法中的故意》，載中國法學(xué)會刑法學(xué)研究會編：《全國刑法碩士論文薈萃》，中國人民公安大學(xué)出版社1989年版，第229頁?！坝纱丝芍?，……如果不放任或者阻止了另一危害結(jié)果的發(fā)生，那么，所追求的直接目的結(jié)果難以實現(xiàn)。這也就是說，不放任或阻止了另一危害結(jié)果的發(fā)生，所追求的目的結(jié)果雖不能說不可能實現(xiàn)，至少可以說他認(rèn)為實現(xiàn)的可能性極小。所以，為實現(xiàn)直接目的結(jié)果甘冒另一危害結(jié)果發(fā)生的危險實施預(yù)定行為，并對這一危害結(jié)果的發(fā)生持放任心理態(tài)度?！雹芰謥唲偅骸秾Α懊髦厝话l(fā)生而放任發(fā)生”的再認(rèn)識》，《法學(xué)評論》1995年第2期。因此，“中立說”認(rèn)為行為人對危害結(jié)果“聽之任之、毫不在意”與現(xiàn)實情形并不相符，放任一種并不希望的危害結(jié)果發(fā)生并為此承擔(dān)最為嚴(yán)苛的法律責(zé)任，必然是行為主體利益衡量的結(jié)果：危害結(jié)果不發(fā)生當(dāng)然更好，行為人也就免除了為自身所不追求的危害結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任的風(fēng)險；即便是危害結(jié)果發(fā)生，也是無可奈何的事情，行為人已經(jīng)為此做好了承擔(dān)一切不利后果的心理準(zhǔn)備。事實上“不希望”的態(tài)度是有可能存在于間接故意中的，但這里的“不希望”并非刑法評價的對象，否則就會演變成過失?！罢切袨槿瞬灰种谱约旱奈：π袨?，才會最終發(fā)生危害社會的結(jié)果。放任實質(zhì)上反映出行為人為追求某種目的，甘愿發(fā)生危害社會的結(jié)果的風(fēng)險而豁出去的心理態(tài)度。形象些說，放任就是不計后果。”⑤高銘暄主編：《刑法學(xué)原理》（第二卷），中國人民大學(xué)出版社1 9 9 3年版，第4 8頁。一方面，“不計后果”的說法比之“聽之任之”、“毫不在意”的表述更為具體地描繪了行為人的放任心理，反映了主體在實施犯罪行為時心理過程的基本脈絡(luò)，緊扣利益衡量的行為動機。另一方面，“不計后果”也在更為貼切的程度上彰顯了行為人的主觀惡性，突出了將其作為犯罪故意施以重罰的根本原因。

放任的罪過形式要求行為人必須具有積極追求的目的，包括犯罪目的和非犯罪目的。⑥據(jù)此，筆者并不贊同突發(fā)性故意屬于間接故意的觀點。通說認(rèn)為間接故意存在三種形式，前兩種皆屬于為追求其他目的而放任危害結(jié)果發(fā)生的情形，第三種則不同，是一種臨時起意、不計后果的心理態(tài)度，這與放任的意志因素有所區(qū)別。行為人對于被害人是死是傷的結(jié)果都能接受，并且積極的實施加害行為造成上述結(jié)果，完全屬于一種不確定的直接故意，與放任的間接故意罪過形式具有本質(zhì)區(qū)別。而且，間接故意包括第三種形式也不利于其本身的類型化，與附屬性特征相互沖突。也就是說，只有兩種結(jié)果可以區(qū)分為主要結(jié)果和派生結(jié)果的情況下，才存在間接故意成立之可能性，行為人臨時起意的傷害行為只能是一種犯罪目的不確定的直接故意，并不是放任的間接故意。具體理由參見劉雋：《突發(fā)性犯罪的主觀罪過分析》，《蘭州學(xué)刊》2007年第4期。該目的引發(fā)行為人實施危害行為，并有可能造成與目的相對應(yīng)的直接結(jié)果以及不得不伴隨發(fā)生的間接結(jié)果。前者對應(yīng)的意志因素是希望，后者對應(yīng)的則是放任。這是間接故意犯罪成立的基本結(jié)構(gòu)和必要條件，而其中最為關(guān)鍵的一點就是“結(jié)果”如何理解。

（二）如何理解“結(jié)果”

刑法理論中的“結(jié)果”一直存有廣義、狹義之分。廣義的危害結(jié)果是指由行為人的危害行為引起的一切對社會的損害事實；狹義的危害結(jié)果是指作為構(gòu)成要件的危害結(jié)果，通常也就是指對直接客體所造成的損害事實。⑦參見前注②，高銘暄、馬克昌主編書，第72頁?？墒?，狹義的危害結(jié)果仍然具有樣態(tài)上的不同，據(jù)此又可以將結(jié)果犯劃分出實害犯和危險犯兩種類型。前者是指以造成一定的法益侵害為條件的犯罪；后者是指以發(fā)生法益侵害的危險為要件的犯罪。⑧張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學(xué)出版社2007年版，第112頁。因此，最狹義上的結(jié)果應(yīng)當(dāng)是指現(xiàn)實性的損害事實，而不包括僅僅對法益構(gòu)成危險的情形。

