結(jié)果加重犯基本行為的判斷規(guī)則
——兼對日本相關(guān)學(xué)說的評述

鄧毅丞

（杭州師范大學(xué)法學(xué)院，浙江杭州311121）

結(jié)果加重犯基本行為的判斷規(guī)則
——兼對日本相關(guān)學(xué)說的評述

鄧毅丞

（杭州師范大學(xué)法學(xué)院，浙江杭州311121）

基本行為作為限制結(jié)果加重犯成立范圍的行為要素，有兩個判斷規(guī)則：關(guān)聯(lián)性規(guī)則和危險性規(guī)則。關(guān)聯(lián)性規(guī)則要求基本行為是基本犯的構(gòu)成要件行為。危險性規(guī)則要求基本行為具有導(dǎo)致加重結(jié)果的固有危險。關(guān)于固有危險的判斷，應(yīng)當(dāng)綜合考慮行為方式、被害人的特殊體質(zhì)以及環(huán)境風(fēng)險對于加重結(jié)果的影響。因果關(guān)系要件和主觀要件對結(jié)果加重犯也有重要的限定作用。

結(jié)果加重犯；基本行為；關(guān)聯(lián)性規(guī)則；危險性規(guī)則

一、問題的引出

結(jié)果加重犯，是指在基本行為引起加重結(jié)果的場合依法加重法定刑的犯罪類型。基本行為作為結(jié)果加重犯的客觀要素，對于結(jié)果加重犯的成立范圍有重大影響。然而，什么樣的犯罪行為才能成為基本行為，就不無疑問。以如下兩則案例為例。

案例一：行為人甲在深夜?jié)撊階的住宅盜竊，A發(fā)現(xiàn)后意欲將甲逮捕，但甲極力反抗后逃跑，并在逃跑過程中踩死了在地上的嬰兒。在該案中，無論從什么角度來看，踩踏行為與嬰兒死亡之間都具有因果關(guān)系。但是，就此得出成立搶劫致人死亡的結(jié)論，難以讓人接受。

案例二：行為人乙徒手毆打被害人，被害人摔倒在地上而大腦要害部位碰到地上的一顆釘子，從而導(dǎo)致死亡結(jié)果。對于本案而言，在過失致人死亡罪的范圍內(nèi)承認(rèn)暴力行為與致人死亡的因果關(guān)系沒有太大問題。但是，如果定性為故意傷害致人死亡，就存在疑問。

從上述案例可以看出，所謂的“因果關(guān)系”未必能妥當(dāng)限定結(jié)果加重犯的成立范圍。這是因為，刑法中的因果關(guān)系是指實行行為對于犯罪結(jié)果的引起和被引起的關(guān)系?？梢?，在判斷因果關(guān)系之前，必須先厘定實行行為。如果先入為主地認(rèn)定“因”，就很可能張冠李戴地歸責(zé)“果”。同理，結(jié)果加重犯的因果關(guān)系也應(yīng)當(dāng)在認(rèn)定實行行為的基礎(chǔ)之上進(jìn)行討論。那么，結(jié)果加重犯的實行行為就是在客觀層面對加重結(jié)果進(jìn)行歸責(zé)的一個重要階段。在此，我們可以將結(jié)果加重犯的實行行為稱之為基本行為。

基本行為的判斷主要涉及兩個方面的問題：一是基本犯和基本行為之間的關(guān)聯(lián)性；二是基本行為對于加重結(jié)果的危險性。因此，本文總結(jié)出基本行為的兩個判斷規(guī)則，即關(guān)聯(lián)性規(guī)則和危險性規(guī)則。下面將對這兩個規(guī)則進(jìn)行解讀，以求厘清基本行為的理論以及實踐問題，為合理限定結(jié)果加重犯的成立范圍提供有助益的參考。

二、關(guān)聯(lián)性規(guī)則

基本行為與基本犯應(yīng)當(dāng)有一定的關(guān)聯(lián)性，否則基本行為的成立范圍就會無限擴(kuò)大。例如，甲在某天搶劫了乙的汽車。三個月后，乙發(fā)現(xiàn)甲和自己的汽車，便企圖上前索要自己的汽車，但甲對乙進(jìn)行一頓暴打并致乙死亡。對于該案，估計沒有人會認(rèn)定為搶劫致人死亡，因為致人死亡的暴打行為和搶劫行為之間的關(guān)聯(lián)性極其稀薄，因而無法成立搶劫致人死亡的基本行為。但是，在不少場合，基本行為和基本犯的關(guān)系并非一目了然，從而產(chǎn)生基本犯在何種程度上制約基本行為的問題。也就是說，基本行為與基本犯的關(guān)聯(lián)性對于基本行為的認(rèn)定有重要意義。此謂關(guān)聯(lián)性規(guī)則。下面就此規(guī)則作詳細(xì)論述。

（一）關(guān)聯(lián)性規(guī)則的理論之爭

關(guān)于基本行為和基本犯之間的關(guān)聯(lián)性，有不同的考察角度。以搶劫致人死亡為例，關(guān)于致人死亡的行為是否必須作為搶劫罪的手段行為，日本學(xué)界主要存在以下爭議。

第一，機(jī)會說認(rèn)為，搶劫時往往招致殺傷結(jié)果，刑法為了保護(hù)被害人的生命和身體而特別規(guī)定了加重處罰的搶劫致人死傷罪。因此，死傷結(jié)果不必直接產(chǎn)生于奪取財物的手段，只要作為在搶劫的機(jī)會中實施的行為的結(jié)果即可。機(jī)會說通常與刑法文本的表述有著密切的聯(lián)系。例如，主張機(jī)會說的日本學(xué)者認(rèn)為，搶劫致死罪在日本刑法的用語是“致人死亡”，沒有結(jié)果加重犯的常用語句“因而”這樣的表達(dá)，限定死傷出于作為搶劫手段的行為并沒有根據(jù)。①參見[日]大塚裕史：《刑法各論の思考方法》（第3版），早稲田経営出版出版社2010年版，第193頁。因此，事后搶劫由于限于在盜竊現(xiàn)場或者其延長線上的暴力和脅迫，因而以事后搶劫為前提的搶劫致死亡罪，也是限于這種狀況的殺傷行為中成立。另外，圍繞著金錢的轉(zhuǎn)移，在對抗逮捕或阻攔行為中實施暴力或者脅迫，也成立搶劫致死亡罪。但是，單純的殺害債權(quán)者，不能構(gòu)成搶劫致人死亡罪。②參見[日]內(nèi)田文昭：《刑法各論》（第2版），青林書院新社1984年版，第289頁。

第二，手段說認(rèn)為，本罪的死傷結(jié)果單純基于在搶劫的現(xiàn)場所作出的行為并不充分，而必須產(chǎn)生于以搶劫為手段的暴力和脅迫。③參見[日]香川達(dá)夫：《刑法講義各論》，成文堂1995年版，第531頁。根據(jù)此說，像盜竊被發(fā)現(xiàn)在反抗和逃走之際踩死正在睡覺的嬰兒、利用搶劫機(jī)會殺害有仇的第三者或者在共同搶劫中共犯者之間發(fā)生分歧，從而殺害其他共犯人等等情形，雖然都是在搶劫中進(jìn)行并出現(xiàn)了相應(yīng)的結(jié)果，但不應(yīng)當(dāng)定以搶劫致死罪。④參見[日]堀內(nèi)捷三：《刑法各論》，有斐閣2003年版，第139頁。

第三，密切關(guān)聯(lián)說認(rèn)為，搶劫犯在搶劫的機(jī)會中所實施的該當(dāng)?shù)膿尳傩袨橐约芭c搶劫行為性質(zhì)有密切關(guān)聯(lián)性的行為，與死傷結(jié)果之間，應(yīng)當(dāng)存在因果關(guān)系。⑤參見[日]大塚仁：《刑法概說（各論）》（第三版），有斐閣2005年版，第231頁。之所以要這樣限定，是因為如果只是在搶劫的機(jī)會中，無論什么樣態(tài)的行為都可以成立本罪，那么就本罪的性質(zhì)而言，顯得過于嚴(yán)酷。例如，搶劫犯對于有私怨的被害人，利用搶劫的機(jī)會進(jìn)行殺害，搶劫的共犯人在搶劫的機(jī)會中相互打斗而導(dǎo)致對方死傷的情形，適用搶劫致死罪不甚妥當(dāng)。因此，必須進(jìn)行一定的限制：其一，搶劫行為與致死傷結(jié)果須有時間和場所的密接性；其二，在殺害后奪取財物的場合，限于殺害和盜取是連續(xù)行為的情況下承認(rèn)財產(chǎn)占有的轉(zhuǎn)移。⑥參見[日]川端博：《刑法各論講義》（第2版），成文堂2010年版，第348-349頁。

