香港特別行政區(qū)終審法院法規(guī)審查的技術(shù)實(shí)踐及其效果*

祝捷

（武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢430072）

香港特別行政區(qū)終審法院法規(guī)審查的技術(shù)實(shí)踐及其效果*

祝捷

（武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢430072）

香港特別行政區(qū)終審法院在普通法立憲主義與制定法憲制因素雙重架構(gòu)的背景下，既受到兩者的規(guī)約，又扮演著調(diào)和兩者關(guān)系的重要角色。在法規(guī)審查的技術(shù)實(shí)踐中，終審法院承繼普通法傳統(tǒng)中的實(shí)踐理性，又在具有制定法背景的人大釋法影響下，將法規(guī)審查的依據(jù)、對(duì)象和后果等極具技術(shù)性的內(nèi)容逐一精致化，不僅解決了法規(guī)審查中的一系列技術(shù)問(wèn)題，而且在調(diào)和普通法立憲主義與制定法憲制因素方面，作出了一定的貢獻(xiàn)。

香港基本法；終審法院；法規(guī)審查；普通法；技術(shù)實(shí)踐

《中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法》（以下簡(jiǎn)稱基本法）第8條和第158條為香港特別行政區(qū)（以下簡(jiǎn)稱香港）引入了兩種憲制的基本架構(gòu)：第8條通過(guò)對(duì)香港殖民化時(shí)期原有法律的概括性承認(rèn)，將香港憲制繼續(xù)置于普通法立憲主義的框架下；①M(fèi)ichael W.Dowdle:Constitution alism in the Shadow of the Common Law:The Dysfunctional Interpretive Politics of Article 8 of the HongKong Basic Law.Hualing Fu etal(ed):Interpreting HongKong's Basic Law:The Struggle for Conherence.Palgrave Macmillan(2008),pp55.第158條通過(guò)全國(guó)人大常委會(huì)釋法，引入了制定法傳統(tǒng)的憲制因素。盡管有學(xué)者對(duì)香港特別行政區(qū)終審法院（以下簡(jiǎn)稱“終審法院”）是否有權(quán)進(jìn)行法規(guī)審查提出質(zhì)疑，②傅思明：《香港法院的司法審查權(quán)》，《法學(xué)雜志》2001年第1期；董立坤、張淑鈿：《香港特別行政區(qū)法院違反基本法審查權(quán)》，《法學(xué)研究》2010年第3期。但從實(shí)踐狀況來(lái)看，終審法院的法規(guī)審查已是不爭(zhēng)的事實(shí)。終審法院的法規(guī)審查權(quán)，毫無(wú)疑義地處于由普通法立憲主義和制定法憲制因素所構(gòu)成的雙重架構(gòu)之下。普通法的特點(diǎn)決定了香港憲制的型塑蘊(yùn)含于于香港自英國(guó)殖民化統(tǒng)治時(shí)期開(kāi)始的法傳統(tǒng)，甚至在相當(dāng)程度上要回溯至英國(guó)的反改革立憲主義（“Counterreformation”of English Constitutionalism）時(shí)期。③Michael W.Dow dle:Constitutionalism in the Shadow of the Common Law:The Dysfunctional Interpretive Politics of Article 8 of the HongKong Basic Law.Hualing Fu etal(ed):Interpreting HongKong's Basic Law:The Struggle for Conherence.Palgrave Macm illan(2008),pp58.全國(guó)人大常委會(huì)釋法所構(gòu)造的制定法因素，又為香港憲制的發(fā)展增添了限定因素，構(gòu)成香港憲制的外部邊界。在此情況下，終審法院的作用受到極大的牽制，其角色空間要么受制于普通法立憲主義的傳統(tǒng)，要么被制定法憲制因素所規(guī)約。然而，這恰恰給予了終審法院內(nèi)涵式發(fā)展的機(jī)會(huì)。因此，終審法院盡管曾經(jīng)有過(guò)激進(jìn)的嘗試，但總體上還是把握了基本法實(shí)施過(guò)程的平衡性，對(duì)于基本法所構(gòu)建的香港憲制發(fā)揮著維護(hù)且有限度地引領(lǐng)的作用。這種角色導(dǎo)致了終審法院必須小心翼翼地處理涉及法規(guī)審查的案件。因此，終審法院在實(shí)踐中，發(fā)展出一套基于司法技術(shù)理性的方法，謹(jǐn)慎地從事著法規(guī)審查的工作，從而在各種微妙平衡中維護(hù)特別行政區(qū)法制的統(tǒng)一與穩(wěn)定。如果說(shuō)這種基于技術(shù)理性的實(shí)踐在回歸初期只能通過(guò)居留權(quán)系列案件獲得偶然而部分地窺探，那么，在回歸十余年后的今天，則已經(jīng)成為相當(dāng)精致化的體系。本文通過(guò)分析終審法院法規(guī)審查案例，對(duì)這一精致化的體系進(jìn)行理論描述，以期揭示終審法院在雙重架構(gòu)下的技術(shù)實(shí)踐及其效果。

一、法規(guī)審查的依據(jù)

法規(guī)審查的依據(jù)，類(lèi)似于德國(guó)公法學(xué)中所稱的“審查基準(zhǔn)”，即審查法規(guī)時(shí)所參照的上位法或法原則。④吳庚：《憲法的解釋與適用》，臺(tái)北三民書(shū)局2004年版，第399頁(yè)。這一概念用于終審法院的法規(guī)審查實(shí)踐，是制定法憲制因素影響終審法院的結(jié)果?；痉ǖ?1條第2款規(guī)定：“香港特別行政區(qū)立法機(jī)關(guān)制定的任何法律，均不得同本法相抵觸?！彼?gòu)了以基本法為最高規(guī)范的法規(guī)范階層，⑤所謂“法規(guī)范階層”，參見(jiàn)[奧]凱爾森：《法與國(guó)家的一般理論》，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1996年版，第141頁(yè)。為構(gòu)筑終審法院法規(guī)審查權(quán)的邏輯起點(diǎn)提供了憲制依據(jù)。根據(jù)該規(guī)定，終審法院審查特別行政區(qū)立法機(jī)關(guān)制定的法規(guī)，應(yīng)以基本法為依據(jù)。這一簡(jiǎn)單結(jié)論也可以來(lái)自于美國(guó)、德國(guó)等司法違憲審查的實(shí)踐。⑥我國(guó)學(xué)界大多將美國(guó)、德國(guó)以具有司法性質(zhì)的機(jī)關(guān)審查法律合憲性的制度稱為“司法審查”，而事實(shí)上司法審查的內(nèi)涵不限于此，因而本文將此類(lèi)審查稱為“司法違憲審查”，以作出更加精確的概念界定。然而，終審法院在審查法規(guī)時(shí)所面對(duì)的并不是相對(duì)單一的憲制架構(gòu)，而是由普通法立憲主義和制定法憲制因素構(gòu)成的雙重架構(gòu)，在進(jìn)行法規(guī)審查時(shí)，既在普通法傳統(tǒng)的影響下出現(xiàn)依據(jù)多元化的特點(diǎn)，又遵循制定法框架內(nèi)“憲制性法律至上”的法治基本規(guī)律。