廣義的危害結(jié)果由于包括了間接結(jié)果以及不屬于構(gòu)成要件的結(jié)果，因此，不是主觀方面的認(rèn)識內(nèi)容，自然也非“希望”或者“放任”的對象。所以，爭議的焦點就在于意志因素是指向狹義上的危害結(jié)果，還是僅僅針對實害結(jié)果。這里需要明確的一點是，無論是“希望”還是“放任”的結(jié)果，從刑法規(guī)定的角度講應(yīng)是同一的，也即兩者的內(nèi)涵和外延必須完全一致，這是體系解釋的必然要求。有的學(xué)者認(rèn)為，既然危險犯屬于廣泛意義上的結(jié)果犯的范疇，危險狀態(tài)也就可以視為我國刑法規(guī)定的犯罪結(jié)果的一種特殊形式，危險犯可以由間接故意構(gòu)成的結(jié)論也就不足為奇了。⑨李蘭英：《間接故意研究》，武漢大學(xué)出版社2006年版，第259頁。筆者贊同這種結(jié)論，因為單從刑法規(guī)定來看，故意犯罪由間接故意構(gòu)成的可能性都是存在的。但“危害結(jié)果”的最狹義論認(rèn)為：“在危險犯的情況下，對于危險狀態(tài)是否存在的判斷，是對行為性質(zhì)及其程度的認(rèn)定，而不是對結(jié)果的認(rèn)定。……在沒有發(fā)生侵害結(jié)果而只是具有發(fā)生這種結(jié)果的危險，立法者將其規(guī)定為危險犯的情形下，不存在犯罪結(jié)果。”⑩陳興良：《本體刑法學(xué)》，商務(wù)印書館2001年版，第102頁。這一觀點將危險結(jié)果與實害結(jié)果相區(qū)分，主張最狹義的實害結(jié)果才屬于犯罪結(jié)果。將其反映到犯罪故意的內(nèi)容中，也就排除了“希望”或者“放任”的對象包括損害危險的情形。說到底，可能這種結(jié)論與行為人的犯罪心理更相符合。因為危險犯并非不會發(fā)生實害結(jié)果，只是出于法益提前保護(hù)的需要，將僅僅具有發(fā)生實害結(jié)果的危險的產(chǎn)生作為了犯罪成立的標(biāo)準(zhǔn)。如果危險行為造成實害結(jié)果的發(fā)生，行為人將會因此受到更為嚴(yán)厲的刑法制裁；而實害犯如果沒有發(fā)生具體結(jié)果，行為人將會因犯罪未遂受到從輕處罰的待遇。也就是說，無論是危險犯的行為人還是實害犯的行為人，在主觀方面都是以實害結(jié)果的發(fā)生作為其追求或者放任的對象，不能以刑法對兩種犯罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)作出了不同的限制，而誤認(rèn)為行為人有可能僅以某種現(xiàn)實危險的產(chǎn)生作為其積極追求或者消極接受的對象。危險犯只不過是結(jié)果犯的前一階段而已，對于不具有發(fā)生實害結(jié)果的危險行為，因其不具備法益侵害的可能性，可以排除其違法性。如此，犯罪故意中的“結(jié)果”是否包括損害危險的樣態(tài)，并不會造成危險犯在理論與立法之間的沖突。即便將主觀認(rèn)識中的“結(jié)果”解釋為實害結(jié)果，基于危險犯和實害犯的特定關(guān)系，成立主觀上的直接故意抑或間接故意也是毫無疑問的。

然而，上述結(jié)論并沒有解決所有犯罪類型在主觀方面的問題，最為突出的是有關(guān)行為犯的爭議。犯罪根據(jù)其是否要求以結(jié)果為構(gòu)成要件，分為實害犯、危險犯和行為犯。實害犯要求一定的實害結(jié)果為成立犯罪條件，危險犯只要求出現(xiàn)構(gòu)成要件所要求的危險，行為犯只要求行為人完成構(gòu)成要件所要求的行為。因此實害犯存在犯罪結(jié)果，危險犯和行為犯均不存在犯罪結(jié)果。①張曉華、潘申明：《犯罪結(jié)果分層與罪過形式的確定》，《法學(xué)》2007年第1 1期。上文中筆者已經(jīng)指出，盡管危險犯和實害犯存在結(jié)果樣態(tài)上的相異性，但由于均以實害結(jié)果作為最終的犯罪目的，原則上是有可能存在間接故意的。而行為犯是否意欲引發(fā)實害結(jié)果并不是很明確，至少在缺失的情形下并不影響犯罪的成立。②這是行為犯與危險犯的重要區(qū)別。危險犯雖然不要求發(fā)生實害結(jié)果，但對具體危險是否能夠引發(fā)實害結(jié)果必須進(jìn)行客觀的、事后的判斷，根本不會引發(fā)結(jié)果發(fā)生的危險行為是不能作為犯罪處罰的；而行為犯并不需要進(jìn)行客觀的、事后的判斷，只要危害行為完成，就應(yīng)當(dāng)按照犯罪既遂處理。因此，犯罪故意中的“結(jié)果”如何理解也就需要重新認(rèn)識了。行為犯的主觀方面須以故意為成立要件，但是，犯罪故意又要求行為人主觀方面必須具有對結(jié)果的心理態(tài)度方能判斷故意類型，也就導(dǎo)致了理論上的不同理解。對此，持肯定論者認(rèn)為：“恰恰是對其行為的放任導(dǎo)致了危害結(jié)果的出現(xiàn)。在許多情況下，行為人是通過自己的行為來滿足當(dāng)時的心理需求的，……從這點上來看，放任的對象是包括其行為的。更何況沒有對行為的放任，哪有對結(jié)果的放任？”據(jù)此他們推論，“希望”的對象也當(dāng)然包括行為。③李蘭英：《對“放任”的考究》，《中國刑事法雜志》2001年第2期。這種觀點屬于典型的雙重標(biāo)準(zhǔn)論，即主觀心理狀態(tài)的確定，既看其對行為的態(tài)度，又看其對結(jié)果的態(tài)度。④單民、史衛(wèi)忠：《論行為犯主觀方面的特征》，《中國刑事法雜志》2001年第1期。但是，這種結(jié)論是否與刑法規(guī)定相契合還是有疑問的。所以，懷疑論者指出：按照法定概念，只有明知會發(fā)生危害結(jié)果而希望、放任其發(fā)生，才能成立犯罪故意。那么，按法定概念只有發(fā)生了法定結(jié)果才能成立既遂罪的“結(jié)果犯”，才能構(gòu)成故意犯罪；那些法律并沒有規(guī)定犯罪結(jié)果、以行為人實施行為即成立既遂罪的“行為犯”，則不能構(gòu)成故意犯罪，因為這些犯罪在客觀上不要求犯罪結(jié)果，自然在主觀上也不存在要求“明知”其發(fā)生的問題。然而，我國刑法分則規(guī)定的故意犯罪并非都是結(jié)果犯。⑤賈宇：《犯罪故意概念的評析與重構(gòu)》，《法學(xué)研究》1996年第4期。因此，事實上刑法規(guī)定造成的理論困境是客觀存在的，此時，需要反省的不僅是刑法的科學(xué)性，還有理論的自洽性。

