論意思自治在民法中的地位

殷瀟瀟

摘要：意思自治原則作為民法的一項基本原則，與公平原則、平等原則、誠實信用原則、公序良俗原則一起支撐著民法的框架。在經(jīng)濟發(fā)展和社會發(fā)展日益加速的今天，政府職能不斷擴張，對公共利益的保護(hù)也是空前的。同時，在這一背景下，人們也越來越注重作為個體所應(yīng)享受的權(quán)利，個人本位的思潮也開始興起。這也是社會發(fā)展到一定階段的體現(xiàn)。自從羅馬法中對公、私法開始分類，作為民法雛形的市民法就在人們的日常生活中發(fā)揮十分重要的作用，擔(dān)當(dāng)著定紛止?fàn)幍闹厝?。在龐雜的民法體系中，意思自治原則與其他原則相比，越來越顯示出其核心地位，進(jìn)而成為現(xiàn)代民法的靈魂。本文中，筆者擬從意思自治原則的歷史發(fā)展，民法與生產(chǎn)力的關(guān)系，個人本位與公共利益間的關(guān)系等方面論述意思自治在民法中的核心統(tǒng)帥地位。

關(guān)鍵詞：意思自治；生產(chǎn)力；個人本位；公共利益

一、意思自治原則的起源與歷史發(fā)展

意思自治，又叫“私法自治”，原本是法國學(xué)者杜摩林提出來的用于解決法律適用問題的原則，存在于國際私法領(lǐng)域。但隨著經(jīng)濟的進(jìn)一步發(fā)展，它逐漸擴大適用于整個私法領(lǐng)域。該原則強調(diào)，私法主體享有意思自由，特別是合同自由，包括訂立契約、作成遺囑、設(shè)立社團(tuán)等等。從意思自治思想發(fā)展的歷史軌跡來看，意思自治原則確立于自由資本主義時期，即產(chǎn)生于契約社會、法治社會、平等社會、個人本位的社會。意思自治原則十分注重當(dāng)事人之間的“合意”，主張契約自由。法國學(xué)者卡爾尼波埃認(rèn)為，意思自治是一種法哲學(xué)理論，即人的意志可以依其自身的法則去創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)，當(dāng)事人的意志不僅是權(quán)利義務(wù)的淵源，而且是其發(fā)生的根據(jù)。

意思自治，顧名思義，簡單來說就是人們按照自己的意愿管理自己的事務(wù)。從法哲學(xué)、法社會學(xué)層面理解，意思自治是個人主義、自由主義哲學(xué)思潮的直接產(chǎn)物，可大致定義為：每一社會成員依自己的理性判斷，管理自己的事務(wù)，自主選擇、自主參與、自主行為、自主負(fù)責(zé)。相應(yīng)地，意思自治在民法中首先表現(xiàn)為民事主體的民事權(quán)利，鑒于其理論上的抽象而具不確定性，它往往外化為權(quán)利才是明確具體和可預(yù)期的。這樣看來，意思自治實質(zhì)上是指民事主體可以按照自由的意志進(jìn)行民事活動的權(quán)利。從這個含義中也不難發(fā)現(xiàn)意思自治是引起民事活動的前提，而該功能是公平、平等、誠實信用原則等所不能夠代替的。

“一個人能夠做他應(yīng)該做的事情，而不被強迫去做他不應(yīng)該做的事情?！币馑甲灾螐膫?cè)面反映出人類追求自由的心愿。追求自由是人類的固有天性，也是作為現(xiàn)代意義上的人所必須具有的基本保障。1789年的法國《人權(quán)宣言》首次以立法的形式對公民的自由權(quán)作了明確確認(rèn)，該法第二條規(guī)定：“任何政治結(jié)合的目的都在于保存人的自然的和不可動搖的權(quán)利。這些權(quán)利就是自由、財產(chǎn)、安全和反抗壓迫。”從某種意義上來說，人類社會的發(fā)展史，同時也就是自由的發(fā)展史，社會的不斷進(jìn)步，也就意味著人類不斷地走向自由。自由是建立在滿足人類基本需求的基礎(chǔ)之上的。民事活動扮演著滿足人們基本生活要求的角色，意思自治則是人們對其需求進(jìn)行自主選擇的前提條件。沒有意思自治，一切都無從談起。人們在民事活動中不可避免地會發(fā)生民事法律關(guān)系，因此民法作為調(diào)整民事法律關(guān)系的基本法，意思自治自然處于其核心地位。它貫穿于民事法律關(guān)系發(fā)生、變更及消滅的過程中，其他諸如平等、公平、誠實信用原則等等則是輔佐意思自治以保證民事活動能夠得以更好地進(jìn)行。