（一）《香港人權(quán)法案條例》（香港法例第383章）

基本法并未對(duì)終審法院是否具有法規(guī)審查權(quán)作出明確規(guī)定。多數(shù)祖國(guó)大陸學(xué)者試圖借助司法違憲審查與憲制性法律解釋之間的深度關(guān)聯(lián)，依基本法第158條第3款有關(guān)全國(guó)人大常委會(huì)授權(quán)特別行政區(qū)法院解釋基本法的規(guī)定，推演終審法院的法規(guī)審查權(quán)。⑦胡錦光：《關(guān)于香港法院的司法審查權(quán)》，《法學(xué)家》2007年第3期。這一觀點(diǎn)以基本法為依據(jù)，從理論與規(guī)范的契合之處為終審法院法規(guī)審查權(quán)尋找規(guī)范依據(jù)，事實(shí)上是制定法方法論在終審法院法規(guī)審查權(quán)問(wèn)題上的運(yùn)用。從雙重架構(gòu)的角度來(lái)看，普通法傳統(tǒng)和香港法院歷史上審查法規(guī)的先例判決對(duì)此問(wèn)題可能有著更強(qiáng)的說(shuō)服力。

在英國(guó)殖民化統(tǒng)治時(shí)期單一的普通法立憲主義架構(gòu)下，港英當(dāng)局所依循的憲制性法律（主要是《英皇制誥》）并未設(shè)定對(duì)立法機(jī)關(guān)立法權(quán)的限制，所以在1991年以前，香港法院幾乎沒(méi)有法規(guī)審查的案例。⑧陳弘毅：《香港特別行政區(qū)法院的違憲審查權(quán)》，《中外法學(xué)》1998年第5期。1991年《英皇制誥》第7條的修改和《香港人權(quán)法案條例》的制定，改變了上述狀況。修改后的《英皇制誥》第7條規(guī)定，任何法律不得以與《香港人權(quán)法案條例》不一致的方式限制在香港享有的權(quán)利與自由。《香港人權(quán)法案條例》第3條規(guī)定廢除該條例生效前與之相抵觸的法律，第4條對(duì)如何解釋該條例通過(guò)后的法律作出限制性規(guī)定。上述兩部法律使得香港法院有權(quán)審查立法機(jī)關(guān)的立法是否與《香港人權(quán)法案條例》相符合。⑨李緯華：《香港特別行政區(qū)法院是如何確立基本法審查權(quán)的》，《政治與法律》2011年第5期。因此，《香港人權(quán)法案條例》在賦予香港法院法規(guī)審查權(quán)的同時(shí)，自身也成為香港法院法規(guī)審查的依據(jù)。

《英皇制誥》和《香港人權(quán)法案條例》第3條、第4條在香港特別行政區(qū)回歸后，不再被接受為特別行政區(qū)的法律。但香港法院借助基本法第8條的規(guī)定，在普通法立憲主義的庇護(hù)下，延續(xù)了在英國(guó)殖民統(tǒng)治時(shí)期形成的法規(guī)審查傳統(tǒng)，并將其作為基本法憲制的重要組成部分。與之相適應(yīng)的是，《香港人權(quán)條例法案》被采用為特別行政區(qū)法律的一部分，繼續(xù)被終審法院作為法規(guī)審查的依據(jù)。在多數(shù)與人權(quán)有關(guān)的基本法案例中，《香港人權(quán)法案條例》都與基本法有關(guān)“居民基本權(quán)利和義務(wù)”的條文配合使用，成為法規(guī)審查的重要依據(jù)。例如在2012年作成的“變性人結(jié)婚權(quán)利案”（W訴婚姻登記官案）中，終審法院同時(shí)將基本法第37條和《香港人權(quán)法案條例》第19(2)條作為審查《婚姻訴訟條例》及《婚姻條例》的依據(jù)，認(rèn)為《婚姻訴訟條例》及《婚姻條例》的有關(guān)條文將確定某人的性別的準(zhǔn)則僅限于生理因素上，因而與基本法第37條和《香港人權(quán)法案條例》第19(2)條規(guī)定的結(jié)婚權(quán)利相抵觸，未有使該項(xiàng)憲制性權(quán)利得以恰當(dāng)?shù)厥┬?。⑩FACV 4/2012.當(dāng)然，由于《香港人權(quán)法案條例》在法規(guī)內(nèi)容上的特點(diǎn)，該法案主要是在涉及居民基本權(quán)利的案件中作為終審法院審查法規(guī)的依據(jù)。

（二）基本法以及全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)基本法的解釋

從文義解釋的角度，基本法第11條只構(gòu)建了以基本法為最高規(guī)范的規(guī)范階層，而沒(méi)有授權(quán)終審法院以基本法為依據(jù)審查法規(guī)的權(quán)限。這一狀況類(lèi)似于1803年前的美國(guó)。同基本法一樣，美國(guó)1787年憲法及其在1789年通過(guò)的《人權(quán)法案》都未規(guī)定司法違憲審查制度。在1803年的“馬伯里訴麥迪遜”案中，主筆判詞的馬歇爾大法官歷史性地提出：“合眾國(guó)憲法的特殊表述肯定和加強(qiáng)了所有成文憲法的基本原理，即和憲法抵觸的法律是無(wú)效的”；“如果一項(xiàng)法律違背了憲法，……，那么法院必須在沖突的規(guī)則中確定何者支配案件的判決。這是司法責(zé)任的根本所在。”①[美]保羅·布萊斯特、桑?！ち形纳染帲骸稇椃Q策的過(guò)程：案例與材料》（上冊(cè)），中國(guó)政法大學(xué)出版社2 0 0 2年版，第9 1頁(yè)、第89頁(yè)。1999.，終審法院在“N g Ka-ling”案中幾乎重現(xiàn)了“馬伯里訴麥迪遜”案。主筆判詞的李國(guó)能法官提出：“毫無(wú)疑問(wèn)，香港法院有權(quán)審核特區(qū)立法機(jī)關(guān)所制定的法例或行政機(jī)關(guān)之行為是否符合基本法，倘若發(fā)現(xiàn)有抵觸基本法的情況出現(xiàn)，則法院有權(quán)裁定有關(guān)法例或行為無(wú)效。法院行使這方面的司法管轄權(quán)乃責(zé)無(wú)旁貸，沒(méi)有酌情余地?！雹贔ACV14/1998.兩份判決書(shū)在沒(méi)有憲制性法律明確規(guī)定的情況下，借助“憲制性法律至上”的基本法理，運(yùn)用基本相同的修辭，建構(gòu)了本法域的法規(guī)審查制度。從此意義而言，終審法院在“Ng Ka-ling”案中，也完成了一次“偉大的篡權(quán)”。③“偉大的篡權(quán)”一詞源于美國(guó)憲法學(xué)家威廉·特里克特對(duì)于“馬伯里訴麥迪遜”案的評(píng)價(jià)。參見(jiàn)[美]威廉·特里克特：《偉大的篡權(quán)》，載[美]查爾斯·比爾德等：《偉大的篡權(quán)——美國(guó)19、20世紀(jì)之交關(guān)于司法審查的討論》，李松峰譯，上海三聯(lián)書(shū)店2009年版，第110頁(yè)?！癗g K a-l i n g”案上承殖民化時(shí)代香港法院經(jīng)由《香港人權(quán)法案條例》形成的法規(guī)審查傳統(tǒng)，中持基本法所構(gòu)建的規(guī)范階層，下啟終審法院法規(guī)審查的大幕，是終審法院法規(guī)審查權(quán)的直接淵源，基本法也得以成為終審法院審查法規(guī)的依據(jù)。