上述懷疑論者曾在刑法修訂之前就犯罪故意的概念提出過重新界定的建議，重要一項就是加入有關(guān)“構(gòu)成要件的行為”的認(rèn)識內(nèi)容，但并未得到立法上的回應(yīng)。這顯然說明我國學(xué)界對此的理論研究尚未達(dá)到非常成熟的階段（這也是樂觀的說法），尤其是在犯罪分類的問題上，可以說仍處于眾說紛紜、莫衷一是的狀態(tài)。不過，有一點卻是毋庸置疑的，即“行為對外界影響如何，性質(zhì)如何，以及程度如何，皆屬決定犯罪形態(tài)及構(gòu)成問題所應(yīng)考察之因素，已超出行為概念范圍，故認(rèn)為‘行為’并不包含‘結(jié)果’觀念在內(nèi)，較為妥當(dāng)”。⑥韓忠謨：《刑法原理》，北京大學(xué)出版社2009年版，第96-97頁。當(dāng)然，結(jié)果的概念中更不可能涵攝行為的內(nèi)容。可惜兩者在外延上的獨立性并沒有為明確劃分行為犯和結(jié)果犯帶來多少理論上的助益。究其根本，還是在于無論標(biāo)準(zhǔn)如何確定都難以繞開“結(jié)果”的內(nèi)涵這一前提條件，特別是在結(jié)果犯中引入了危險犯和實害犯的分類以后，不同犯罪類型的區(qū)別變得更加復(fù)雜。較有說服力的見解是，對結(jié)果犯和行為犯以行為終了與結(jié)果發(fā)生之間是否具有時間上間隔為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分，即沒有時間間隔的是行為犯，反之則為結(jié)果犯。⑦同前注⑧，張明楷書，第16 9頁。但是，這種劃分的基礎(chǔ)是行為犯也有結(jié)果，那么行為犯的“結(jié)果”與結(jié)果犯的“結(jié)果”是否具有同一性呢？答案當(dāng)然也是肯定的，因為這是兩者共同選擇的劃分標(biāo)準(zhǔn)，是在此“同一性”的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的不同犯罪類型。既然如此，行為犯的結(jié)果也應(yīng)當(dāng)包含實害性和危險性兩種樣態(tài)，至少這在理論上是能夠自圓其說的。相應(yīng)地，對犯罪故意中的“結(jié)果”也就不能再作最狹義的理解，如果承認(rèn)行為犯概念的存在，就必須從法益的侵害和侵害危險全面理解結(jié)果的內(nèi)涵。這種觀點亦有國外的立法例，例如《意大利刑法典》第43條第1款規(guī)定：“當(dāng)行為人的作為或者不作為所引起的，法律規(guī)定作為重罪存在根據(jù)的損害或危險結(jié)果，是行為人所預(yù)見和希望的自己作為或不作為的后果時，是故意或有意實施的重罪?！逼渲?，對于“損害或危險結(jié)果”如何理解不無爭議，但將其理解為任何犯罪都應(yīng)該包括的結(jié)果似乎更為適當(dāng)。這種任何犯罪都必須具備的法律結(jié)果當(dāng)然只能是犯罪的法律結(jié)果，即犯罪對刑法規(guī)范保護(hù)的利益的危害。犯罪的法律結(jié)果是行為對社會的危害，是任何犯罪成立的必備條件，因而也是所有犯罪“存在的根據(jù)”。⑧意]杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》（注評版），陳忠林譯，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第2 1 3-2 1 7頁。至此，犯罪故意中的“結(jié)果”應(yīng)當(dāng)理解為對法益的侵害和危險兩種樣態(tài)，從任何犯罪都會造成上述結(jié)果之一種的基點出發(fā)，犯罪故意的概念才會得到更加科學(xué)合理的詮釋。

三、非實害犯是否存在間接故意的主觀心態(tài)

上述結(jié)論并沒有指明哪些犯罪可以由間接故意構(gòu)成，哪些犯罪又只能由直接故意構(gòu)成。原則上講，凡屬刑法分則規(guī)定的故意犯罪，都存在成立兩種故意類型的可能性?？蓪W(xué)者們對此的見解卻大不相同，那么，為什么會產(chǎn)生這種分歧呢？我們還是應(yīng)當(dāng)從犯罪分類的角度入手，繼續(xù)探求間接故意犯罪和非實害犯在結(jié)構(gòu)上的差異性。

（一）行為犯排斥間接故意犯罪

上文所舉《刑法分則實務(wù)研究》和《刑法各論講義》中，都指出了組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪只能由直接故意構(gòu)成，不存在間接故意的情形，而該罪又屬于典型的行為犯。那么，就需要審視兩種犯罪類型到底具有何種結(jié)構(gòu)上的相斥性，即構(gòu)成行為犯的罪名是否就沒有間接故意存在的余地。

對此，筆者持肯定的態(tài)度。一方面，從行為犯的構(gòu)造來看。行為犯亦有犯罪結(jié)果，只是犯罪結(jié)果與行為完成同時發(fā)生，未遂的情形并非是結(jié)果尚未產(chǎn)生，而是行為沒有完成。以組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪為例，只要行為人實施了其中一種行為，其法益侵害性就已經(jīng)體現(xiàn)出來，無須判斷刑法上的因果關(guān)系，即可認(rèn)定犯罪成立。也就是說，不管行為人希望與否，只要其決定并實施了危害行為，犯罪結(jié)果也就相伴發(fā)生。從客觀角度來看，主體對行為的希望就是對結(jié)果的希望，在行為犯的場合，行為與結(jié)果的關(guān)系阻斷了意志因素區(qū)分的可能性。事實上并不存在行為人積極實施危害行為卻對結(jié)果抱有放任態(tài)度的情況，主觀認(rèn)識上的“中立”被客觀行為與結(jié)果之間的緊密關(guān)系徹底地否定了。⑨在行為犯的場合，危害行為本身的無價值是可以說明其犯罪屬性的，但正是由于我國刑法中的故意概念要求行為人以“結(jié)果”為意志因素的對象，所以必須從行為犯的危害行為中分離出“結(jié)果”的無價值，從而滿足行為犯在主觀方面的基本構(gòu)造上的要求。就此推斷，行為人只要實施了危害行為，就是希望犯罪結(jié)果的發(fā)生，因為客觀方面已經(jīng)證明他希望行為發(fā)生了。另一方面，從間接故意犯罪的特征來看。間接故意具有附屬性的基本特點，行為人所放任的危害結(jié)果必須附著在其他目的之下才稱得上“放任”，這是成立的必要條件。以此來看，間接故意所要實現(xiàn)的主要目的與放任的犯罪結(jié)果并不具有對應(yīng)性，否則便是直接故意犯罪。但有一點必須引起重視，間接故意犯罪的行為人所欲實現(xiàn)的主要目的卻是與危害行為相對應(yīng)的，正是這一目的引導(dǎo)著行為人的行為與不行為指向，也造成了“間接結(jié)果”的發(fā)生。那么，行為犯中的犯罪結(jié)果是與其行為目的相背離的“間接結(jié)果”嗎？答案是否定的。原因在于，不管行為犯的犯罪主體基于何種目的實施犯罪行為，只要目的與行為是相互對應(yīng)的，行為的伴隨性結(jié)果也就與行為目的相呼應(yīng)，兩者之間偏離的蓋然性因行為與目的的統(tǒng)一而消失。因此，筆者認(rèn)為行為犯是不可能成立間接故意犯罪的。⑩[當(dāng)然，對于哪些犯罪屬于行為犯至今仍是有爭議的問題，但只要該犯罪根據(jù)本文的行為犯定義被劃入其中，那么就不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其有成立間接故意犯罪的可能。放任行為犯的“結(jié)果”就等同于放任行為犯的“行為”，放任自身行為的說法是荒謬的，從行為人的身體動靜影響外界的那一刻起，就說明行為主體對此持的是一種積極追求的態(tài)度，而不是所謂的“中立”、“無所謂”、“毫不關(guān)己”等心理形式?！叭绻袨槿苏J(rèn)識到了行為的社會危害性，卻堅決地、堅定地實施，那么，強烈的反社會傾向暴露無疑，這才是刑法所要制裁的對象。而這種行為只能由直接故意構(gòu)成?！雹倮钐m英：《間接故意概念及其定位的新理念》，《法學(xué)評論》2004年第4期。正因如此，犯罪故意的概念中只談到了“希望或者放任這種結(jié)果”的內(nèi)容。在意志自由的狀態(tài)下，實施危害行為即希望行為發(fā)生，不實施則否定行為的發(fā)生，并不存在第三種形態(tài)?；诖耍袨榉钢荒苡芍苯庸室鈽?gòu)成，并不存在間接故意的行為犯。