第四，擴(kuò)張的手段說認(rèn)為，密接關(guān)聯(lián)說雖然在一定程度上限制了搶劫致死傷罪的成立，但是，該說有標(biāo)準(zhǔn)模糊的缺陷。就搶劫罪而言，由作為搶劫手段的暴行、脅迫，或者與事后搶劫相類似的狀況下的暴行、脅迫，造成了死傷結(jié)果，就應(yīng)肯定為搶劫致死傷罪。⑦參見[日]山口厚：《刑法各論》（第2版），王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第277頁。雖然擴(kuò)張的手段說批判密切關(guān)聯(lián)說標(biāo)準(zhǔn)模糊，但其自身也仍然沒有給予清晰的擴(kuò)張界限，因而遭到同樣的批判。⑧參見[日]林幹人：《刑法各論》，東京大學(xué)出版會2007年版，第220頁。

我國學(xué)界對關(guān)聯(lián)性規(guī)則亦有類似爭議。楊興培教授傾向于手段說，認(rèn)為劫財殺人與謀財殺人應(yīng)當(dāng)區(qū)分開來。劫財殺人的目的是劫取財物，手段是殺人，兩者一體化，因而不能認(rèn)定為只反映殺人部分的故意殺人罪。而且，搶劫“致人死亡”是否可以由故意促成，應(yīng)當(dāng)以犯罪目的標(biāo)準(zhǔn)為根據(jù)?！靶袨槿嗽诜缸镏惺褂帽┝κ侄?，意在為一定的犯罪目的服務(wù)。如出現(xiàn)‘致人死亡’的結(jié)果，影響其目的的實現(xiàn)，則顯然不可能故意而為”。⑨參見楊興培：《搶劫罪“致人死亡”的法理評析》，《法律科學(xué)》1987年第3期。周光權(quán)教授傾向于密接關(guān)聯(lián)說，認(rèn)為“死傷結(jié)果與搶劫行為之間應(yīng)當(dāng)有一定聯(lián)系，這種聯(lián)系意味著死傷結(jié)果是由搶劫相關(guān)聯(lián)的行為所引起，但不能要求死傷結(jié)果必須由作為搶劫手段的暴力、脅迫行為直接產(chǎn)生”。在事后搶劫致人死傷的場合，死傷結(jié)果與暴力行為也有因果聯(lián)系。⑩周光權(quán)：《刑法各論》（第2版），中國人民大學(xué)出版社2011年版，第863-864頁。張明楷教授則傾向于擴(kuò)張的手段說，認(rèn)為“搶劫包括手段行為與強(qiáng)取財物的行為，故其中的手段行為或者強(qiáng)取財物的行為導(dǎo)致重傷、死亡的，就都屬于搶劫致人重傷、死亡。在事后搶劫中，暴力等行為導(dǎo)致抓捕者等人重傷、死亡的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為致人重傷、死亡”。①張明楷：《刑法學(xué)》（第4版），法律出版社2011年版，第3 2 4頁。另外，我國有個別學(xué)者原則上否定搶劫致人死亡包括故意殺人的情形。該觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人在主觀方面有預(yù)謀先殺人后搶劫的故意，客觀方面又有殺人（包括重傷）、搶劫的行為，或者事先只有搶劫的故意，但在搶劫中又故意把人殺害，符合數(shù)罪構(gòu)成要件的，應(yīng)定為故意殺人和搶劫兩罪，實行并罰。②楊秀錦：《對搶劫致人重傷死亡定罪的探討》，《政法學(xué)刊》1987年第4期。這種觀點(diǎn)將一個暴力行為同時作為故意殺人罪和搶劫罪的實行行為，有違反禁止重復(fù)評價原則的嫌疑，目前已經(jīng)遭到實務(wù)界和理論界的否定。

（二）關(guān)聯(lián)性規(guī)則的實踐考察

日本的判例采納機(jī)會說。例如，搶劫犯為了反抗被害人的追捕而用刀突刺被害人的下腹而將其致死的場合；在以奪取財物為目的殺死被害人后，又殺死被害人家中就寢的嬰兒的場合；搶劫犯在被害人駕駛中的計程車內(nèi)以手槍在被害人背后進(jìn)行脅迫，要求被害人交出金錢，后來被害人在巡警的崗?fù)で巴＼?，搶劫犯為了逃跑，?jīng)過格斗后在車內(nèi)用手槍毆打被害人致傷的場合，等等，都被肯定為在搶劫的機(jī)會中致人死傷，從而認(rèn)定搶劫致傷罪或者搶劫致死罪。與此相對，如果是在搶劫的過程中“基于新決意的其他機(jī)會”而實施其他犯罪，如發(fā)現(xiàn)搶劫對象為昔日仇敵而臨時決意將其殺死的情形，日本判例則否定搶劫致死傷罪的成立。③參見[日]高橋則夫：《刑法各論》，成文堂2011年版，第2 7 9頁。

我國的司法實踐大體傾向于密接關(guān)聯(lián)說和擴(kuò)張的手段說。根據(jù)司法解釋，④參見2001年5月2 3日最高人民法院《關(guān)于搶劫過程中故意殺人案件如何定罪問題的批復(fù)》。在搶劫過程中，為制服被害人反抗而故意殺人的，以搶劫罪定罪處罰。行為人為了滅口而故意殺人的情形，按照搶劫罪和故意殺人罪數(shù)罪并罰。也就是說，即使在搶劫的機(jī)會中致人死傷，殺人滅口的情形也不會構(gòu)成搶劫致人死亡?？梢姡痉ń忉屆鞔_排除了機(jī)會說的適用余地。

在實際案件的處理中，法院通常肯定事后搶劫致人死亡的情形適用搶劫致人死亡的規(guī)定。因此，手段說也被否定。例如，在馬永康搶劫案中，⑤廣東省廣州市中級人民法院（2005）穗中法刑二初字第2 2 9號刑事判決書。被告人馬永康攜帶匕首，竄至廣州市番禺區(qū)東涌鎮(zhèn)市南路富祥燈飾廠門口路段，乘被害人董俊英不備之機(jī)，搶去其康佳C928型移動電話一臺（經(jīng)鑒定價值人民幣730元），被害人陳正飛隨后追趕至番禺啟明針織定型廠附近蕉林時，被告人馬永康掏出隨身攜帶準(zhǔn)備作案使用的匕首刺中被害人陳正飛左胸部后逃離現(xiàn)場，被害人陳正飛被送醫(yī)院搶救無效死亡（經(jīng)法醫(yī)檢驗鑒定陳正飛系銳器作用致雙側(cè)肺臟破裂合并失血性休克死亡）。法院認(rèn)為，被告人馬永康使用暴力奪取公民財物，在逃跑過程中為抗拒抓捕當(dāng)場使用暴力，并致一被害人死亡，其行為已構(gòu)成搶劫罪，判處死刑。從事后搶劫的實行行為是搶劫罪的擴(kuò)張手段的角度來看，該案傾向于擴(kuò)張的手段說。

另有法院認(rèn)為，除了事后搶劫以外，為了制止被害人的反抗行為而殺害被害人的情形，在搶劫行為結(jié)束以后仍然成立搶劫致人死亡。例如，在劉海等搶劫案中，⑥江蘇省無錫市中級人民法院（2 0 0 8）錫刑初字第3號。劉海持尖刀、房充攜“T”型撬鎖工具到團(tuán)氿濕地公園內(nèi)搶劫被害人王明光和蔣某某。劉海用手卡住王明光的頸部并持刀抵住王的腰部，將王明光打倒在地。與此同時，房充上前將蔣某某打倒，劫得蔣某某價值人民幣（下同）1350元的三星D528型手機(jī)和現(xiàn)金150元，并持工具威脅蔣不許呼救。房充隨之又與劉海共同對王明光毆打，劫得價值360元的三星C158型手機(jī)和現(xiàn)金700余元。劉海、房充欲逃跑時，王明光就地取得1根竹棒追攆并擊打兩被告人，劉海遂持刀刺扎王明光胸、背部等處，又將王摔倒在地，房充亦對倒地的王明光進(jìn)行踢打，后兩被告人分別逃離現(xiàn)場。被害人王明光因胸、背部遭受利器刺戳造成左肺靜脈破裂、肺破裂導(dǎo)致失血性休克而死亡。法院認(rèn)為，被告人劉海、房充以非法占有為目的，分別攜帶作案工具，共同以暴力手段劫取公民財物。隨即，為抗拒被害人王明光的抓捕，兩被告人又共同毆打被害人王明光，其中被告人劉海持刀刺戳被害人王明光并致其死亡。被告人劉海、房充的行為均已構(gòu)成搶劫罪，并造成一人死亡的嚴(yán)重后果。判決被告人劉海犯搶劫罪，判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)；被告人房充犯搶劫罪，判處有期徒刑七年，剝奪政治權(quán)利二年，并處罰金三千元。在本案中，被告人已經(jīng)結(jié)束搶劫行為并準(zhǔn)備離開，但被害人繼續(xù)反抗，被告人為了制止被害人的反抗而殺害被害人。法院仍然肯定成立搶劫致人死亡，是密切關(guān)聯(lián)說的適例。