二、民法的本質(zhì)在于促進(jìn)社會的快速發(fā)展

民法作為私法，其是建立在人類追求自身幸福生活的基礎(chǔ)之上。進(jìn)而推動整個社會向前發(fā)展，并最終實現(xiàn)人的全面自由發(fā)展。約翰密爾認(rèn)為，完全的個人自由和充分的個性發(fā)展不僅是個人幸福所系，而且是社會進(jìn)步的主要因素之一。自由感驅(qū)使人類去從事那些旨在發(fā)展其能力和促進(jìn)其個人幸福的有目的的活動。我們都有這樣的體會，當(dāng)你想要做一件事時，即使會面臨很大的困難，你也可以找到很多方法去完成它：而當(dāng)你不那么想做一件事時，就算不用花費很多力氣，你仍然可以找到千百萬個借口。這就是人類在內(nèi)心中追求自由意志的外在體現(xiàn)。社會的發(fā)展離不開人的發(fā)展，而人的發(fā)展離不開經(jīng)濟基礎(chǔ)。民法的本質(zhì)在于促進(jìn)社會的快速發(fā)展，在傳統(tǒng)民法中正是通過現(xiàn)實主義物質(zhì)利益驅(qū)動的方法，激發(fā)主體參與民事活動的積極性，以促進(jìn)社會的快速發(fā)展。

民法并不會自動促進(jìn)社會的快速發(fā)展，它需要借助人的力量將自身轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)力，從而實現(xiàn)社會生產(chǎn)，推動社會發(fā)展。民法的發(fā)展依賴于其社會文化基礎(chǔ)與經(jīng)濟基礎(chǔ)。社會文化基礎(chǔ)主要體現(xiàn)在整個社會環(huán)境和人們的思想上，即人們的思想中要有相關(guān)民法精神的概念，諸如私權(quán)神圣、契約自由等原則不必說要深入人心，但至少這種意識是存在的。從客觀來講，也只有人們的思想得到洗禮，在全社會營造出良好的社會氛圍，才能在無形中為民法的蓬勃發(fā)展注入強大的生命力。民法的實現(xiàn)過程正是人們思想不斷民主化的過程。正猶如憲法的實施過程也就是憲政的實現(xiàn)過程。同時，這也是社會發(fā)展的必要條件。從馬恩系列等經(jīng)典著述中，我們不難理解“經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑”這句話的深刻含義，這也是不斷經(jīng)過時間與實踐的考驗的。市場經(jīng)濟的發(fā)展為民法的發(fā)展奠定了經(jīng)濟基礎(chǔ)。市場經(jīng)濟最早確立于資本主義社會，并不斷得以完善，進(jìn)而孕育了市民社會，使之與政治國家相分離。這正是私權(quán)得以保護(hù)并得到重視的前奏。從現(xiàn)有的研究資料來看，資本主義市場經(jīng)濟法制的發(fā)展大致可分為三個階段。第一階段，自由競爭資本主義階段。這是資本主義市場經(jīng)濟法制的奠基階段。其基本特征是：經(jīng)濟上，政府采取自由放任政策，實行自由競爭的市場經(jīng)濟：法制上，突出私法對私有財產(chǎn)的確認(rèn)和保護(hù)，強調(diào)法律面前人人平等。第二階段，壟斷資本主義階段。這是資本主義市場經(jīng)濟法制的成熟階段。其主要特征是：經(jīng)濟上，政府更多地用“看得見的手”干預(yù)經(jīng)濟，實行社會福利政策；法制上，在傳統(tǒng)的公法和私法之外，產(chǎn)生并加強了經(jīng)濟立法和社會立法。第三階段，經(jīng)濟全球化階段（又稱“后資本主義時代”）。這是西方國家的法制獲得全球影響的階段。其基本特征是：經(jīng)濟上，資本大國在全球配置經(jīng)濟資源，出現(xiàn)了市場一體化、金融國際化、生產(chǎn)跨國化、經(jīng)濟網(wǎng)絡(luò)化等現(xiàn)象：法制上，西方資本主義國家主導(dǎo)的法制觀念和法律規(guī)則，隨著其資本、技術(shù)等在全球的擴張，蔓延到世界各地。正是經(jīng)歷了這三個階段，經(jīng)濟發(fā)展的模式脫離原始的簡單生產(chǎn)，經(jīng)過商品經(jīng)濟的過渡期，直到完成市場經(jīng)濟的完全轉(zhuǎn)變。相對應(yīng)地，民法作為調(diào)整平等主體間財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律，其調(diào)整領(lǐng)域也就逐漸涵蓋了生產(chǎn)領(lǐng)域和交換領(lǐng)域。從前文的分析中已經(jīng)可以看出，意思自治在民法中即民事主體依自己的意志管理自己的事務(wù)，這里的事務(wù)當(dāng)然就包含著生產(chǎn)領(lǐng)域的事務(wù)和交換領(lǐng)域的事務(wù)。在民法的諸多原則中，平等、公平、誠實信用等原則更多地只涉及到交換領(lǐng)域的事務(wù)，而忽視了生產(chǎn)領(lǐng)域的事務(wù)，因此從這一點上看，它們也難以擔(dān)當(dāng)統(tǒng)帥整個民法體系的重任。唯有意思自治原則，在橫跨生產(chǎn)領(lǐng)域和交互領(lǐng)域的基礎(chǔ)上，扮演著串連民法各部分的角色。