（二）危險犯亦排斥間接故意犯罪

那么，危險犯是否有可能成立間接故意呢？之所以討論這個問題，是因為盡管危險犯與實害犯同屬于結(jié)果犯，但前者在構(gòu)成特征上卻與行為犯具有許多相似之處。基于這種相似性，在可能成立間接故意的問題上是否會有相同的答案，也就成為了值得討論的問題。

至于危險犯是否有可能成立間接故意犯罪，這里先以破壞交通工具罪為例加以討論。假設(shè)行為人是以盜竊交通工具的重要零部件作為犯罪意圖，至于交通工具是否會發(fā)生傾覆的危險，以及是否會因此造成人員傷亡的危害結(jié)果，則在所不問：沒有發(fā)生更好，因為這并不是行為人積極追求的；如果發(fā)生了也能夠接受，此時行為人對于財產(chǎn)的欲望迫使其接受伴隨結(jié)果的發(fā)生。就此而言，似乎間接故意的危險犯也就成立了，但這種結(jié)論仍然是過于草率的。就上述案例繼續(xù)研究會發(fā)現(xiàn)這樣的矛盾：若實害結(jié)果沒有發(fā)生，間接故意犯罪是不能成立的，但破壞交通工具罪卻并非如此，因為只要具備了發(fā)生實害結(jié)果的危險即可構(gòu)成既遂，不可能因為沒有發(fā)生具體結(jié)果而不作為犯罪處理。這一矛盾是以“實害結(jié)果”作為放任對象的結(jié)論，退一步講，放任的對象換做“危險結(jié)果”是否有可能消除這種沖突呢？理論上是可以的。但這種“權(quán)宜之計”又從客觀上對放任的成立提出了質(zhì)疑，就實害結(jié)果而言，存在發(fā)生與不發(fā)生的兩種預(yù)期，但就危險結(jié)果而言，行為人完成盜竊重要零部件的行為以后，危險結(jié)果隨即產(chǎn)生。②正是這一點，使得危險犯和行為犯具有了相同的特征，如果間接故意犯罪不可能發(fā)生在行為犯的場合，那么，涉及危險犯的罪名，很有可能也不成立間接故意。由此認(rèn)定行為人只是放任了這種結(jié)果的產(chǎn)生，恐怕是不無疑問的。危險犯的結(jié)果并不同于行為犯的結(jié)果，前者的危險性需要進(jìn)行具體或者抽象的判斷，從而排除那些不對法益構(gòu)成威脅的情形；后者的結(jié)果與行為融為一體，并不需要判斷結(jié)果的內(nèi)容如何。但容易混淆的是，危險犯與行為犯都在一定程度上昭示了行為與結(jié)果的統(tǒng)一性，即行為完成的同時結(jié)果發(fā)生。因此，筆者認(rèn)為，如果行為犯不可能成立間接故意，那么，危險犯同樣也只能由直接故意構(gòu)成，其具體理由亦可參見上文中論證行為犯不成立間接故意犯罪的部分。

反對者可能會提出如下兩個疑問：第一，沖突的引發(fā)是以通說的觀點即間接故意犯罪必然發(fā)生實害結(jié)果為基礎(chǔ)的，排斥未遂存在的情形。但持相反觀點的學(xué)者可能會做出這樣的反駁：若間接故意犯罪不以發(fā)生危害結(jié)果為必要，理論上的沖突是否還存在呢？答案是肯定的。仍以破壞交通工具罪為例，即使間接故意犯罪存在未遂，我們?nèi)匀徊荒軐]有發(fā)生實害結(jié)果的破壞行為認(rèn)定為該罪的未遂，因為只要危險存在，該罪的既遂就已經(jīng)成立，無須實害結(jié)果真正發(fā)生。因此，這種沖突并非間接故意是否存在未遂導(dǎo)致的，而是間接故意犯罪的構(gòu)造本身就與危險犯不相容。第二，危險犯也有可能產(chǎn)生實害結(jié)果，在此情形下，難道也沒有間接故意存在的余地嗎？對此，筆者仍然持否定意見。因為危險犯主觀方面的認(rèn)定只能得出唯一的結(jié)論，不能因為實害結(jié)果發(fā)生就要區(qū)分主觀方面是直接故意還是間接故意，沒有發(fā)生的情形就都屬于直接故意犯罪。同一的危險犯，結(jié)果不同不可能影響到意志因素的類型，因為罪過形式是先于客觀方面產(chǎn)生的，在此之前，到底是直接故意還是間接故意早已固定，只是需要通過犯罪行為加以認(rèn)識而已。因此，發(fā)生實害結(jié)果的危險犯并未改變其犯罪類型結(jié)構(gòu)，當(dāng)然也未改變只能由直接故意構(gòu)成的事實。這里的根本問題在于，危險犯的主觀方面是以危險結(jié)果還是以實害結(jié)果作為認(rèn)識對象。答案是前者，則危險犯趨近于行為犯，不可能成立間接故意犯罪；答案是后者，則危險犯更類似于結(jié)果犯，自然存在故意類型的區(qū)分。由于“在故意中，構(gòu)成要件性結(jié)果的認(rèn)識這一要素和（實行）行為性質(zhì)的認(rèn)識這兩個要素是必要的”，③[日]高橋則夫：《規(guī)范論和刑法解釋論》，戴波、李世陽譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第6 9頁。上述選擇的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)以何者為構(gòu)成要件性結(jié)果為依據(jù)，顯然，危險結(jié)果更符合這一要求。因為在危險犯的場合導(dǎo)致實害結(jié)果發(fā)生，只是對于原有基本犯罪構(gòu)成的結(jié)果部分進(jìn)行了一定的修正，并不影響其基本結(jié)構(gòu)和各要件的性質(zhì)。據(jù)此，即便是產(chǎn)生了實害結(jié)果的危險犯，也不可能存在間接故意的情形。因為構(gòu)成要件的結(jié)果和意志因素的對象都是損害危險，只有該結(jié)果才具有影響罪過形式的機能。