（三）筆者立場：基本行為是符合基本犯構(gòu)成要件的犯罪行為

關(guān)于關(guān)聯(lián)性規(guī)則的若干學(xué)說，值得檢討。首先，對于機(jī)會說，處罰范圍顯然過寬，無法對搶劫致人死傷的法定刑予以正當(dāng)化。另外，在我國刑法中，故意傷害致人重傷、死亡這一典型的結(jié)果加重犯在用語方面與搶劫致人重傷、死亡等情形沒有區(qū)別，不像日本刑法那樣區(qū)分傷害致死罪與搶劫致死傷罪的表述方式，因而機(jī)會說在我國刑法中缺乏成文法依據(jù)。其次，手段說在方法論上存在缺陷。手段與目的是相互對應(yīng)的術(shù)語，而且手段總是為目的服務(wù)。手段說在強(qiáng)調(diào)致人死傷的原因行為的手段性質(zhì)時，其實是將取財目的作為致人死傷的原因行為的限定因素。然而，目的作為主觀要素不能決定行為的性質(zhì)。⑦參見鈴木茂嗣：《刑法総論》，成文堂2011年版，第5 5頁。正因為如此，手段說無法解釋為何在事后搶劫的場合對于非因取財目的而實施的暴力行為為何能夠作為致人死傷的原因行為。再次，密切關(guān)聯(lián)說和擴(kuò)張的手段說基本上都是從結(jié)論的妥當(dāng)性出發(fā)，分別對機(jī)會說和手段說進(jìn)行相應(yīng)的限制，在部分結(jié)論上有一定的合理性。但是，這兩種學(xué)說都并沒有提出一個清晰的標(biāo)準(zhǔn)，因而很難對司法實踐進(jìn)行明確的指引。

筆者認(rèn)為，基本行為應(yīng)當(dāng)是符合基本犯構(gòu)成要件的行為，具體理由如下。

第一，通說認(rèn)為，結(jié)果加重犯是特殊的想象競合犯。⑧參見鄭逸哲：《構(gòu)成要件理論與構(gòu)成要件適用》，臺北瑞興圖書股份有限公司、臺北大學(xué)法學(xué)院圖書部2004年版，第1 4 5頁。想象競合犯是典型的一行為犯罪，因此，在結(jié)果加重犯的不法構(gòu)造中，應(yīng)當(dāng)只有一個犯罪行為?！皢我坏男袨榭偸菍崿F(xiàn)了法定構(gòu)成要件的最低先決條件……如果構(gòu)成要件本身是以實施數(shù)個具體行為為條件的，同樣是一行為?！雹醄德]漢斯·海因里?！ひ惪恕德]托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書（總論）》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第8 6 4頁。因此，結(jié)果加重犯作為想象競合犯的特殊類型，產(chǎn)生加重結(jié)果的原因行為與基本犯的構(gòu)成要件行為應(yīng)當(dāng)具有一致性。否則，結(jié)果加重犯就具有兩個實行行為，與結(jié)果加重犯的不法構(gòu)造不符。在搶劫致人死亡等場合，致人死亡等行為應(yīng)當(dāng)符合搶劫罪或其他基本犯的基本構(gòu)成要件，而不能在搶劫行為以外另行肯定其他行為作為致人死傷的原因行為。

第二，基本犯與基本行為的關(guān)聯(lián)性與行為人對加重結(jié)果的主觀態(tài)度沒有必然聯(lián)系。有學(xué)者將上述分歧的焦點(diǎn)歸納為搶劫致人死亡是否屬于結(jié)果加重犯這一問題。例如，日本學(xué)者大塚裕史認(rèn)為，如果認(rèn)為搶劫致人死亡屬于結(jié)果加重犯，那么必然以手段說為基準(zhǔn)。相反，如果搶劫致人死亡除了結(jié)果加重犯以外還包括殺人意圖的搶劫行為，那么只要在搶劫機(jī)會下采取故意殺人行為，就可以認(rèn)定搶劫致人死亡，因此應(yīng)采取機(jī)會說。⑩參見前注①，大塚裕史書，第1 9 2-1 9 3頁。又如，日本學(xué)者曾根威彥教授一方面基于“故意犯包含說”的立場反對手段說，①參見[日]曾根威彥：《刑法各論》（第5版），弘文堂2012年版，第1 3 7頁。另一方面又基于機(jī)會說處罰范圍過寬的理由而提倡密接關(guān)聯(lián)說。②參見上注，第1 3 8頁。

即使行為人對于加重結(jié)果有故意，也不應(yīng)當(dāng)否定搶劫致人死亡等情形屬于結(jié)果加重犯。法律沒有明文規(guī)定結(jié)果加重犯必須以過失為主觀要素，而且，在我國的結(jié)果加重犯法定刑普遍較高的情況下，否定故意的結(jié)果加重犯很容易導(dǎo)致罪刑的不均衡。例如，劫持航空器致人死亡應(yīng)被判處死刑。如果在行為人故意殺害航空器內(nèi)的人質(zhì)的情況下排斥這一規(guī)定的適用，就會得出劫持航空器過程中過失致人死亡必然被判處死刑，而故意殺人則可能被判處自由刑，甚為不妥。因此，關(guān)于加重結(jié)果的故意與結(jié)果加重犯的成立并不排斥。

第三，筆者的立場可以彌補(bǔ)密切關(guān)聯(lián)說和擴(kuò)張的手段說的缺陷。如上文所述，密切關(guān)聯(lián)說和擴(kuò)張手段說所設(shè)立的標(biāo)準(zhǔn)過于模糊。其實，“密切”的程度和“擴(kuò)張”的程度都是以搶劫罪的構(gòu)成要件為限。在完全超出搶劫罪的構(gòu)成要件的場合，致人死亡的行為與基本犯的聯(lián)系就是不密切的，或者說超出了合理的擴(kuò)張范圍。因此，雖然筆者的立場在結(jié)論上與密切關(guān)聯(lián)說和擴(kuò)張手段說沒有太大的差異，但是，在理論上具有明確性的優(yōu)勢。

綜上，基本行為應(yīng)當(dāng)受到基本犯的構(gòu)成要件制約。也就是說，基本行為必須在符合基本犯的構(gòu)成要件的前提下方能成立。作為基本犯的手段行為，固然能夠成立基本行為。

（四）基于筆者立場的應(yīng)用

基本行為作為基本犯的構(gòu)成要件行為，有以下幾方面值得注意。

首先，基本犯的構(gòu)成要件包括擬制的構(gòu)成要件。關(guān)于犯罪的規(guī)定既可能是普通條文，也可能是擬制條款。例如，我國刑法第269條關(guān)于事后搶劫的規(guī)定是搶劫罪的擬制規(guī)定。在事后搶劫過程中以暴力致人死亡等情形應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為結(jié)果加重犯，因為致人死傷的事后搶劫的暴力和脅迫行為，是構(gòu)成搶劫罪的要素，并非搶劫行為結(jié)束后的新行為，因而在致人死傷的情況下，仍然可以適用結(jié)果加重犯的規(guī)定。同理，在攜帶兇器搶奪過程中致人死亡，也可以按照搶劫致人死亡來認(rèn)定。