“Ng Ka-ling”案體現(xiàn)了普通法立憲主義的深遠(yuǎn)影響，全國(guó)人大及其常委會(huì)的立法行為能否成為法規(guī)審查依據(jù)的問(wèn)題，則體現(xiàn)了制定法憲制因素的影響。根據(jù)基本法第18條第2款的規(guī)定，全國(guó)性法律除明確列舉在基本法附件三者外，均不在特別行政區(qū)實(shí)施；被明確列舉在基本法附件三中的全國(guó)性法律，由特別行政區(qū)采取轉(zhuǎn)化或者納入的方式實(shí)施，而不是直接實(shí)施。這就排除了將全國(guó)性法律作為法規(guī)審查依據(jù)的可能性。這一點(diǎn)為“焚燒國(guó)旗區(qū)旗案”所肯定。④FACC4/1999.但根據(jù)基本法第1 5 8條第3款的規(guī)定，作為一種特殊的立法行為，全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)于基本法的解釋?zhuān)墙K審法院法規(guī)審查的依據(jù)。

終審法院對(duì)于人大釋法的態(tài)度又是極為曖昧的。在制定法憲制因素的影響下，終審法院無(wú)權(quán)悖離人大釋法，但終審法院試圖尋找極力限縮人大釋法影響的方法。“Chong Fung-yuen”案中，終審法院認(rèn)為，1999年全國(guó)人常委會(huì)對(duì)于基本法第22條第4款和第24條第2款第3項(xiàng)的解釋?zhuān)ㄒ韵潞?jiǎn)稱“1999.解釋”），僅限于這兩個(gè)孤立的條文，而不適用于“Ch o n g Fu n g-y u e n”案。⑤FACV26/2000.這一認(rèn)識(shí)可以理解為終審法院借助普通法的解釋方法突破制定法憲制因素的努力。1999年解釋第2段表明，全國(guó)人大香港特別行政區(qū)籌備委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱“籌委會(huì)”）對(duì)于基本法第24條第2款的意見(jiàn)，構(gòu)成基本法第24條第2款第3項(xiàng)及其他各項(xiàng)的立法原意。由此可見(jiàn)，在制定法憲制因素的架構(gòu)內(nèi)，1999年解釋并不限于基本法第22條第4款和第24條第2款第3項(xiàng)，還包括第24條第2款的其他各項(xiàng)。但終審法院借助普通法上的確定先例規(guī)則，⑥關(guān)于普通法上的確定先例規(guī)則，參見(jiàn)[美]邁爾文·艾隆·艾森伯格：《普通法的本質(zhì)》，法律出版社2004年版，第7 4頁(yè)。對(duì)1999.解釋的“序言”進(jìn)行文義解釋?zhuān)瑥亩懦?999.解釋對(duì)于“Ch on g Fun g-y u en”案的拘束力，“Cho ng Fu ng-y uen”案也因此遭到內(nèi)地學(xué)者的批評(píng)。⑦姚國(guó)建：《論1999.人大解釋對(duì)香港法院的拘束力》，《法商研究》2 0 1 3年第4期。

（三）海外判例法

一個(gè)體現(xiàn)普通法立憲主義影響的現(xiàn)象是，盡管香港已經(jīng)成為一個(gè)具有相對(duì)獨(dú)立性的法域，⑧韓德培主編：《國(guó)際私法新論》，武漢大學(xué)出版社1 9 9 7年，第4 4 7頁(yè)。但終審法院仍大量引用海外判例法（overseas jurisprudence）作為法規(guī)審查的依據(jù)。海外判例法由香港之外的其他法域作成。根據(jù)普通法立憲主義的精神和基本法第84條的規(guī)定，終審法院的確可以在法規(guī)審查時(shí)援用海外判例法。⑨基本法第8 4條規(guī)定：香港特別行政區(qū)依照本法第1 8條所規(guī)定的適用于香港特別行政區(qū)的法律審判案件，其他普通法適用地區(qū)的司法判例可作參考。海外判例法主要來(lái)源于英國(guó)上議院和樞密院的相關(guān)判決，英國(guó)地方法院的判決有時(shí)也進(jìn)入終審法院的視野。⑩P.Y.Lo:TheHongKongBasic Law,LexisNexis,2011,pp483.來(lái)自英國(guó)的判例法既與香港普通法系的特征相符合，又是終審法院法官所受法律訓(xùn)練的主要內(nèi)容，當(dāng)然最受終審法院法官的青睞。但是，由于制定法憲制因素的反向牽制，海外判例法在充當(dāng)法規(guī)審查的依據(jù)時(shí)，并不具有直接的規(guī)范效力，其作用是通過(guò)輔助解釋基本法或《香港人權(quán)法案條例》的形式實(shí)現(xiàn)的。因此，與《香港人權(quán)法案條例》、基本法以及全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)基本法的解釋相比較，海外判例法是終審法院法規(guī)審查的間接依據(jù)。

值得注意的是，終審法院所援用的海外判例法并不限于普通法系的法域，非普通法系法域的判例也時(shí)有出現(xiàn)。在有關(guān)警務(wù)人員刑事訴訟權(quán)利的“Lam Siu-po v.Comm issioner of Police”案中，終審法院在考慮《香港人權(quán)法案條例》第1 0條是否適用于公職人員時(shí)，援用了大量歐洲人權(quán)法院的案例。①FACV9/2008.在該案中，起關(guān)鍵作用的是歐洲人權(quán)法院在2007年“Vilho Eskelinen v.Finland”案中所形成“Eskelinen準(zhǔn)則”（The Eskelinen decision）?！癊skelinen準(zhǔn)則”要求法律在限制公務(wù)人員基本權(quán)利時(shí)，必須與國(guó)家的有效運(yùn)行和其他公共需要有關(guān)，且這些需要建立在合理理由基礎(chǔ)之上。②FACV9/2008.終審法院認(rèn)為，警務(wù)處長(zhǎng)并未給出依據(jù)《警察（紀(jì)律）規(guī)例》第9（11）條及第（12）條剝奪警務(wù)人員刑事訴訟權(quán)利所需的“合理理由”，因而與基本法及《香港人權(quán)法案條例》相抵觸。在本案中，歐洲人權(quán)法院的案例成為法規(guī)審查的關(guān)鍵性依據(jù)。