四、實害犯內(nèi)部的間接故意犯罪問題

既然行為犯和危險犯中都不存在間接故意犯罪，當(dāng)然的結(jié)論就是只有實害犯才是兩種犯罪故意類型共同的存在空間。不過，也并非所有實害犯都與間接故意存在聯(lián)系，從本文第一部分的內(nèi)容來看，學(xué)者們大多主張目的犯是只能由直接故意構(gòu)成的，但也有反例，④至于是著者疏忽遺漏，還是其認(rèn)為并非所有的目的犯都只能由直接故意構(gòu)成，筆者不得而知。因此兩者之間的關(guān)系仍需進(jìn)一步明確。而之前關(guān)于間接故意犯罪是否存有未遂、是否包括結(jié)果必然發(fā)生的情形等問題，也必須于實害犯的范疇內(nèi)進(jìn)行探討，在此一并說明。

（一）目的犯為什么不能由間接故意構(gòu)成

通說認(rèn)為，犯罪目的僅存在于直接故意中，在間接故意與過失中不可能存在犯罪目的。⑤趙秉志等：《刑法學(xué)》，北京師范大學(xué)出版社2 0 1 0年版，第1 3 1頁。目的犯則是指以特定的犯罪目的作為犯罪成立要件的罪名，不具有該目的的危害行為，并不成立相應(yīng)犯罪。因此，理論上認(rèn)為所有的目的犯都只能由直接故意構(gòu)成。對于某些罪名是否存在間接故意的爭議，往往分歧并不在于間接故意本身，而是源于相關(guān)罪名是否為目的犯。以誣告陷害罪為例，該罪的主觀方面要求行為人必須具有意圖使他人受到刑事追究的目的，否則并不構(gòu)成該罪，但也有學(xué)者認(rèn)為間接故意能夠成立誣告陷害罪，行為人為求實現(xiàn)其他目的而放任被害人受到刑事追究的情形是客觀存在的。⑥參見趙秉志主編：《妨害司法活動罪研究》，中國人民公安大學(xué)出版社1 9 9 4年版，第3 7頁；周玉華、鮮鐵可：《論誣告陷害罪》，《法商研究》1998年第4期。但是，上述著作和論文在強調(diào)誣告陷害罪可以由間接故意成立的觀點以前，均事先否定了該罪屬于目的犯的范疇，而是將其作為一般性的故意犯罪進(jìn)行討論的。但是，此觀點能夠成立必須以否定該罪屬于目的犯為前提，否則，行為人所力求實現(xiàn)的“其他目的”與“使他人受到刑事追究”的犯罪目的就是相互沖突的。也就是說，只要屬于法定的目的犯，就只能由直接故意構(gòu)成，這是一種當(dāng)然的推論，因為間接故意排斥與其放任的危害結(jié)果相對應(yīng)的犯罪目的。

不過，仍有學(xué)者對通說的觀點持否定態(tài)度，認(rèn)為從規(guī)范層面上而言，只要刑法分則所規(guī)定的犯罪為故意犯罪，就既可以由直接故意構(gòu)成，也可以由間接故意構(gòu)成。目的犯在刑法分則當(dāng)中都屬于直接故意犯罪，當(dāng)然也可以由間接故意構(gòu)成。刑法將某種犯罪規(guī)定為目的犯時，并不表明該罪為直接故意犯罪，只是將不具有特定目的的行為排除在犯罪之外，而不是將間接故意行為排除在犯罪之外。⑦同前注⑧，張明楷書，第2 7 6-2 7 7頁。對此，筆者不敢茍同。首先，從規(guī)范解釋的角度講，不僅目的犯不排斥間接故意，行為犯和危險犯也不排斥間接故意，從刑法的任何條文看都得不出這樣的結(jié)論。因此，單從規(guī)范層面上認(rèn)識間接故意犯罪的存在空間，問題就過于簡單化了。筆者分析間接故意問題的視角并非刑法規(guī)定，而是諸種犯罪類型之間的結(jié)構(gòu)相稱性，即危險犯、行為犯以及目的犯是否與間接故意犯罪的構(gòu)造相吻合，據(jù)此得出肯定與否定的結(jié)論。僅僅認(rèn)識到“規(guī)范層面”的意義，對于界定間接故意的若干問題沒有幫助。其次，目的犯的確只是“將不具有特定目的的行為排除在犯罪之外，而不是將間接故意行為排除在犯罪之外”，但事實上“間接故意的行為”就等同于“不具有特定目的的行為”。以盜竊罪為例，行為人主觀上以取回自己財物為目的實施了秘密竊取的行為，如果罪名最終成立，必須以否定這種不具有特定目的（在此，取回自己財物并不是構(gòu)成其盜竊罪的主觀目的要件）的存在為必要條件，因為它與盜竊罪成立要件中的“非法占有目的”是不能并存的。刑法決不承認(rèn)以實現(xiàn)其他目的而放任“非法占有他人財物”的行為，即“放任的搶劫”、“放任的敲詐勒索”等等都是不可想象的。要么該行為并不構(gòu)成具體財產(chǎn)犯罪（在承認(rèn)其他目的成立的情形下），要么該行為是以非法占有為目的的侵犯財產(chǎn)罪，不可能出現(xiàn)為追求其他目的而放任侵犯財產(chǎn)行為的犯罪，因為財產(chǎn)犯罪本身的特定目的排斥了其他目的，從而否定了放任的情形。上文中已經(jīng)指出，間接故意的行為就是沒有特定目的的行為，這是間接故意在主觀方面的基本特征，刑法中沒有規(guī)定并不代表可以從規(guī)定中推導(dǎo)出來這樣的結(jié)論。因此，通說的觀點具有合理性。這樣一來，間接故意犯罪的存在范圍又被進(jìn)一步縮小了，在實害犯中又排除了目的犯的種類。