其次，行為人劫取到財物后，為了壓制他人反抗而實施的傷害或者殺害行為，應(yīng)當(dāng)成立搶劫致人重傷或者搶劫致人死亡。在違背被害人意志轉(zhuǎn)移財物占有的層面上看，搶劫罪和盜竊罪具有同類型性。只不過搶劫較之盜竊多了一個“壓制被害人反抗”的行為要素。因此，搶劫可以視作特殊的盜竊行為。③參見前注⑧，林幹人書，第2 2 0頁。而且，關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的時間要件，通說認(rèn)為，在行為人剛剛結(jié)束取財行為而逃跑時，被害人仍然可以對行為人通過防衛(wèi)行為取回財物。④參見林東茂：《刑法綜覽》（第六版），臺北一品文化出版社2009年版，第1-1 2 3頁。就此而言，就算行為人已經(jīng)劫取到財物，不法侵害也被視為“正在進(jìn)行”。因此，在搶劫后為了窩藏贓物、抗拒抓捕、毀滅罪證而使用暴力、脅迫手段致人重傷、死亡的場合，宜認(rèn)定為事后搶劫的結(jié)果加重犯。

尤其在被害人持續(xù)反抗的場合，行為人的暴力行為一直與被害人的反抗行為進(jìn)行對抗，即使行為人已經(jīng)劫取到財物，基本行為應(yīng)當(dāng)視為仍然在持續(xù)過程中。例如，行為人甲和乙使用暴力劫取丙的財物，丙一直在反抗。在甲乙已經(jīng)劫取到了財物準(zhǔn)備離開時，丙仍然抱著乙的腳不讓其離開。在此情況下甲上前用刀殺害了丙。在這種情況下，甲乙應(yīng)構(gòu)成搶劫致人死亡。與之相對，對于強(qiáng)奸罪等人身犯罪則不得援用上述原理，因為：其一，在強(qiáng)奸行為完成后便已既遂，而且被害人的法益亦無法通過抓捕行為人來進(jìn)行當(dāng)場恢復(fù)；其二，法律沒有（也不可能）規(guī)定事后強(qiáng)奸罪，因而在強(qiáng)奸既遂后，基本行為已經(jīng)結(jié)束，不能因為行為人進(jìn)一步的傷害或者殺害行為而成立結(jié)果加重犯。

再次，即使犯罪行為符合既遂標(biāo)準(zhǔn)，也未必意味著基本行為的結(jié)束。犯罪既遂是犯罪的停止形態(tài)，只有犯罪行為完全停止，方能成立犯罪既遂。但是，在犯罪行為沒有停止的情況下，亦可能符合既遂標(biāo)準(zhǔn)。例如，行為人甲在搶劫過程中先致人輕傷，進(jìn)而致人重傷并劫取財物。雖然甲在致乙輕傷時已經(jīng)達(dá)到搶劫罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)，⑤根據(jù)司法解釋的規(guī)定，搶劫致人輕傷或者劫取一定價值的財物，即可成立搶劫罪既遂。2005年6月8日最高人民法院《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第10條。但是，由于甲的搶劫行為沒有結(jié)束，因而搶劫罪并未既遂。只要達(dá)到既遂標(biāo)準(zhǔn)后繼續(xù)實施的行為符合基本犯的構(gòu)成要件，后續(xù)行為造成的結(jié)果仍應(yīng)作為加重結(jié)果進(jìn)行歸責(zé)。因此，對于甲的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為搶劫致人重傷。

最后，在搶劫過程中造成同案犯死傷的情形，是否成立結(jié)果加重犯應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待。如果同案犯在搶劫過程中發(fā)生爭執(zhí)而相互廝打并且導(dǎo)致一方死亡，由于廝打行為與搶劫無關(guān)，因而不能認(rèn)定結(jié)果加重犯。但是，假如某共犯人在實施搶劫行為過程中過失殺害了其他共犯人，則可能構(gòu)成結(jié)果加重犯。在劉某等搶劫案中，劉某為了擺脫被害人的阻攔，遂掏出隨身攜帶的尖刀扎向被害人，但被害人躲開后，尖刀刺中劉某的同伙肖某。對于肖某的死亡，應(yīng)當(dāng)作為搶劫致人死亡的加重結(jié)果來處理。⑥王曉民：《轉(zhuǎn)搶劫過程中誤刺同伙致死如何定性》，《中國檢察官》2011年第2期。

三、危險性規(guī)則

基本行為符合基本犯的構(gòu)成要件只是充足關(guān)聯(lián)性規(guī)則。如果基本行為得以成立，還必須符合危險性規(guī)則?；拘袨樽鳛榻Y(jié)果加重犯的實行行為，應(yīng)當(dāng)具有產(chǎn)生加重結(jié)果的危險。沒有創(chuàng)造任何危險的行為不可能成立基本行為。但是，對于基本行為的危險性應(yīng)當(dāng)如何界定，卻存在疑問。下文將對此問題詳述之。

（一）形式的基本行為與實質(zhì)的基本行為之辨

結(jié)果加重犯的本質(zhì)對于危險性規(guī)則的理解有重要影響。通說主張，結(jié)果加重犯的本質(zhì)是故意犯和過失犯的結(jié)合。例如，日本學(xué)者平野龍一教授主張，“犯罪類型通常不是全部屬于故意犯，就是全部屬于過失犯。但是，在結(jié)果加重犯的場合，則其中一部分為故意犯，另外一部分為過失犯”。⑦參見[日]平野龍一：《結(jié)果的加重犯（一）》，《法學(xué)教室》1987年第1 0期。這種犯罪形態(tài)是故意和過失的結(jié)合形態(tài)。⑧參見上注，平野龍一文。根據(jù)結(jié)合形態(tài)說，基本犯的實行行為與基本行為沒有區(qū)分必要。

然而，“在過失致死傷罪作為新的犯罪（不法）僅僅疊加于故意基本犯的不法這一點(diǎn)上，能看到基本犯以基本犯法定刑為基礎(chǔ)的加重根據(jù)。如果根據(jù)這個著眼于外形上的結(jié)合的立場，作為結(jié)果加重犯的刑罰的加重，不能超過對于故意基本犯法定刑和過失致死傷罪的法定刑的總和。但是，日本的結(jié)果加重犯法定刑大多超過這個范圍，顯得過分嚴(yán)酷”。⑨[日]丸山雅夫：《結(jié)果的加重犯の構(gòu)造》，《現(xiàn)代刑事法》2 0 0 3年第5卷第4號，第4 5頁。結(jié)果加重犯作為一種大幅度加重法定刑的特別立法，難以從故意犯和過失犯的機(jī)械疊加中獲得正當(dāng)性的根據(jù)。只有在故意犯和過失犯的結(jié)合超出兩者不法的簡單相加時，結(jié)果加重犯方能擺脫罪數(shù)原理的束縛。基本行為所內(nèi)含的引起加重結(jié)果的特殊危險正是實現(xiàn)這一超越的關(guān)鍵因素。

日本學(xué)者森井暲教授指出，“因傷害而發(fā)生死亡結(jié)果的場合，即使行為沒有完全意欲結(jié)果的發(fā)生，傷害行為和死亡是經(jīng)驗上蓋然的結(jié)合，對于普通的行為人，結(jié)果的發(fā)生絕非偶然。與此相對，在盜竊和脅迫之際，即使引起了被害人死亡，結(jié)果仍然是偶然的”。⑩[日]森井暲：《結(jié)果的加重犯の立法問題—改正刑法準(zhǔn)備草案の批判的検討》，摘自佐伯千仭等編：《刑法改正の諸問題:竹田直平博士，植田重正博士還暦祝賀》，有斐閣1967年版，第37頁。日本學(xué)者井田良教授在談?wù)摻Y(jié)果加重犯的刑事政策意義時，更直接認(rèn)為：“通過加重結(jié)果的發(fā)生，基本行為的高度危險得到確證時，通過對于所作行為加擔(dān)的嚴(yán)厲的刑法評價，可以認(rèn)為能夠更為有力的遏制危險行為。在此意義中，以一般預(yù)防為結(jié)果加重犯的規(guī)范目的來進(jìn)行理解是可能的。”①[日]井田良：《犯罪論の思考と論理(2 8)結(jié)果的加重犯の理論》，《現(xiàn)代刑事法:その理論と実務(wù)》2 0 0 2年第4卷第1 2號，第1 0 7頁。據(jù)此，立法者根據(jù)一般預(yù)防的需要而將具有固有危險的犯罪作為內(nèi)含于結(jié)果加重犯的基本犯之中，并且在這種危險直接實現(xiàn)為實害結(jié)果時升格法定刑。②[日]榎本桃也：《結(jié)果的加重犯の再検討》，成文堂2011年版，第3 8-3 9頁。見，結(jié)果加重犯不是故意犯與過失犯的簡單結(jié)合，而是在固有危險這一特殊不法作用下形成的獨(dú)立犯罪形態(tài)，因而故意犯與過失犯的刑罰之和未必成為結(jié)果加重犯的刑罰上限。