終審法院對(duì)海外判例法的援用并不是僵化的，而是按照普通法的精髓不斷發(fā)展這些案例。在前述“變性人結(jié)婚權(quán)利案”中，終審法院非常明確地反對(duì)英國(guó)法院在Corbett v.Corbett案中的判決。在該案中，英國(guó)法院裁定繁殖性交是普通法下的婚姻之基要成分，因此就婚姻而言，只有生理因素才是評(píng)定某人的性別的適當(dāng)準(zhǔn)則。③FACV4/2012.但終審法院認(rèn)為，在今日融合多種文化的香港，婚姻作為一種社會(huì)制度的性質(zhì)已經(jīng)歷意義深遠(yuǎn)的變化，而繁殖作為婚姻的基要成分的重要性亦大為減低，因此，應(yīng)考慮與評(píng)定有關(guān)性別身份的所有情況，包括生理、心理及社會(huì)元素和有否進(jìn)行“變性手術(shù)”。④FACV4/2012.在“HKSAR v.Hung Chan-wa”案中，李國(guó)能首席法官表達(dá)了在普通法立憲主義的架構(gòu)內(nèi)看待海外判例法的態(tài)度：“普通法的本質(zhì)是它會(huì)不斷演化，以迎合其所屬社會(huì)上不斷改變的需要。法官既有責(zé)任也確實(shí)有職責(zé)發(fā)展普通法，以回應(yīng)不斷改變的需要”，“普通法的核心，就是它能夠由法官加以發(fā)展，以配合不斷改變的需要?！雹軫ACC1/2006.

二、法規(guī)審查的對(duì)象

法規(guī)審查的對(duì)象，是指雖在具體案件中適用，但因有抵觸憲制性法律之虞，而由終審法院進(jìn)行審查的法律。總體而言，基本法規(guī)定的各類(lèi)法律淵源都屬于法規(guī)審查的對(duì)象。這些法律淵源主要規(guī)定在基本法第8條和第18條。同時(shí)，基本法第160條第1款規(guī)定了原有法律抵觸基本法的處理方法，因而又造成了回歸前的法律是否構(gòu)成法規(guī)審查對(duì)象的憲制性難題。終審法院在實(shí)踐中，將基本法的上述規(guī)定予以了具體化，在雙重架構(gòu)下審視著香港特別行政區(qū)的法律體系。

（一）由基本法第8條和第18條規(guī)定的法律淵源

基本法第8條和第18條列舉了與基本法不抵觸的普通法、衡平法、條例、附屬立法和習(xí)慣法，以及特別行政區(qū)立法機(jī)關(guān)制定的法律，作為特別行政區(qū)在回歸后的法律淵源。這一雜糅了普通法和制定法的關(guān)于法律淵源的規(guī)定，顯然是為了適應(yīng)普通法立憲主義和制定法憲制因素的雙重架構(gòu)?；I委會(huì)曾經(jīng)試圖甄別香港哪些原有法律抵觸基本法，但香港在普通法傳統(tǒng)下有繁多的普通法、衡平法和習(xí)慣法，導(dǎo)致這一工作因過(guò)于繁重而被放棄，只是完成了對(duì)于具有制定法性質(zhì)的條例和附屬立法的甄別。⑥同前注⑨，李緯華文。已經(jīng)完成的工作，體現(xiàn)為全國(guó)人大常委會(huì)1 9 9 7年2月2 3日通過(guò)的《關(guān)于根據(jù)〈中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法〉第一百六十條處理香港原有法律的決定》。

對(duì)于原有法律的審查，究竟是法規(guī)審查，還是根據(jù)“新法優(yōu)于舊法”原則的法律適用方法，是決定原有法律是否屬于終審法院法規(guī)審查對(duì)象的關(guān)鍵。基本法第160條第1項(xiàng)規(guī)定，特別行政區(qū)成立前，香港原有法律除由全國(guó)人大常委會(huì)宣布為同基本法抵觸者外，采用為香港特別行政區(qū)法律，如以后發(fā)現(xiàn)有的法律與基本法相抵觸，可依照基本法規(guī)定的程序修改或停止生效。這一條款實(shí)際上包括兩層含義：（1）重申第8條的規(guī)定；（2）為回歸后處理與基本法相抵觸的原有法律提供依據(jù)。⑦M(jìn)ichaelC.Davis:Const i tut ional ismunder Chinese Rule:HongKonga fter the Handover,Denver Journal of Internat ional Law and Policy,Vol.27(1998-1999).對(duì)于該條中“基本法規(guī)定的程序”一句，終審法院在“HKSAR v.Hung Chan-wa”案中提出，所謂“基本法規(guī)定的程序”僅僅涵蓋立法程序，而不應(yīng)適用司法程序，因?yàn)榍罢呤强深A(yù)期的（p r o s p e c t i v e）。⑧Michael Ramsden,O liver Jones:Hong Kong Basic Law:Annotation and Commentar y,Sweetamp;Maxwe l l(2010),pp224.基本法第160條第1款暗示：原有法律沒(méi)有被納入終審法院法規(guī)審查的范圍，終審法院對(duì)于原有法律的“審查”，只是依循“新法優(yōu)于舊法”原則對(duì)法律進(jìn)行選擇適用。這一情形與1991年通過(guò)《香港人權(quán)法案條例》時(shí)的情形高度相似。當(dāng)時(shí)香港法院依據(jù)《香港人權(quán)法案條例》第3條對(duì)以前通過(guò)的法律進(jìn)行審查，也被認(rèn)為是基于“新法優(yōu)于舊法”原則的法律適用，而不被看作是嚴(yán)格意義上的法規(guī)審查。⑨同前注⑧，陳弘毅文。

除了原有法律外，香港的法律淵源還包括由特別行政區(qū)立法機(jī)關(guān)制定的法律。如果狹義理解“特別行政區(qū)立法機(jī)關(guān)”，根據(jù)基本法第66條，立法會(huì)將是特別行政區(qū)唯一的立法機(jī)關(guān)，因此，只有立法會(huì)制定的法律才構(gòu)成香港法律體系的一部分，其自然成為終審法院法規(guī)審查的對(duì)象。但是，根據(jù)基本法第48條第4項(xiàng)，行政長(zhǎng)官因有權(quán)發(fā)布行政命令，也可以在廣義上理解為“特別行政區(qū)立法機(jī)關(guān)”。事實(shí)上，終審法院法規(guī)審查的實(shí)踐表明，其是在廣義上理解“特別行政區(qū)立法機(jī)關(guān)”的，因而將行政長(zhǎng)官所發(fā)布的行政命令也納入法規(guī)審查的范圍。在“監(jiān)聽(tīng)”（Koo Sze-yiu and Another v.Chief Eexcutive of the HKSAR）案中，終審法院提出：“宣告一項(xiàng)法例或行政措施違憲，通常不會(huì)在法律秩序中留下任何空白之處，更不會(huì)留下使社會(huì)解體或危及法治的空白之處。把違憲的法例或行政措施作廢，其作用可能純粹是去掉法律秩序中一些違憲的積垢，這是正常不過(guò)的。把一項(xiàng)違憲的做法（若以合憲的方式進(jìn)行則是值得做的）作廢，亦屬正常?！雹釬ACV12amp;13/2006.在這段判詞中，終審法院同時(shí)將法例和行政措施列為法規(guī)審查的對(duì)象，肯定了行政命令的可審查性。