（二）間接故意犯罪排斥犯罪未遂

以往的觀點認(rèn)為，只有在行為人已經(jīng)放任的危害結(jié)果實際發(fā)生的情況下，為了追求某一目的而實施的某種行為才能與其放任的危害結(jié)果相結(jié)合，構(gòu)成間接故意犯罪。如果所放任的危害結(jié)果實際沒有發(fā)生，間接故意犯罪便無從認(rèn)定。⑧馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999.版，第3 3 9頁。還有學(xué)者指出，正是由于間接犯罪故意中行為人主觀上對危害結(jié)果的發(fā)生持聽之任之的態(tài)度，自然也就無愿望可言。因為行為人的明確愿望在于間接故意之外的另一種直接故意所追求的結(jié)果，所以危害結(jié)果發(fā)生了也無所謂遂愿或不遂愿，⑨劉艷紅：《間接故意犯罪的認(rèn)定》，《武漢大學(xué)學(xué)報》2 0 0 3年第6期。當(dāng)然不會產(chǎn)生犯罪未遂的問題。但持肯定觀點的學(xué)者也不乏其人。有的學(xué)者就認(rèn)為：“不容否認(rèn)的一個現(xiàn)實是，倘若行為人以放任的心態(tài)實施了危害行為，可由于被害人個人的體質(zhì)的強健而幸免于難，則法律因此而不再處罰犯罪嫌疑人，這種因為被害人自身的‘幸運’而赦免被告人的邏輯，顯然既不合情理，更不為法理所容。……所以，筆者贊成刑法理論中間接故意有未遂狀態(tài)的說法?！雹馔白ⅱ?，李蘭英文。還有的學(xué)者認(rèn)為，行為人預(yù)見可能侵害的對象已受到了實際侵害，并足以發(fā)生行為人所預(yù)見的某種犯罪性質(zhì)的危害結(jié)果，只是由于客觀原因，而使放任危害結(jié)果沒有發(fā)生的，則屬于間接故意犯罪未遂，并應(yīng)根據(jù)其犯罪性質(zhì)承擔(dān)刑事責(zé)任。①王禮仁：《間接故意犯罪未遂的理論價值和實踐意義》，《法學(xué)評論》1 9 9 1年第4期。對此爭論，筆者仍然支持以往通說的見解。

筆者先要明確一點：對于實害結(jié)果已經(jīng)發(fā)生的間接故意犯罪，應(yīng)當(dāng)按照實際發(fā)生的危害結(jié)果處理。行為人實施了相同的危害行為，假如造成了被害人死亡的結(jié)果，就是故意殺人罪；反之，被害人只是受了輕傷，應(yīng)當(dāng)是故意傷害罪。不能因為間接故意行為具有導(dǎo)致被害人死亡的可能性就認(rèn)定為故意殺人罪的未遂，這與行為人的主觀方面并不相符，而認(rèn)定為故意傷害罪更為妥當(dāng)。因此，間接故意犯罪的未遂問題只是在實害結(jié)果并未發(fā)生、只是具備發(fā)生可能性的情形中進(jìn)行討論的。對此，我國臺灣地區(qū)曾有認(rèn)定為未遂的“刑法判例”：“甲起意殺乙，置毒餅內(nèi)送乙，甲對于乙自成預(yù)謀殺人之未遂罪，如乙之餅貽送丙食，及丁之嘗食，甲亦預(yù)見而不違背其本意，則甲對于丙丁亦有殺人之間接故意[刑法（舊）第二六條第二項]，應(yīng)成殺人之未遂罪。（一九三0年院字第三五五號解釋）?！雹趨⒁娗白ⅱ?，韓忠謨書，第1 9 4頁注釋①之第1 0例。此類例子，是肯定論者的主要現(xiàn)實依據(jù)，也是引發(fā)這場爭議的原點。從實踐角度出發(fā)，對相關(guān)行為人作無罪處理確屬難以接受的結(jié)論，其主觀上不僅存在犯罪故意（放任），客觀上也發(fā)生了侵害法益的實質(zhì)危險性，只是由于客觀原因?qū)е碌膶嵑Y(jié)果沒有產(chǎn)生，與未遂犯的基本特征幾乎完全吻合。但還是有學(xué)者敏銳地指出了其中的矛盾所在：“司法實踐中占統(tǒng)治地位（但受到一部分理論界批評）的意見認(rèn)為，所有的故意犯罪都有未遂形態(tài)，間接故意也不例外，因為，未遂指向的明確性具有客觀的性質(zhì)。如果行為人已經(jīng)明確預(yù)見到，自己的行為可能引起與自己所追求的目標(biāo)不同的危害結(jié)果，并已接受了這種結(jié)果發(fā)生的危險，即使危害結(jié)果實際上并沒有發(fā)生，也就沒有任何理由排除行為指向具有‘明確性’……然而，正如前面所指出的那樣，只有與行為人意圖實施的犯罪相比較，才能得出行為是否有明確指向的結(jié)論，因而，只有行為人所希望發(fā)生的犯罪結(jié)果，才應(yīng)該作為行為指向的參照物。如果此說成立，間接故意就不應(yīng)該有未遂形態(tài)。因為，所謂間接故意是一種行為不是直接指向犯罪結(jié)果的故意形態(tài)?！雹弁白ⅱ?，杜里奧·帕多瓦尼書，第3 1 5頁。也就是說，如果將沒有發(fā)生實害結(jié)果的間接故意行為認(rèn)定成未遂犯，也就從根本上改變了間接故意的性質(zhì)，將一種沒有行為指向的放任態(tài)度變更為具有了明確的行為指向的故意形態(tài)，也即直接故意。正因如此，我國刑法理論一直認(rèn)為犯罪的停止形態(tài)僅僅存在于直接故意犯罪中，否定間接故意犯罪的預(yù)備、未遂、中止等概念。司法實踐著眼于解決具體問題，刑法理論關(guān)注的則是結(jié)論的自洽性、合理性，因側(cè)重點的不同而產(chǎn)生分歧。然而，規(guī)范刑法學(xué)更有刑事立法作為其理論觀點的強大支撐，由不得我們在傾向于肯定間接故意未遂的問題上有所顧忌。