有學(xué)者認(rèn)為，如果基本犯的固有危險是結(jié)果加重犯的存在根據(jù)，基本犯的實行行為和基本行為就應(yīng)當(dāng)是一致的。沒有必要在基本犯以外對基本行為和因果關(guān)系作進(jìn)一步的限定。③參見[日]香川達(dá)夫：《結(jié)果的加重犯の本質(zhì)》，成文堂1995年版，第9 3-9 4頁?？扇欢痉冈诂F(xiàn)實中并不必然具有引起加重結(jié)果的固有危險?；痉傅膶嵭行袨橄鄬τ诩又亟Y(jié)果而言只有抽象的危險，因而是形式的基本行為。與此不同，結(jié)果加重犯的實行行為是現(xiàn)實中具有導(dǎo)致加重結(jié)果的高度危險的行為，即實質(zhì)的基本行為。正如德國學(xué)者羅克辛所說，在結(jié)果加重犯的形式中，“那種處于中心地位的由于死亡結(jié)果而加重的犯罪，將作為故意的基本犯罪，來包括那種高等級的威脅生命的行為”。④[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》(第1卷)，法律出版社2005年版，第2 1 8頁?？梢?，“故意的基本犯罪”，只是“包括高等級的威脅生命的行為”，而不是等于這些行為。因此只有在實施“故意的基本犯罪”過程中那些“高等級的威脅生命的行為”，才是結(jié)果加重犯的本質(zhì)所在。簡言之，可引起加重結(jié)果出現(xiàn)的固有危險是基本行為的本質(zhì)特征。抽象危險的基本犯行為是形式的基本行為，而具有現(xiàn)實客觀的固有危險的基本犯行為才是實質(zhì)的基本行為。例如，以搶劫致人死亡為例，實質(zhì)的基本行為只限于對于他人的生命有高度危險的搶劫行為。

在危險犯的結(jié)果加重犯中，形式的基本行為和實質(zhì)的基本行為的劃分亦可適用。在具體危險作為構(gòu)成要件的犯罪中，存在兩種類型：一是以具體的行為危險為構(gòu)成要件的犯罪，如非法采集、供應(yīng)血液、制作、供應(yīng)血液制品罪的“足以危害人體健康”，是指行為性質(zhì)具有“危害人體健康”的高度危險性，而不必在客觀上存在緊迫的具體危險；二是以結(jié)果危險為構(gòu)成要件的犯罪，如妨害傳染病防治罪的“有傳播嚴(yán)重危險”。類型一的具體危險只反映行為的一般性質(zhì)，而不是直接以實害結(jié)果為參照系，不能等同于基本行為的固有危險。因此，在缺乏“危害人體健康”的緊迫危險而具有“危害人體健康”的行為性質(zhì)時，非法采集、供應(yīng)血液、制作、供應(yīng)血液制品的行為只是形式的基本行為，而只有在具有針對人體健康的緊迫危險的場合，才能成立實質(zhì)的基本行為。類型二的具體危險直接針對實害結(jié)果的客觀可能性，因而基本犯在成立犯罪時即可具有導(dǎo)致實害結(jié)果的固有危險。問題是，結(jié)果加重犯的加重結(jié)果與具體危險的實害結(jié)果未必一致。例如，妨害傳染病防治罪同時以甲類傳染病“有傳播危險”的危險結(jié)果與“引起甲類傳染病傳播”的實害結(jié)果并列作為該罪的選擇性構(gòu)成要件，而以后果特別嚴(yán)重作為法定刑升格要件。因此，“甲類傳染病傳播”應(yīng)被理解為輕于“后果特別嚴(yán)重”。那么，基本犯行為只有在對“特別嚴(yán)重”的后果有固有危險時，才能認(rèn)定為該罪的真正基本行為。例如，行為人的行為有造成大規(guī)模甲類傳染病傳播的高度危險。

通過上述分析可以得知，實質(zhì)的基本行為是在基本犯中篩選出來的對加重結(jié)果的發(fā)生具有固有危險的行為。但是，這種篩選的工作只能在具體犯罪的構(gòu)成要件解釋中進(jìn)行。例如，搶劫罪的構(gòu)成要件行為包括暴力、脅迫以及其他可以壓制被害人反抗的行為。這些行為是否內(nèi)在的具有危害他人生命和健康的固有危險性，只能在具體案件中作個別化的判斷。

（二）固有危險的判斷基準(zhǔn)

通過上述分析可知，基本行為的實質(zhì)特征是對結(jié)果發(fā)生具有固有危險的行為。那么，固有危險該如何判斷，就成為判斷基本行為無法回避的問題。就此問題，學(xué)界的爭議頗大。以故意傷害致人死亡為例，大致可以分為以下三類觀點(diǎn)。

行為危險說認(rèn)為，在基本犯中關(guān)于加重結(jié)果發(fā)生的固有危險的有無，應(yīng)當(dāng)通過類型的事前判斷。例如，日本學(xué)者丸山雅夫教授指出，“即使以該當(dāng)行為的危險性作為問題，不僅僅是行為的強(qiáng)度和性質(zhì)，被害人側(cè)面的的具體情況也不能舍棄”。⑤日]丸山雅夫：《結(jié)果加重犯論》，成文堂1 9 9 0年版，第2 1 1頁?！皩κ滞髮嵤┑妮p微切割行為，作為一般行為自身可以說沒有危險，但對于血友病患者的場合，這樣的切割行為就應(yīng)當(dāng)肯定固有危險的存在”。另外，在行為人赤手空拳毆打被害人而導(dǎo)致被害人跌倒，被害人因頭部與地面碰撞時遭受強(qiáng)力重?fù)舳劳龅膱龊?，固有危險也可以通過“足以導(dǎo)致被害人跌倒的赤手空拳行為”來得以證立。⑥[參見[日]丸山雅夫：《結(jié)果的加重犯の構(gòu)造論的検討》，《刑法雑誌》第2 7卷第4號，第8 5頁。結(jié)果危險說認(rèn)為，行為人造成的傷害結(jié)果，對于被害人來說是致命的，只有在正是以此作為死因而導(dǎo)致被害人死亡的場合，傷害致死罪才能成立。例如，被害人由于行為人的毆打行為而退后，因而撞到衣柜負(fù)傷并引起死亡結(jié)果的場合，不能作為傷害致死罪來處理。⑦同前注②，榎本桃也書，第9 9頁。在結(jié)果的危險性說的邏輯下，基本犯構(gòu)成要件以外的情況被排除于固有危險的判斷資料之外，而只在基本犯的構(gòu)成要件行為本身造成的危害結(jié)果中考慮固有危險。那么，行為人對被害人實施毆打行為，致使被害人跌入裝滿粉末的桶中窒息而死，或者在交通繁忙的路段對被害人進(jìn)行毆打，被害人被打倒在馬路上后被來往車輛碾壓致死等情形，由于脫離了粉末和交通這些考慮因素后，毆打行為作為基本犯構(gòu)成要件行為自身是無法實現(xiàn)加重結(jié)果的，因而結(jié)果加重犯不得成立。⑧參見[日]內(nèi)田浩：《結(jié)果加重犯的構(gòu)造》，信山社2005年版，第2 1 4-2 1 5頁。由于嚴(yán)格的行為危險說要求傷害行為本身具有致人死亡的危險性，因而又被稱為致命性說。

區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)說嘗試以基本行為與加重結(jié)果是否指向同一法益為標(biāo)準(zhǔn)，劃分了兩種不同類型的結(jié)果加重犯。第一種類型是，基本行為與加重結(jié)果侵犯相同法益。這種類型的結(jié)果加重犯只是行為人關(guān)于相同法益侵害的量的增加。因此，在加重結(jié)果由于不同的風(fēng)險所實現(xiàn)的場合，不屬于結(jié)果加重犯的適用范圍。例如，行為人在交通繁忙的路旁毆打被害人而導(dǎo)致被害人被車輛碾壓致死的情形，因為死亡是由于其他風(fēng)險所導(dǎo)致，所以不能適用傷害致死罪的規(guī)定。第二種類型的結(jié)果加重犯，是指基本行為與加重結(jié)果指向的危險不一致，必須有其他附隨危險的介入，才能發(fā)生加重結(jié)果，如非法拘禁致死、放火致死等。那么，被害人在非法拘禁過程中逃跑而摔死，也屬于非法拘禁致人死亡的情形。至于如何認(rèn)定結(jié)果加重犯的類型以及風(fēng)險如何判斷，就只能通過具體的分則條文進(jìn)行解釋。⑨參見黃榮堅：《刑罰問題與利益思考》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第2 9 9頁。

筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)均值得商榷。

首先，行為危險說完全不顧及基本行為的危險性高低，只要基本行為有導(dǎo)致加重結(jié)果的客觀可能性，就承認(rèn)固有危險的存在，這與普通的過失犯的危險判斷并無差別，必然導(dǎo)致結(jié)果加重犯的適用過于寬泛。例如，在行為人用輕微暴力毆打或者拉扯被害人，被害人因而意外跌倒致死的情形。在一般場合，這樣的輕微暴力顯然不是結(jié)果加重犯立法所要規(guī)制的對象。此情形以過失致人死亡罪來進(jìn)行懲處已經(jīng)可以達(dá)到預(yù)防的效果，根本沒有必要通過故意傷害致人死亡這樣嚴(yán)厲的規(guī)范來進(jìn)行規(guī)制。日本學(xué)者佐伯和也教授就指出，只問及“傷害行為的危險性”在加重結(jié)果中實現(xiàn)，結(jié)果加重犯的獨(dú)立要件就會被過失要件吸收而喪失意義。作為結(jié)果加重犯成立的限定要件，有必要考慮中間傷害。⑩參見[日]佐伯和也：《結(jié)果的加重犯における“基本犯”と“重い結(jié)果”との関係について—傷害致死を中心に》，《関西大學(xué)法學(xué)論集》2002年第52卷第3號，第88-90頁。那么，在一般暴力實施過程中，除非被害人的體質(zhì)極其衰弱或者周遭的環(huán)境非常兇險，否則行為時并不存在固有危險。被害人摔倒而不幸死亡，只是在摔倒過程中偶然發(fā)生的危險而導(dǎo)致，不應(yīng)當(dāng)歸責(zé)于輕微的暴力行為。正如行為人以為煎蛋煮糖精可以殺害人而用此“投毒”，而被害人因貪吃而噎死的案件，不應(yīng)按照故意殺人罪來處理一樣，使用輕微暴力時無固有危險，而是由于行為完畢之后的因素導(dǎo)致危險的發(fā)生，原則上應(yīng)當(dāng)否定行為的歸責(zé)。

其次，結(jié)果危險說對于限定結(jié)果加重犯的成立范圍有著積極的意義。但是，該說完全忽略基本行為以外的客觀環(huán)境來判斷固有危險的有無，也是不妥當(dāng)?shù)?。危險作為行為對于外界的作用，必須有相關(guān)的因素介入。例如，同樣是射擊行為，對于穿著防彈衣的人和對于穿著普通衣服的人，危險程度顯然不同。因此，行為的歸責(zé)問題不在于是否存在介入因素，而是如何篩選介入因素。在現(xiàn)實世界中，相同的基本行為在不同的客觀情狀下很可能會產(chǎn)生不同的結(jié)果。不僅被害人的體質(zhì)千差萬別，就是行為人的力量也因人而異。只要在特定環(huán)境下，被害人的法益已經(jīng)暴露在風(fēng)險之中，看似輕微的基本行為也可以具有特殊的危險性。行為人無視這些危險的存在而實施基本行為，所造成的后果應(yīng)當(dāng)可以進(jìn)行客觀的歸屬。因此，結(jié)果危險說僅僅著重于傷害結(jié)果本身對生命的危險，是不全面的。

再次，區(qū)別對待說將法益性質(zhì)和危險性質(zhì)進(jìn)行對等處理，是不妥當(dāng)?shù)?。按照區(qū)別對待說的邏輯，在基本犯和加重結(jié)果針對的法益不一致的情況下，加重結(jié)果可以由基本行為以外的附隨危險造成。那么，在此情形下基本行為無需具有造成加重結(jié)果的固有危險。這相當(dāng)于否定了危險性規(guī)則的統(tǒng)一適用性，背離結(jié)果加重犯的基本構(gòu)造。而且，除了故意傷害致人重傷罪以外，在絕大部分情況下基本犯和加重結(jié)果侵犯的法益都是不一致的。那么，如果按照區(qū)別對待說，危險性規(guī)則就幾乎喪失意義。顯然，在區(qū)別對待說看來，所謂法益相同的情形實際上涉及不同的法益。例如，生命和健康是兩種不同的法益，區(qū)別對待說卻認(rèn)為故意傷害和致人死亡侵犯了相同法益?？梢?，區(qū)別對待說提出的區(qū)分邏輯存在疑問。再者，區(qū)別對待說作為行為危險說和結(jié)果危險說的揉合，兼具兩者的缺陷也就在所難免。

（三）筆者立場：綜合的結(jié)果危險說之提倡

結(jié)果加重犯不是故意基本犯和加重結(jié)果的過失犯的結(jié)合，而是具有超越這兩者的特殊不法，因而作為特殊不法表現(xiàn)的基本行為應(yīng)當(dāng)比一般的過失犯罪更具危險性。作為生成固有危險的客觀因素，應(yīng)當(dāng)與一般的抽象危險因素區(qū)分開來。例如，行為人在懸崖邊毆打被害人，由于被害人隨時會掉落懸崖，因此，盡管毆打行為只是普通的暴行，也具有致人死傷的危險。但是，以普通暴力毆打他人致使被害人摔倒，導(dǎo)致被害人因后腦勺碰到地上鐵釘而死亡的場合，雖然毆打行為可以被視為過失致人死亡罪的實行行為，卻不能認(rèn)為屬于故意傷害致人死亡的基本行為。這是因為，普通暴行在一般情況下無法致人死亡，而且，被害人在遭到普通暴行打擊時是否倒下，倒下的方向以及著地的身體部位都極不確定，因而無法肯定基本行為的危險性。因此，基本行為的固有危險是一種客觀現(xiàn)實的具體危險，可以視為廣義結(jié)果的一種。然而，這種結(jié)果危險不一定限定在基本犯結(jié)果的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的危險，而需要綜合考量各種行為時的客觀因素。正如羅克辛所說，“如果一個結(jié)果性危險應(yīng)當(dāng)加以肯定，那么，這個危險就必須在一個結(jié)果中實現(xiàn)，這表現(xiàn)了‘具體的危險性結(jié)果’，同時，就像在其他情況下一樣，這種結(jié)果也必須包括所有事后所知的情況”。①同前注④，克勞斯·羅克辛?xí)? 7 5頁。人類的行為效果不可能脫離作為中介因素的客觀環(huán)境。盡管看起來好像是沒有中介因素的拳打腳踢，其實也隱藏著萬有引力的作用。也就是說，在基本行為實施時一切涉及危險判斷的基礎(chǔ)事實都應(yīng)當(dāng)列入固有危險的判斷資料之中。那么，在事后考慮中間結(jié)果的同時，行為時周邊的環(huán)境也會被納入中間結(jié)果的判斷范圍，因而在車流量密集的道路毆打他人，也就應(yīng)該屬于具有固有危險的情形。②參見前注⑩，佐伯和也文。

那么，在什么情況下才能肯定結(jié)果加重犯的行為危險就成為問題。筆者認(rèn)為，只有根據(jù)行為時各種客觀因素顯現(xiàn)出加重結(jié)果發(fā)生的確定性時，才能肯定固有危險的存在，而不能在加重結(jié)果發(fā)生后反推行為時存在固有危險。具體而言，包括以下幾個方面的判斷因素。

首先，行為手段是判斷固有危險的關(guān)鍵因素。不同的行為手段對于身體的危害程度大不相同。行為手段的內(nèi)容主要包括打擊的力度、行為次數(shù)、打擊的時間、打擊的部位等等。例如，輕輕地打一拳，對于一般人而言不會有任何傷害。但是，以相同的力度對被害人刺一刀，則很可能造成重傷或者死亡的后果。又如，偶然對被害人打一拳，往往不會有嚴(yán)重后果。但是，如果以暴力連續(xù)毆打被害人，就使得侵害程度無法控制，從而產(chǎn)生危及他人健康和生命的高度危險。再如，勒住被害人的脖子2秒鐘和1分鐘，對被害人身體健康和生命安全造成的威脅截然不同。又如，打擊被害人手部、腿部等部位往往不會有致人死亡的危險，然而，襲擊被害人的頭部、心臟等要害部位則很可能置人于死地。