香港法院在回歸后發(fā)展出的普通法和衡平法是否屬于法規(guī)審查的對(duì)象？這一問(wèn)題的核心在于香港法院在回歸后是否可以繼續(xù)發(fā)展普通法和衡平法。基本法第8條和第18條所列舉的法律淵源只包括回歸前的原有法律和回歸后由特別行政區(qū)立法機(jī)關(guān)制定的法律。因此，這兩條的表面意思是構(gòu)造一個(gè)普通法和衡平法不再發(fā)展而制定法逐漸發(fā)展的法律體系。然而，正如終審法院在“HKSAR v.Hung Chan-wa”等案件中所提出的：“回歸后的法院確有責(zé)任和義務(wù)發(fā)展普通法和衡平法，以滿足社會(huì)不斷變化的功能需要?！雹貴ACC1/2006.當(dāng)然，終審法院對(duì)此也持比較謹(jǐn)慎的態(tài)度。在“a Solicitorv.The Law Society of Hong Kong”案中，終審法院提出：“這（發(fā)展普通法和衡平法）是受限制的司法功能，包括尊重先例和立法機(jī)關(guān)的作用?！雹贛ichael Ramsden,Ol iver Jones:HongKong Basic Law:Annotation and Commentar y,Sweetamp;Maxwel l(2010),pp10.由此可見(jiàn)，回歸后的香港法院仍將發(fā)展普通法和衡平法作為自己的職責(zé)，回歸后發(fā)展的普通法和衡平法當(dāng)然被納入終審法院法規(guī)審查的范圍。

（二）全國(guó)人大及其常委會(huì)的立法行為

李國(guó)能法官在“Chong Fung-yuen”案中，提出基本法第18條“在本質(zhì)上為香港特別行政區(qū)提供了基于普通法的獨(dú)立法律體系”。③FACV26/2000.這一具有普通法立憲主義思想濃郁的判詞，在法理上闡明了終審法院的法規(guī)審查對(duì)象應(yīng)當(dāng)集中于特別行政區(qū)的法律。但是，這段判詞留下了“獨(dú)立法律體系”（a separate legal system）這一表述，暗示終審法院一度試圖審查全國(guó)人大及其常委會(huì)的立法行為的微妙心態(tài)。從法域的獨(dú)立性上而言，“獨(dú)立法律體系”的表述自可成立，但如基于雙重架構(gòu)進(jìn)行思考，“獨(dú)立法律體系”的表述至少存在如下問(wèn)題：“獨(dú)立法律體系”的“獨(dú)立性”應(yīng)做何種解釋?zhuān)坑绕洚?dāng)這一“獨(dú)立法律體系”建基于普通法之上時(shí)，具有解釋基本法權(quán)力的全國(guó)人大及其常委會(huì)是否仍對(duì)香港特別行政區(qū)處于超然地位？在有關(guān)法規(guī)審查對(duì)象的討論中，上述問(wèn)題延伸為終審法院是否可以將全國(guó)人大及其常委會(huì)的立法行為作為法規(guī)審查的對(duì)象。

終審法院的確在“Ng Ka-ling”案中做出過(guò)試圖確立審查全國(guó)人大及其常委會(huì)立法行為的嘗試。盡管該案與“馬伯里訴麥迪遜”案所遭遇的規(guī)范背景相似，但終審法院的法官們顯然沒(méi)有注意到兩者之間存在著巨大的差別：“馬伯里訴麥迪遜”案的判決體現(xiàn)了一個(gè)主權(quán)國(guó)家最高法院的意志，在這個(gè)意志之上除了憲法本身外，并無(wú)其他的制定法架構(gòu)；香港的終審法院卻是一個(gè)在制定法憲制因素架構(gòu)下的法院，在其意志之上除了基本法外，還有一個(gè)制定法架構(gòu)的存在，即全國(guó)人大常委會(huì)的釋法制度。正是由于忽略了這一點(diǎn)，“Ng Ka-ling”案比“馬伯里訴麥迪遜”案走得更遠(yuǎn)。李國(guó)能法官提出：“一直引起爭(zhēng)議的問(wèn)題是，特區(qū)法院是否具有司法管轄權(quán)去審核全國(guó)人民代表大會(huì)或其常務(wù)委員會(huì)的立法行為（以下簡(jiǎn)稱為‘行為’）是否符合《基本法》，以及倘若發(fā)現(xiàn)其抵觸《基本法》時(shí)，特區(qū)法院是否具有司法管轄權(quán)去宣布此等行為無(wú)效。依我等之見(jiàn)，特區(qū)法院確實(shí)有此司法管轄權(quán)，而且有責(zé)任在發(fā)現(xiàn)有抵觸時(shí)，宣布此等行為無(wú)效?！雹蹻ACV14/1998.