未遂犯是指行為人已經(jīng)著手實施犯罪，但由于其意志以外的原因未得逞的犯罪停止形態(tài)。將未遂犯與間接故意犯罪相比較，即便我們承認(rèn)兩者都存在著手實行犯罪的前提條件，但未遂犯的其他特征也是與后者不相容的。就刑法規(guī)定的“未得逞”而言，“確認(rèn)間接故意犯罪是否‘未得逞’，應(yīng)認(rèn)定行為人追求的直接結(jié)果的派生結(jié)果是否發(fā)生，如果發(fā)生，則是‘得逞’；如果該派生結(jié)果沒有發(fā)生，則是‘未得逞’。進(jìn)而推論，如果派生的結(jié)果‘未得逞’，則不成立間接故意犯罪的情形，因此，間接故意犯罪不存在未遂形態(tài)”。④杜澎：《間接故意犯罪形態(tài)論》，《法學(xué)家》2000年第2期。將間接故意的派生結(jié)果沒有發(fā)生說成是“未得逞”本身就違背了放任的本質(zhì)，而且，如果行為人所追求的主要犯罪目的已經(jīng)達(dá)到，犯罪主觀方面明顯屬于“得逞”的情形，而只是放任的派生結(jié)果沒有發(fā)生，又怎么能同時認(rèn)定行為人在主觀上“未得逞”呢？另外，造成行為人“未得逞”的原因必須是犯罪分子意志以外的原因，這是未遂犯區(qū)別中止犯的重要標(biāo)志，也可以說是未遂犯的基本特征?！胺缸锓肿右庵疽酝獾脑蚨际侵覆焕诜缸锢^續(xù)實施的因素”。⑤同前注⑩，陳興良書，第5 0 1-5 0 2頁。在間接故意的場合，如何判斷結(jié)果沒有發(fā)生的原因?qū)儆谝庵疽詢?nèi)還是意志以外，也是沒有標(biāo)準(zhǔn)的問題。放任的故意并不追求結(jié)果的發(fā)生，任何阻礙結(jié)果發(fā)生的主客觀原因都與行為人的意志不相沖突，也就是說，并不存在能夠抑制犯罪分子意志的原因，也不能將任何因素歸結(jié)為“不利于犯罪實施的因素”。間接故意的犯罪意志是中立的，不偏不倚的，具有非沖突的性質(zhì)和廣泛的包容性，能夠影響犯罪實施的主客觀條件都具有明顯的傾向性，但無論是促進(jìn)還是阻礙犯罪實施的類型，都能夠為間接故意的犯罪意志所接納，也就不會產(chǎn)生對立的矛盾。因此，間接故意犯罪根本不可能存在未遂犯，當(dāng)然，也不存在中止犯。那么，上文中肯定論者所假設(shè)的“案例”該如何處理呢？如果這是一個刑法規(guī)定的“漏洞”，筆者贊成“刑法中‘漏洞’在某種程度上必須被尊重”的說法，因為“強行填補刑法的所有漏洞，往往無意之間沖破了‘無罪不罰’的底線”。⑥鄧子濱：《中國實質(zhì)刑法觀批評》，法律出版社2009年版，第16 0頁。但事實上并非如此。以上文中的例子來說，如果甲已明確預(yù)見到乙將毒餅送與丙丁食用，并未加以制止，實際上是一種希望程度較弱的罪過形式，而非放任，只是與對乙的希望程度相比較不那么顯著而已。再以刑法教科書中經(jīng)常提到的“殺妻毒子案”為例，如果行為人明確預(yù)見到兒子肯定會一起食用有毒的飯菜，就不宜認(rèn)定為對兒子死亡的結(jié)果持的是一種放任的心理態(tài)度，而應(yīng)當(dāng)是直接故意。這樣一來，被害人因為身體素質(zhì)或者其他客觀原因沒有發(fā)生死亡的結(jié)果，按照直接故意的未遂犯處罰也就合情合理了。至于該種情形下為何應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為直接故意，則可以通過對下一個問題的研究得以證實。

（三）“結(jié)果必然發(fā)生”排斥間接故意

直接故意的認(rèn)識因素中包括結(jié)果必然發(fā)生和可能發(fā)生兩種情況，但是，當(dāng)行為人認(rèn)識到結(jié)果必然發(fā)生仍然實施危害行為之時，還能不能在意志因素上成立放任，是一個有爭議的話題。對此，大多數(shù)學(xué)者持肯定的觀點，主要理由在于不能將意志因素和認(rèn)識因素相互混淆。例如有的學(xué)者認(rèn)為，只要行為人是希望結(jié)果發(fā)生的，不論行為人認(rèn)識到結(jié)果必然或可能發(fā)生，都是直接故意犯罪；如果行為人是放任結(jié)果發(fā)生的，不論行為人認(rèn)識到結(jié)果必然或可能發(fā)生，便都是間接故意犯罪。⑦同前注⑧，馬克昌主編書，第3 4 3-3 4 4頁。還有的學(xué)者認(rèn)為，明知必然發(fā)生仍可放任的關(guān)鍵在于放任的是伴隨結(jié)果，而對伴隨結(jié)果，行為人不會也無法實施一定行為以改變事物發(fā)展的因果進(jìn)程，否則就不稱其為放任了。不能因為行為人明知伴隨結(jié)果必然發(fā)生仍實施目的行為而忽略了實施行為的目的在于追求直接結(jié)果而不是伴隨結(jié)果，不能把積極實施目的行為以追求直接結(jié)果發(fā)生的意志與對伴隨結(jié)果的放任意志混為一談。⑧黃麗勤、周銘川：《間接故意若干問題探討》，《中國石油大學(xué)學(xué)報（社科版）》2 0 0 6年第2期。否定論者則認(rèn)為，意志因素以認(rèn)識因素為前提，但是，反過來它又限制認(rèn)識因素的內(nèi)容。如果行為人預(yù)見到自己的行為必然導(dǎo)致某種危害結(jié)果的發(fā)生，而仍然置之不理，那就不能說對結(jié)果發(fā)生或不發(fā)生抱著聽任的態(tài)度了。間接故意的心理應(yīng)該只建立在預(yù)見事物發(fā)展客觀結(jié)局的多種可能性和不固定性的基礎(chǔ)上，而不是結(jié)局發(fā)生的唯一性和必然性。因此，對結(jié)果必然發(fā)生而放任的情形，仍是直接故意。⑨同前注①，劉艷紅書，第3 1頁。