其次，被害人的特殊體質(zhì)應(yīng)當(dāng)作為固有危險的重要判斷因素。固有危險不僅涉及被害人以外的危險因素，還涉及被害人自身的客觀情況。以相同的力量分別打擊一個健碩的成年人與一個剛剛出生的嬰兒，對于生命健康的危害明顯不同。后者受到傷害的可能性將大大的高于前者?？梢?，被害人的身體素質(zhì)直接關(guān)系到危害行為對于被害人的侵害效果。因此，在被害人患有特殊疾病，很容易因外界的刺激而引發(fā)重癥，那么，盡管行為人的打擊行為表面上是輕微的，但也具有致人死傷的固有危險。例如，以傷害故意突然打擊心臟異常的被害人而致其因心肌梗塞死亡，構(gòu)成故意傷害罪（致人死亡）。③[日]前田雅英：《刑法総論》(第4版)，東京大學(xué)出版會2006年版，第183-184頁。

最后，行為時的周邊環(huán)境是判斷固有危險的參考因素。在不同的環(huán)境中，打擊行為對于被害人的危險系數(shù)是不同的。例如，一般的追趕行為對于被害人而言沒有任何危險，但是，為了實施搶劫等犯罪行為，在陡峭的山路追趕被害人，則可以認(rèn)定為具有致人死傷的固有危險。④[日]井田良：《刑法総論の理論構(gòu)造》，成文堂2005年版，第4 2 8頁。又如，以相同的力度把別人推倒，如果行為地在沙灘，被害人就很可能毫發(fā)無損；如果行為地在馬路，被害人就很可能受到輕傷或者輕微傷；如果行為地在高樓，被害人就很可能會摔成重傷甚至摔死。因此，環(huán)境風(fēng)險應(yīng)當(dāng)作為基本行為的固有危險的判斷因素。

四、對關(guān)聯(lián)性要件和危險性要件的補(bǔ)充說明

關(guān)于筆者提出的判斷規(guī)則，對以下幾個問題有必要進(jìn)行說明。

（一）基本行為的判斷規(guī)則沒有僭越因果關(guān)系的內(nèi)容

理論界和實務(wù)界將環(huán)境風(fēng)險和被害人特殊體質(zhì)歸類為因果關(guān)系的問題。其中，主要有肯定因果關(guān)系說與折中說兩種觀點(diǎn)?？隙ㄒ蚬P(guān)系說通常支持相當(dāng)因果關(guān)系判斷基準(zhǔn)的客觀說。既然行為時客觀存在足以導(dǎo)致被害人死傷的高度危險性，就應(yīng)當(dāng)肯定相當(dāng)因果關(guān)系的存在。⑤參見[日]淺田和茂：《刑法総論》（補(bǔ)正版），成文堂2005年版，第137-138頁。折中說則主張對相當(dāng)因果關(guān)系的判斷基準(zhǔn)應(yīng)以一般人的預(yù)見的事實為原則，行為人的特殊認(rèn)識的事實為補(bǔ)充。那么，只有在行為人認(rèn)識到被害人特殊體質(zhì)的場合，才能認(rèn)定存在相當(dāng)因果關(guān)系，否則應(yīng)否定相當(dāng)性。⑥相當(dāng)因果關(guān)系說中的折中說通常否定特殊體質(zhì)介入情形下因果關(guān)系的成立。參見陳興良：《判例刑法學(xué)》（上卷），中國人民大學(xué)出版社2009年版，第167-168頁。但是，這兩種觀點(diǎn)均有待商榷。因果關(guān)系是指實行行為與實害結(jié)果的客觀聯(lián)系。⑦黎宏：《刑法總論問題思考》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第18-169頁。而且，實行行為是具有導(dǎo)致結(jié)果的類型化危險。在缺乏導(dǎo)致結(jié)果的具體危險時，沒有討論因果關(guān)系的余地。在普通暴行的場合，加重結(jié)果的危險判斷必須以考量被害人特殊體質(zhì)為前提。既然被害人的特殊體質(zhì)已經(jīng)成為行為危險的判斷因素，那么在這些危險得以實現(xiàn)的場合，就難以否認(rèn)因果關(guān)系的成立。因此，因果關(guān)系否定論并不妥當(dāng)。

至于因果關(guān)系肯定論，在承認(rèn)實行行為的基礎(chǔ)上進(jìn)一步肯定客觀因果關(guān)系的成立，表面上并無太大問題。但是，因果關(guān)系肯定論認(rèn)為行為時諸如被害人特殊體質(zhì)等特殊事項的存在，屬于廣義的相當(dāng)性問題。盡管廣義的相當(dāng)性與實行行為被認(rèn)為存在差異，也無法否定廣義的相當(dāng)性本質(zhì)上屬于行為危險的判斷問題。前田雅英教授認(rèn)為，廣義的相當(dāng)性與實行行為有兩方面的差別：第一，廣義的相當(dāng)性只在結(jié)果發(fā)生的時候才進(jìn)行討論，而實行行為則主要針對結(jié)果沒有發(fā)生時的問題；第二，廣義的相當(dāng)性與實行行為在危險的程度上有差異，但這兩方面的差異無法抹殺廣義的相當(dāng)性與實行行為同屬于行為危險的范疇這一事實。⑧同前注③，前田雅英書，第181頁。將行為的危險劃歸于因果關(guān)系領(lǐng)域，使得行為判斷與因果關(guān)系判斷兩大問題產(chǎn)生混淆。⑨[日]丸山雅夫：《結(jié)果加重犯論》，成文堂1990年版，第140頁。那么，因果關(guān)系肯定論在理論體系上難以協(xié)調(diào)。

另外，因果的相當(dāng)性往往通過經(jīng)驗法則來進(jìn)行認(rèn)定，而基本行為的固有危險則是以科學(xué)法則來進(jìn)行判斷。相比起來，后者對于基本行為的成立范圍予以更為嚴(yán)格的限制。例如，未被科學(xué)證明的疫學(xué)因果關(guān)系在刑法上得以有限的承認(rèn)，而在科學(xué)法則的立場上，則不得承認(rèn)。就此而言，基本行為的固有危險并非相當(dāng)因果關(guān)系的內(nèi)涵所能完全容納。因此，在結(jié)果加重犯的場合，諸如行為時的特殊情形，并非因果關(guān)系的判斷因素，而是基本行為的判斷因素。

（二）基本行為的判斷規(guī)則不以結(jié)果加重犯法定范圍的界定為內(nèi)容

基本行為必須存在于法律規(guī)定的結(jié)果加重犯之中，如果依照法律規(guī)定某一犯罪不存在結(jié)果加重犯，就自然沒有所謂的基本行為。因此，法定性似乎也是基本行為的判斷規(guī)則。然而，結(jié)果加重犯的法定范圍和成立范圍是兩個不同的問題。解釋者必須先界定哪些法律規(guī)定了結(jié)果加重犯——法定范圍的界定，方能進(jìn)一步探討這些法律規(guī)定的結(jié)果加重犯在實踐中應(yīng)如何應(yīng)用——成立范圍的認(rèn)定?；拘袨榈呐袛嗍墙Y(jié)果加重犯成立范圍的認(rèn)定過程，與結(jié)果加重犯的法定范圍沒有太大關(guān)系。例如，關(guān)于刑法第114條和第115條第1款的關(guān)系，基本犯說認(rèn)為，既遂的標(biāo)準(zhǔn)是犯罪構(gòu)成要件的齊備，危險犯的既遂標(biāo)志為具體危險的出現(xiàn)，⑩參見鮮鐵可、周玉華：《試論危險犯的未遂犯》，《法學(xué)雜志》1998年第6期?；蛘叻ǘǖ奈ｋU狀態(tài)的出現(xiàn)。①參見葉高峰、彭文華：《危險犯研究》，《鄭州大學(xué)學(xué)報》2000年第6期。因此，刑法第1 1 4條規(guī)定的危險犯具有獨(dú)立的既遂標(biāo)志。刑法第114條規(guī)定的是基本犯，而刑法第115條第1款規(guī)定的是結(jié)果加重犯。②參見王志祥：《論結(jié)果加重犯的構(gòu)造》，《北方法學(xué)》2009年第1期。與之相對，未遂犯說則認(rèn)為，我國刑法與日本和臺灣地區(qū)的刑法在分則中的規(guī)定有所不同，前者原則處罰所有的犯罪停止形態(tài)，后者原則處罰既遂，因而我國刑法的分則規(guī)定不是以既遂為模式，③參見蘇彩霞、齊文遠(yuǎn)：《我國危險犯理論通說質(zhì)疑》，《環(huán)球法律評論》2 0 0 6年第3期。那么即使法律規(guī)定了某些危險狀態(tài)，但這也只說明危險狀態(tài)的出現(xiàn)就只是危險犯成立的要件，而非既遂的標(biāo)志。④同上注。而且，如果根據(jù)基本犯說，同一罪名就有兩個不同的既遂標(biāo)準(zhǔn)，一個以危險狀態(tài)作標(biāo)準(zhǔn)，另一個則以實害結(jié)果作為標(biāo)準(zhǔn)。與此相對，也必然存在兩個未遂形態(tài)。但是，一個犯罪既是既遂，又是未遂，是不可思議的。⑤參見陳航：《對“危險犯屬于犯罪既遂”之理論通說的質(zhì)疑》，《河北法學(xué)》1999.第2期。顯然，根據(jù)基本犯說，刑法1 1 4條規(guī)定的犯罪行為有可能是結(jié)果加重犯的基本行為。相反，如果站在未遂犯說的立場，就沒有所謂基本行為的存在余地。然而，基本犯說和未遂犯說都不涉及基本行為的具體判斷，而只是對結(jié)果加重犯外在的法定范圍進(jìn)行界定而已。因此，法定性不是基本行為的判斷規(guī)則。結(jié)果加重犯的法定范圍不是基本行為的判斷內(nèi)容。