對(duì)“Ng Ka-ling”案上述判詞的評(píng)價(jià)，祖國(guó)大陸學(xué)者主要有兩種觀點(diǎn)：占主流的觀點(diǎn)認(rèn)為，全國(guó)人大是最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)，終審法院質(zhì)疑全國(guó)人大及其常委會(huì)立法行為是否符合基本法的做法，有違我國(guó)憲法體制；⑤李樹(shù)忠、姚國(guó)建：《香港特區(qū)法院的違基審查權(quán)》，《法學(xué)研究》2012年第2期。還有一部分學(xué)者則認(rèn)為，即便是基于普通法的傳統(tǒng)，回歸前香港法院不能審查英國(guó)國(guó)會(huì)立法的限制應(yīng)當(dāng)延續(xù)至特別行政區(qū)時(shí)期，終審法院無(wú)權(quán)審查全國(guó)人大及其常委會(huì)的立法行為。⑥田瑤：《從“吳嘉玲”案看香港法院“違憲審查權(quán)”及其限度》，《比較法研究》2012年第6期。這兩種觀點(diǎn)在理論層面對(duì)于“Ng Ka-ling”案判決書(shū)的觀點(diǎn)進(jìn)行了反駁。通過(guò)對(duì)終審法院法規(guī)審查實(shí)踐的觀察，絕大多數(shù)全國(guó)性法律并不適用于特別行政區(qū)，因而終審法院事實(shí)上沒(méi)有審查這些法律的必要性和可能性。⑦同前注⑤，李樹(shù)忠、姚國(guó)建文?？赡軜?gòu)成終審法院法規(guī)審查對(duì)象的全國(guó)人大及其常委會(huì)立法行為包括：（1）全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)于基本法的解釋?zhuān)唬?）適用于特別行政區(qū)的全國(guó)性法律。前者已經(jīng)構(gòu)成香港憲制性法律的一部分，即便是試圖限縮其影響的“Ch o n g Fu n g-y u e n”案的判詞也不得不承認(rèn)其效力。⑧FACV26/2000.后者在事實(shí)上也并非在香港直接實(shí)施，而是需要通過(guò)特別行政區(qū)公布或立法的方式實(shí)施。因此，在香港實(shí)施的全國(guó)性法律在實(shí)施時(shí)已經(jīng)被轉(zhuǎn)化為特別行政區(qū)的域內(nèi)立法，在嚴(yán)格意義上已經(jīng)不再是全國(guó)人大及其常委會(huì)的立法。終審法院在“焚燒國(guó)旗區(qū)旗”案中，對(duì)于全國(guó)性法律《國(guó)旗法》和香港的《國(guó)旗及國(guó)徽條例》的關(guān)系做了明確的說(shuō)明：“根據(jù)《基本法》第18條第2款的規(guī)定，香港特區(qū)必須通過(guò)公布或立法在本地實(shí)施中國(guó)國(guó)旗法。因此，立法機(jī)關(guān)（當(dāng)時(shí)的臨時(shí)立法會(huì)）通過(guò)立法制定了國(guó)旗條例，在香港特區(qū)內(nèi)實(shí)施。采用立法方式較公布為適當(dāng)，因?yàn)樵撊珖?guó)性法律必須作適應(yīng)化修改以便在香港特區(qū)實(shí)施?！雹酕ACC4/1999.這段話至少含有兩層意思：（1）《國(guó)旗及國(guó)徽條例》是香港立法機(jī)關(guān)的立法，而不是全國(guó)人大及其常委會(huì)的立法行為；（2）《國(guó)旗及國(guó)徽條例》已經(jīng)根據(jù)在香港實(shí)施的需要，對(duì)《國(guó)旗法》作出適應(yīng)化修改。終審法院在“焚燒國(guó)旗區(qū)旗”案中的技術(shù)實(shí)踐，有力地證明其在“Ng Ka-ling”案中所作的宣布并不符合香港憲制的實(shí)際情況，因而不僅在理論上不成立，在實(shí)踐上也為自身所否定。

三、法規(guī)審查的后果

基本法第11條第2款為基本法和特別行政區(qū)法律的關(guān)系提供了憲制性依據(jù)。但是基本法第11條第2款只是抽象地說(shuō)明特別行政區(qū)的法律不得與基本法相抵觸，至于一旦此種“抵觸”發(fā)生后的后果，基本法第11條第2條并未做進(jìn)一步地規(guī)定。終審法院在法規(guī)審查的實(shí)踐中，從司法層面對(duì)基本法第11條第2款進(jìn)行了精致化的構(gòu)造，使之在普通法立憲主義和制定法憲制因素的雙重架構(gòu)中更具可操作性，也更加符合“一國(guó)兩制”和香港憲制的需求。

（一）提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)解釋的后果

從規(guī)范文本來(lái)看，提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)解釋基本法的部分條文，是法規(guī)審查在基本法文本中被明定的后果之一。基本法第158條第3款規(guī)定：“如香港特別行政區(qū)法院在審理案件時(shí)需要對(duì)本法關(guān)于中央人民政府管理的事務(wù)或中央和香港特別行政區(qū)關(guān)系的條款進(jìn)行解釋?zhuān)摋l款的解釋又影響到案件的判決，在對(duì)該案件作出不可上訴的終局判決前，應(yīng)由香港特別行政區(qū)終審法院請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)有關(guān)條款作出解釋。”這一規(guī)定與基本法第11條第2款同樣具有表面簡(jiǎn)單但內(nèi)涵晦澀不明的特點(diǎn)：在表面上，如果香港法院在審理案件時(shí)，遇到不屬于特別行政區(qū)高度自治范圍內(nèi)的基本法事務(wù)，即應(yīng)在作出終局裁判前由終審法院提交全國(guó)人大常委會(huì)解釋?zhuān)坏@一規(guī)定隱含著特別行政區(qū)高度自治權(quán)的范圍、香港司法獨(dú)立與國(guó)家主權(quán)的張力、中央干預(yù)香港特別行政區(qū)制度的限度等一系列復(fù)雜的政治問(wèn)題，⑩P.Y.Lo:Rethinking Judicial Reference:Bar ricadesat the Gateway Hua lingFuet al(ed):Inte rpret ing HongKong'sBasic Law:The Struggle for Conherence.Palgrave Macmillan(2008),pp157-pp164.也包含著兩大法系解釋方法、司法規(guī)則的沖突，①秦前紅、黃明濤：《文本、目的和語(yǔ)境——香港終審法院解釋方法的連貫性與靈活性》，《現(xiàn)代法學(xué)》2011年第1期；秦前紅、黃明濤：《普通法判決意見(jiàn)規(guī)則視閾下的人大釋法制度——從香港“莊豐源案”談起》，《法商研究》2012年第1期。乃至于普通法立憲主義與制定法憲制因素如何平衡并存等法律上的棘手問(wèn)題。

終審法院解決上述問(wèn)題的方法，是形成若干是否將涉案的基本法條文提交全國(guó)人大常委會(huì)解釋的條件，將基本法第11條第2款規(guī)定的簡(jiǎn)單條件相對(duì)復(fù)雜化，以緩解各種棘手問(wèn)題的壓力。在“Ng Ka-ling”案中，終審法院提出了兩項(xiàng)條件：（1）“類(lèi)別條件”，即有關(guān)的《基本法》條款關(guān)乎中央人民政府管理的事務(wù)或關(guān)乎中央和特區(qū)的關(guān)系；（2）“有需要的條件”，即當(dāng)終審法院在審理案件時(shí)，有需要解釋這些條款，而這些條款的解釋將會(huì)影響案件的判決。②F A CC 4/1999.此處“有需要條件”中的“這些條款”是指基本法中關(guān)乎中央人民政府管理的事務(wù)或關(guān)乎中央和特區(qū)的關(guān)系的條款。終審法院在該案中還給出了判斷上述兩個(gè)條件是否滿足的方法：（1）在審理案件時(shí)，唯獨(dú)終審法院才可決定某條款是否已符合上述兩項(xiàng)條件；（2）終審法院先判斷某條款是否符合“類(lèi)別條件”，只有符合“類(lèi)別條件”后，終審法院才進(jìn)入對(duì)“有需要條件”的判斷；（3）兩項(xiàng)條件都符合后，終審法院再向全國(guó)人大常委會(huì)提出釋法請(qǐng)求；（4）全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)于某條款的解釋是特定的，而非一般性的結(jié)果。③FACC4/1999.從上述判詞可以看出，終審法院實(shí)際上在盡力避免將案件所涉的基本法問(wèn)題提交全國(guó)人大常委會(huì)解釋。在“Ng Ka-ling”案、“Chong Fung-yuen”案和2012年的“菲傭”案（Vallejos Evangeline Banano and Another v.Comm issioner of Registration and Regislation of Persons Tribunal）中，終審法院都借助上述判斷方法，認(rèn)為案件涉及的相關(guān)條款并不符合“類(lèi)別條件”，因而無(wú)須提交全國(guó)人大常委會(huì)解釋。