社會發(fā)展離不開生產(chǎn)力的發(fā)展。生產(chǎn)力決定生產(chǎn)關(guān)系，生產(chǎn)關(guān)系對生產(chǎn)力起反作用。民法正是在推動生產(chǎn)力中體現(xiàn)其在社會發(fā)展中的重要作用。這也是其存在并得以不斷發(fā)展的哲學(xué)基礎(chǔ)。意思自治是在不加外力的情況下，人們自發(fā)地不斷從事民事活動的動力，這也是民事活動持續(xù)進(jìn)行的保障。意思自治是人類自由意志的體現(xiàn)，從其到推動民法發(fā)展，到發(fā)展生產(chǎn)力再到實現(xiàn)人的自由發(fā)展，不難看出這里面形成了一個簡單的內(nèi)在邏輯。意思自治正是這個邏輯體系中不可或缺的一部分。在經(jīng)濟發(fā)展日益提高，社會發(fā)展不斷加速的今天，義務(wù)本位的思潮在漸漸向權(quán)利本位轉(zhuǎn)變。然而在民法體系中，民法以調(diào)動、激發(fā)民事主體參與民事活動的積極性為本位，也即個人本位。

三、個人本位與公共利益的沖突與協(xié)調(diào)

個人本位不同于傳統(tǒng)意義上的權(quán)利本位與義務(wù)本位，它以調(diào)動民事主體參與民事活動的積極性，更多地實施民事法律行為為己任，是與社會本位相對的一個概念。不難理解，個人本位強調(diào)的是從個人出發(fā)，充分尊重個體的自由意志，在民法上即意思自治原則在民事活動中的體現(xiàn)。個人本位是有其存在的正當(dāng)性的。從上文有關(guān)民法發(fā)展的經(jīng)濟基礎(chǔ)——市場經(jīng)濟的分析中，可以發(fā)現(xiàn)法律上的私法自治原則與經(jīng)濟學(xué)上的自由經(jīng)濟思想密切相關(guān)。自由資本主義時期，商品經(jīng)濟在自由競爭中獲得充分發(fā)展，市場規(guī)則則是以自由競爭對經(jīng)濟生活進(jìn)行自發(fā)矯正。商品經(jīng)濟的發(fā)展、市場經(jīng)濟的孕育與發(fā)展以及相伴而行的資產(chǎn)階級革命，實現(xiàn)了人類社會從農(nóng)業(yè)時代向工業(yè)經(jīng)濟時代的第一次社會轉(zhuǎn)型。此時，生產(chǎn)力大幅度提高，社會財富空前豐富，為了保護(hù)私有財產(chǎn)不受侵犯，資產(chǎn)階級提出了“私有財產(chǎn)神圣不可侵犯”的口號，并在民法上相應(yīng)完善了所有權(quán)制度。這是意思自治的經(jīng)濟基礎(chǔ)，同時也解釋了個人本位能夠成為主流觀點的原因。十九世紀(jì)西方著名啟蒙思想家所提出的天賦人權(quán)學(xué)說、社會契約論等理論學(xué)說也是在強調(diào)私權(quán)的重要性，即人作為個體所應(yīng)享有的自主管理自己的事務(wù)的權(quán)利。這些私權(quán)的“捍衛(wèi)者”們并非憑空產(chǎn)生，它們正是為抗衡公權(quán)力的濫用應(yīng)運而生。