對于“結(jié)果必然發(fā)生”如何理解，是討論這一問題的前提條件。所謂必然性，是客觀事物聯(lián)系和發(fā)展的合乎規(guī)律、確定不移的趨勢，是在一定條件下的不可避免性和確定性。如果以事后判斷為依據(jù)，所有結(jié)果發(fā)生的情形都是必然的，但這種判斷并不一定符合行為人的主觀意志。因此，這里說的“結(jié)果必然發(fā)生”應(yīng)當(dāng)是指行為人主觀上認(rèn)為自己的行為必然會導(dǎo)致危害社會的結(jié)果發(fā)生?！靶袨槿俗哉J(rèn)為可能發(fā)生危害結(jié)果并放任這種結(jié)果發(fā)生，而客觀上必然發(fā)生危害結(jié)果的，也僅成立間接故意”。⑩同前注⑧，張明楷書，第2 4 3頁。主體具有這種認(rèn)識，意志因素是否還可區(qū)分為希望和放任，筆者同意否定論的觀點。否定論并非基于“認(rèn)識因素限制意志因素”或者“將意志因素和認(rèn)識因素相混淆”的立場得出結(jié)論的，但肯定論者也必須承認(rèn)，兩者并非毫無關(guān)系?！耙庵疽蛩匾哉J(rèn)識因素為前提，反過來，意志因素的內(nèi)容有限制認(rèn)識因素的內(nèi)容。……如果認(rèn)識到危害結(jié)果必然發(fā)生，則不可能再放任結(jié)果的發(fā)生，實質(zhì)上是希望危害結(jié)果發(fā)生”。51○希望與放任都屬故意的意志因素，兩者并不具有本質(zhì)上的區(qū)別，而只是存在接受程度上的不同而已，前者可謂是積極接受，而后者算得上一種消極接受的態(tài)度。判斷行為人在具體犯罪行為中對危害結(jié)果持何種態(tài)度是非常復(fù)雜的問題，需要充分考慮行為人當(dāng)時認(rèn)識到的具體內(nèi)容以及采取何種行為等因素進(jìn)行綜合判斷。預(yù)見結(jié)果必然發(fā)生的確不能等同于希望結(jié)果發(fā)生，但預(yù)見結(jié)果必然發(fā)生卻執(zhí)意實施危害行為，就不能再說行為人的心理態(tài)度是放任了。意志因素的獨立性是有限的，這種有限性體現(xiàn)在它并非不言自明、現(xiàn)實存在的客觀要素，而是需要外界根據(jù)犯罪主體和犯罪客觀方面的諸多要素加以認(rèn)識的對象?！胺湃谓Y(jié)果必然發(fā)生”本身就是一種非?；闹嚨恼f法，這是基于第三者的立場對危害結(jié)果所可能持有的心理態(tài)度，而就行為人來說，危害結(jié)果是由其所實施的犯罪行為導(dǎo)致的，當(dāng)行為與結(jié)果之間存在必然聯(lián)系的時候，再去主張自身持有一種放任的觀點是站不住腳的。這種“必然聯(lián)系”充分說明行為人對危害結(jié)果持的是希望的心理，而不是放任。因此，當(dāng)行為人預(yù)見到自己的兒子也會因為食用有毒的飯菜造成死亡的結(jié)果時，仍然實施了投毒行為，就不能再將這種意志因素認(rèn)定為放任了。對于“結(jié)果必然發(fā)生”的認(rèn)識情形與行為犯和危險犯的類型比較相似，都是屬于行為完成與結(jié)果產(chǎn)生存在必然聯(lián)系的狀況，因此，對于這一類犯罪，很難得出不同的結(jié)論。更進(jìn)一步地說，間接故意犯罪的若干問題并非是相互分立的，對于此問題的結(jié)論必須考慮對于彼問題會產(chǎn)生何種影響，尤其是不能人為地制造間接故意犯罪的“內(nèi)部矛盾”，必須更為謹(jǐn)慎、全面地認(rèn)識這些問題。

五、結(jié)語

間接故意犯罪的存在范圍是極其狹隘的，故意犯罪應(yīng)當(dāng)以主觀上存在直接故意為常態(tài)，而間接故意只是作為特殊形態(tài)加以考慮。正如有的學(xué)者所指出的，“間接故意只是一種擬制的故意”。②參見劉為波、牛克乾：《放任的心理定性》，《政治與法律》2 0 0 2年第4期。我們將放任的罪過形式作為故意對待，比之過失犯罪施以較重的刑罰，同時又不得不要求間接故意犯罪必須以實害結(jié)果發(fā)生為要件，不承認(rèn)犯罪的停止形態(tài)，使其與過失犯罪在結(jié)構(gòu)上趨于相同。這正是間接故意自從產(chǎn)生之日起，就難以擺脫的尷尬處境。這種尷尬在實踐和理論中的集中表現(xiàn)就是，間接故意和過于自信的過失幾乎沒有明確的界限。這種現(xiàn)狀促使筆者不斷地反問自己：是否真有一種心理態(tài)度，是介于希望和不希望之間呢？單單是為了“打死一只獵物”，③這是刑法學(xué)教材中經(jīng)常會引用的案例之一，即行為人預(yù)見到槍擊的對象有可能是人，或者動物旁邊有人，而為了追求打死獵物的非犯罪目的，放任了并且最終導(dǎo)致了打死或打傷人的危害結(jié)果的發(fā)生。但筆者認(rèn)為，這完全符合過失犯罪的情形，因為沒有人為了追求一個非犯罪目的，而去接受一個犯罪結(jié)果，這是講不通的。行為人為什么會放任一種有可能導(dǎo)致自己面臨最嚴(yán)重懲罰的結(jié)果發(fā)生呢？也許，如果我們將間接故意犯罪的“面紗一層一層地揭開”，最終剩下的也只有這些毫不相干的“面紗”而已。

（責(zé)任編輯：杜小麗）

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1005-9512（2014）04-0104-13

李森，天水師范學(xué)院經(jīng)管學(xué)院講師。