在終審法院的實(shí)踐中，上述條件更多地不是審查涉案的基本法條文是否有必要提交全國(guó)人大常委會(huì)解釋?zhuān)喾?，更像為拒絕提交提供理由。因此，直到2011年，即特別行政區(qū)成立14年后，終審法院才在“剛果金”案（Democratic Republic of the Congo and another v.FG Hem isphere Associates LLC）中第一次提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)釋法，這也是迄今為止唯一一次由終審法院發(fā)動(dòng)的人大釋法。在終審法院決定提請(qǐng)人大釋法的初步判決書(shū)中，多數(shù)意見(jiàn)在“N g K a-l i n g”案的基礎(chǔ)上提出了新的觀點(diǎn)。④F ACV 5,6amp;7/2 0 1 0.本案一共五位主審法官，其中包致金、馬天敏兩位法官反對(duì)提交全國(guó)人大常委會(huì)解釋?zhuān)愓讗稹⒗盍x、梅師賢三位法官支持提交，后者構(gòu)成具有法律效力的多數(shù)意見(jiàn)。多數(shù)意見(jiàn)除重申“Ng Ka-ling”案提出的兩項(xiàng)條件外，提出在基本法某條款符合“類(lèi)別條件”和“有需要條件”時(shí)，還需判斷是否符合“可爭(zhēng)辯性（arguability）條件”，即有關(guān)理?yè)?jù)又是“可爭(zhēng)辯的”而非“明顯地拙劣”。⑤FACV 5,6amp;7/2 0 1 0.“可爭(zhēng)辯性”標(biāo)準(zhǔn)在后續(xù)的“菲傭”案中也獲得了運(yùn)用。⑥FACVNo s 1 9amp;2 0 o f 2012.

終審法院在實(shí)踐中發(fā)展形成的三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)對(duì)第158條第3款作成了相當(dāng)狹義的解釋。全國(guó)人大常委會(huì)在1999年的解釋?zhuān)辽俜穸恕癗g Ka-ling”案所形成的“類(lèi)別條件”和“有需要條件”，而是回歸到簡(jiǎn)單明了的制定法層面。李國(guó)能法官曾經(jīng)在Lau Kong-yung v.Director of Imm igration案中承認(rèn)“（終審法院）可能須在一宗合適的案件中重新檢討類(lèi)別條件、必要性條件……”。⑦FACV11/1999.“剛果金”案本有希望承擔(dān)這一任務(wù)，但多數(shù)法官顯然不愿意觸碰這個(gè)敏感的議題，他們認(rèn)為本案并非是李國(guó)能法官所稱的“合適案件”。⑧FACVNo s 1 9amp;2 0 o f 2012.普通法立憲主義和制定法憲制因素雙重架構(gòu)的矛盾再次獲得了實(shí)踐的支撐，被制定法層面否定的“類(lèi)別條件”和“有需要條件”在普通法層面依然是有效的準(zhǔn)則。

（二）終審法院自行決定的后果

在“類(lèi)別條件”、“有需要條件”和“可爭(zhēng)辯性條件”的嚴(yán)格限制下，絕大多數(shù)法規(guī)審查的案件是由終審法院自行決定的。對(duì)于一項(xiàng)被質(zhì)疑違反基本法的法規(guī)，除去基本法的相關(guān)條文需要提交全國(guó)人大常委會(huì)解釋的情形，終審法院需要對(duì)其到底是否符合基本法進(jìn)行判斷。從邏輯上而言，終審法院的判斷結(jié)果只有兩種：符合基本法和不符合基本法。然而，這兩種相對(duì)簡(jiǎn)單的判斷結(jié)果，并不能滿足香港法制的需求：終審法院既不能因堅(jiān)持司法消極主義，盡量避免將法律判斷為違反基本法，從而破壞基本法秩序的統(tǒng)一性；⑨王書(shū)成：《司法謙抑主義與香港違憲審查權(quán)——以“一國(guó)兩制”為中心》，《政治與法律》2011年第5期。又不能因秉持司法積極主義的立場(chǎng)，判斷過(guò)多的法律違反基本法，影響到基本法秩序的安定性。為此，終審法院在實(shí)踐中形成了三種處理方法。

第一，法規(guī)符合基本法的宣告。宣告受審查的法律符合基本法，是終審法院法規(guī)審查案件最為常見(jiàn)的結(jié)果。這一現(xiàn)象符合世界絕大多數(shù)國(guó)家司法違憲審查的基本特征，是司法消極主義的體現(xiàn)，在事實(shí)上維護(hù)了基本法秩序的安定性。但是，對(duì)法規(guī)符合基本法的宣告，并不意味著受審查的法律可以“高枕無(wú)憂”。無(wú)論是終審法院的多數(shù)意見(jiàn)，還是法官個(gè)人在判決書(shū)中發(fā)表的意見(jiàn)，都出現(xiàn)宣告（或認(rèn)為）法律符合基本法的同時(shí)提出法律完善建議的情形。如在前述“變性人結(jié)婚權(quán)利”案中，對(duì)多數(shù)意見(jiàn)發(fā)表異議的陳兆愷法官認(rèn)為，承認(rèn)變性婚姻是根本地改變傳統(tǒng)的婚姻觀念，必需經(jīng)過(guò)公眾咨詢才能作出，司法不應(yīng)采取法規(guī)審查手段介入此一議題，但他對(duì)變性人所面臨的困難予以同情，并要求政府全面檢討有關(guān)法例，在切實(shí)可行范圍內(nèi)盡快就改變有關(guān)法律提出建議。⑩FACV4/2012.