（三）筆者提出的界定規(guī)則不會擴(kuò)大結(jié)果加重犯的成立范圍

有學(xué)者可能認(rèn)為，危險性規(guī)則將所有行為時的客觀危險因素均作為基本行為的判斷內(nèi)容，基本行為成立的可能性就大大增加，從而很容易不當(dāng)擴(kuò)大結(jié)果加重犯的成立范圍。但是，這一擔(dān)憂大可不必?；拘袨橹皇墙Y(jié)果加重犯的成立要件之一，除此之外，因果關(guān)系和主觀責(zé)任也是限定結(jié)果加重犯成立范圍的要件。即使某一犯罪行為是基本行為，也可能因缺乏因果關(guān)系要件或者責(zé)任要件而阻卻結(jié)果加重犯的成立。例如，在行為人用刀劃傷患有血友病的被害人的手指，從而導(dǎo)致被害人大量出血而死亡的事例中，行為人的傷害行為是故意傷害致人死亡的基本行為，而且，直接實現(xiàn)了致人死亡的結(jié)果，然而，如果行為人沒有認(rèn)識到被害人患有血友病的事實，就缺乏對死亡結(jié)果進(jìn)行主觀歸責(zé)的基礎(chǔ)，因而不能成立故意傷害致人死亡。又如，行為人在高速公路上以傷害故意將被害人推下車的行為具有致人死傷的高風(fēng)險。但是，假如將被害人碾壓致死的是逆行而來的違章車輛，那么，被害人的死亡結(jié)果就不得歸責(zé)于行為人，因為基本行為創(chuàng)造的風(fēng)險并不包含在高速公路上逆行車輛所帶來的危險，因而在逆行車輛將被害人碾壓致死的場合，傷害行為和死亡結(jié)果的因果關(guān)系中斷?？梢?，基本行為對于結(jié)果加重犯的成立范圍具有限定意義，但不具有決定作用。

（四）基本行為的行為方式具有多元化的特征

在本文中，關(guān)于基本行為的例子大多是故意作為的暴力犯罪行為。但實際上，基本行為的行為方式是多樣的，過失行為、不作為以及非暴力行為都可能成為基本行為。筆者提出的關(guān)聯(lián)性規(guī)則和危險性規(guī)則對于這些基本行為的判斷同樣適用。其一，我國刑法中大量過失犯有結(jié)果加重犯的規(guī)定，如重大飛行事故罪等。⑥參見李曉明、楊?。骸督Y(jié)果加重犯之構(gòu)成要件探析》，《時代法學(xué)》2007年第3期。對于這些犯罪的結(jié)果加重犯而言，過失基本行為與過失加重結(jié)果之間應(yīng)當(dāng)存在特別的危險關(guān)系。⑦過失犯的結(jié)果加重犯應(yīng)當(dāng)以過失行為和加重結(jié)果的特別危險關(guān)系為要件。參見林玉雄：《新刑法總則》，臺北元照出版有限公司2009年版，第93頁。因此，在過失犯的結(jié)果加重犯的場合，如果過失行為只有造成加重結(jié)果的一般危險，不宜認(rèn)定為結(jié)果加重犯。換言之，過失基本犯的實行行為和過失犯的結(jié)果加重犯的基本行為應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待。其二，如果不作為符合基本犯的構(gòu)成要件而且具有引起加重結(jié)果的固有危險，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)基本行為的存在。例如，行為人甲在入戶盜竊期間點(diǎn)火抽煙，由于其將煙頭隨意丟到地上而引起火災(zāi)。甲基于先行危險行為而具有救火義務(wù)，⑧蔡圣偉：《刑法問題研究（一）》，臺北元照出版有限公司2 0 0 8年版，第2 2 9頁以下。但其為了逃避責(zé)任而一走了之，從而導(dǎo)致戶主被燒死。甲的行為構(gòu)成不作為的放火罪，并且成立放火致人死亡的基本行為。其三，結(jié)果加重犯不限于暴力犯罪。暴力對于人體或者財物直接實施有形的物理力，因而產(chǎn)生致人死傷或者財產(chǎn)損失的加重結(jié)果的可能性較大。但是，基本犯不一定以暴力為構(gòu)成要件要素。例如，在陳國平非法拘禁案中，陳國平在非法拘禁被害人姚某期間，因被害人姚某苦苦央求注射毒品，便把裝有毒品的注射器插進(jìn)姚某身體，幫助姚某將毒品注射進(jìn)體內(nèi)，因注射毒品（嗎啡）后中毒引起呼吸肌麻痹、呼吸肌痙攣致窒息死亡。法院認(rèn)定陳國平構(gòu)成非法拘禁致人死亡罪。⑨參見（2011）邵中刑一終字第2 7號。可見，非暴力行為也可能認(rèn)定為基本行為。

綜上所述，基本行為應(yīng)當(dāng)受關(guān)聯(lián)性規(guī)則和危險性規(guī)則的制約。一方面，基本行為應(yīng)限定于基本犯的構(gòu)成要件行為的范圍之內(nèi)；另一方面，基本行為應(yīng)當(dāng)具有導(dǎo)致加重結(jié)果的固有危險。只有在符合這兩個判斷規(guī)則的基本行為成立的基礎(chǔ)上，才能進(jìn)一步考察結(jié)果加重犯的其他限定要件。

五、結(jié)語

結(jié)果加重犯的基本行為實際上是引起加重結(jié)果的實行行為，具有關(guān)聯(lián)性要件和危險性要件。關(guān)聯(lián)性要件表現(xiàn)為基本行為符合基本犯的構(gòu)成要件，而危險性要件表現(xiàn)為基本行為對加重結(jié)果有高度確定的危險。根據(jù)這兩個標(biāo)準(zhǔn)，本文引言所舉的兩個案例均不構(gòu)成故意傷害致人死亡。在案例一中，踩死嬰兒的行為不是搶劫罪的構(gòu)成要件行為，不符合關(guān)聯(lián)性要件。在案例二中，徒手打人一拳通常不會造成嚴(yán)重危及他人健康和生命的危險，缺乏產(chǎn)生致人死亡結(jié)果的高度確定性。當(dāng)然，符合基本行為要件不一定成立結(jié)果加重犯。因果關(guān)系要件和主觀要件對于結(jié)果加重犯而言也有重要的限定作用。不過，從階層性的犯罪構(gòu)成理論出發(fā)，基本行為對結(jié)果加重犯的判斷有獨(dú)立意義。在基本行為要件不被滿足的場合，可以徑直否定結(jié)果加重犯的成立。至于其他要件的判斷，已經(jīng)超出本文的討論范圍，有待另行探究。

（責(zé)任編輯：江鍇）

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1005-9512（2014）04-0148-13

鄧毅丞，杭州師范大學(xué)法學(xué)院講師，清華大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)專業(yè)博士研究生。