第二，法規(guī)無(wú)效或部分無(wú)效的宣告。法規(guī)審查是維護(hù)基本法作為香港規(guī)范階層最高法地位的方法。為維護(hù)基本法在香港規(guī)范階層中的最高地位，與基本法相抵觸的特別行政區(qū)法律在法理上應(yīng)當(dāng)歸于無(wú)效。終審法院在“Ng Ka-ling”案中，首次宣告1997年7月10日由臨時(shí)立法會(huì)制定的《入境（修訂）（第3號(hào)）條例》（以下簡(jiǎn)稱“3號(hào)條例”）因違反基本法而無(wú)效。終審法院同時(shí)認(rèn)為，“3號(hào)條例”并不是整體無(wú)效，對(duì)于“3號(hào)條例”中違反基本法的部分，應(yīng)當(dāng)與符合基本法的部分進(jìn)行“分割”，“分割”的準(zhǔn)則在于符合基本法的部分是否可清晰地與違反基本法的部分區(qū)別出來(lái)，從而使符合基本法的部分仍保持完整。①FACC4/1999.值得注意的是，終審法院的法官并不僅僅認(rèn)為“3號(hào)條例”中違反基本法的部分是“不予適用的”，而是使用“應(yīng)予刪除”的強(qiáng)制性話語(yǔ)，將其刪除。從普通法的角度來(lái)看，終審法院顯然已僭越了司法機(jī)關(guān)的權(quán)限，而是接近于行使德國(guó)聯(lián)邦憲法法院的具體審查權(quán)。②祝捷主編：《外國(guó)憲法》，武漢大學(xué)出版社2 0 1 0年版，第1 5 7頁(yè)。事實(shí)上，類(lèi)似于“N g Ka-ling”案中需要”分割“的情形是比較罕見(jiàn)的。這是因?yàn)椤?號(hào)條例”遭致違反基本法之質(zhì)疑的主要原因并不在于其內(nèi)容，而是其制定主體臨時(shí)立法會(huì)的地位，所以“3號(hào)條例”實(shí)際上是在“整體上”受到違反基本法的質(zhì)疑。而在絕大多數(shù)案件中，當(dāng)事人會(huì)指明違反基本法的具體條文。如在“同性肛交”（Secretary for Justice v.Yau Yuk-lung-zigo and Another）案中，兩當(dāng)事人指明《刑事罪行條例》第118F(1)條關(guān)于“非私下肛交”入罪的規(guī)定違背基本法和《香港人權(quán)法案條例》規(guī)定的相關(guān)規(guī)定。最終，終審法院只對(duì)《刑事罪行條例》第1 1 8 F(1)條作出了違反基本法的宣告，而與該法律其他條款無(wú)涉。③FACC12/2006.由此可見(jiàn)，終審法院絕大多數(shù)宣告法規(guī)違反基本法的情形，都屬于“法規(guī)部分無(wú)效的宣告”。

第三，違反基本法宣告的暫緩執(zhí)行（以下簡(jiǎn)稱暫緩執(zhí)行）。嚴(yán)格而言，暫緩執(zhí)行是法規(guī)無(wú)效或部分無(wú)效宣告的一個(gè)特例。在“監(jiān)聽(tīng)”案中，終審法院對(duì)于暫緩執(zhí)行有著明確的界定。主筆判詞的包致金法官提出：“暫緩執(zhí)行命令生效期間，政府可依據(jù)已被宣告違憲的法例條文運(yùn)作，而不違反任何已生效的宣告。然而盡管有此暫緩執(zhí)行令安排，政府并不能就依據(jù)已被宣告違憲的法例條文運(yùn)作而獲得保障免為此承擔(dān)法律責(zé)任。”④FACV12amp;13/2006.在終審法院對(duì)“監(jiān)聽(tīng)”案所涉及的《執(zhí)法（秘密監(jiān)聽(tīng)程序）命令》作出暫緩執(zhí)行的決定之前，高等法院曾對(duì)該命令作成暫時(shí)有效的判決。對(duì)于兩者的區(qū)別，包致金法官提出：“若宣告暫時(shí)有效，行政機(jī)關(guān)可在過(guò)渡期內(nèi)繼續(xù)依據(jù)或依循舊有法律運(yùn)作，并獲得保障，無(wú)須為此承擔(dān)法律責(zé)任；宣告暫緩執(zhí)行則沒(méi)有這種保障?！雹軫ACV12amp;13/2006.由此可見(jiàn)，暫時(shí)有效的宣告更加類(lèi)似于我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“司法院”作成的“定期間失效”或“定期日失效”，⑥我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“司法院”的一種“法規(guī)審查”后果是決定一項(xiàng)“法規(guī)”在經(jīng)歷一段時(shí)期或?qū)弥聊硞€(gè)確定的日期后“失效”，在此之前，被宣告“違憲”的“法規(guī)”依然“有效”。同前注④，吳庚書(shū)，第428頁(yè)。其標(biāo)的是已經(jīng)被宣告違反基本法的法律；而暫緩執(zhí)行的標(biāo)的是宣告違反基本法法律失效的判決本身。已經(jīng)被宣告違反基本法的法律暫時(shí)性地繼續(xù)有效，會(huì)不會(huì)影響以基本法為最高規(guī)范的法規(guī)范階層呢？這一問(wèn)題本身就是普通法立憲主義和制定法憲制因素張力的體現(xiàn)。暫緩執(zhí)行是一項(xiàng)典型的普通法制度，其存在不僅不與法規(guī)范統(tǒng)一相矛盾，相反是維護(hù)法安定性的產(chǎn)物。終審法院認(rèn)為，宣告一項(xiàng)違反基本法的法律無(wú)效并不會(huì)造成法秩序的空白，也無(wú)充分理?yè)?jù)支持因等候糾正期間的不便而使一項(xiàng)法律暫時(shí)有效，暫時(shí)執(zhí)行的意義在于防止因違反基本法的條文作廢而“對(duì)公眾造成潛在危險(xiǎn)或在其他方面對(duì)法治構(gòu)成威脅”。⑦FACV12amp;13/2006.引入普通法中的暫緩執(zhí)行，是終審法院彌合基本法秩序的統(tǒng)一性與安定性之間落差的理性產(chǎn)物。

四、結(jié)語(yǔ)：基本法的精致化

在終審法院法規(guī)審查的實(shí)踐中，基本法已經(jīng)日臻精致化。法規(guī)審查的依據(jù)、對(duì)象和后果等極具技術(shù)性的內(nèi)容被賦予了鮮活的內(nèi)涵。終審法院在法規(guī)審查中的技術(shù)實(shí)踐，不僅意味著基本法的抽象文本得以精致化，能夠運(yùn)用于特別行政區(qū)的政治社會(huì)實(shí)踐，而且法規(guī)審查制度本身也從一個(gè)僅能從對(duì)基本法的曲折解釋中生成的制度，變?yōu)橐粋€(gè)精致的制度體系。更為重要的是，普通法立憲主義與制定法憲制因素在基本法的精致化過(guò)程中，共同構(gòu)成了以基本法為核心的香港憲制的共同支柱和基本架構(gòu)。就此而言，終審法院通過(guò)法規(guī)審查，在基本法憲制的構(gòu)造過(guò)程中，發(fā)揮了重要而深遠(yuǎn)的作用。

（責(zé)任編輯：陳歷幸）

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1005-9512（2014）04

祝捷，武漢大學(xué)法學(xué)院副教授、博士研究生導(dǎo)師，武漢大學(xué)“珞珈青年學(xué)者”。

*本文為教育部哲學(xué)社會(huì)科學(xué)重大攻關(guān)項(xiàng)目“特別行政區(qū)制度在我國(guó)國(guó)家管理體制中的地位與作用研究”（項(xiàng)目編號(hào)：10JZD0034-17）的階段性成果。