隨著現(xiàn)代社會的不斷發(fā)展，政府職能日益擴張。政府已經(jīng)不再是過去警察國家的“守夜人”，而是扮演著管理社會公共事務(wù)和提供社會公共服務(wù)的角色，完成了從消極行政到積極行政的轉(zhuǎn)變，越來越注重對公共利益的維護(hù)。在這個轉(zhuǎn)變過程中，毫無疑問公權(quán)力會擴張。這也是行政權(quán)在形式過程中所不可避免的現(xiàn)象。同時，公共利益的概念往往是抽象的，在不同的場合有不同的注釋，因而對其的界定也往往是模糊的，就好像“正義有著一張普洛透斯似的臉”。此時，以個人本位為指導(dǎo)思想的個人利益與公共利益極有可能產(chǎn)生摩擦，兩者之間難免會出現(xiàn)沖突。在這沖突的背后折射出的是意思自治原則與公共利益原則的沖突。以我國為例，我國民法關(guān)于意思自治的規(guī)定主要體現(xiàn)在《民法通則》第四條規(guī)定的民事活動的“自愿”原則，《民法通則》第四條規(guī)定：“民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則?！比欢?，《民法通則》第七條規(guī)定：“民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益?！边@條規(guī)定體現(xiàn)了指導(dǎo)民事活動的公共利益原則?！睹穹ㄍ▌t》第五十五條第三款規(guī)定，民事法律行為應(yīng)當(dāng)不違反法律或社會公共利益?？瓷先ニ坪跏敲艿囊?guī)定，其實不然。這就好像一個事物的兩個方面，要用辯證、全面、聯(lián)系的觀點來看待。

孟德斯鳩曾說過，自由是做法律所許可的一切事情的權(quán)利：如果一個公民能夠做法律所禁止的事情，他就不再自由了，因為其他的人也同樣會有這個權(quán)利。法律在對人們的行為有所限制的同時也在是給與人們自由的。絕對的自由是不存在的。相對私權(quán)來說，這些限制就是公權(quán)力存在的邊界。對于私權(quán)來說“法無禁止即自由”：而對于公權(quán)力來說“法無授權(quán)不可行，法有授權(quán)必須行”。公權(quán)力的存在是為了更好的保障私權(quán)利的行使。這可以從盧梭的社會契約論中得到印證。在盧梭的社會契約論中，人們和國家以訂立契約的方式，把自身所享有的權(quán)利讓渡一部分給國家來行使，其最終目的仍是為了更好實現(xiàn)自身的利益。從這個意義上來說，強調(diào)公共利益的保護(hù)與意思自治并不矛盾，應(yīng)當(dāng)說公共利益原則有存在的正當(dāng)性價值。然而，在現(xiàn)實生活中，打著公共利益的幌子侵犯公民權(quán)利的案子比比皆是，強制拆遷無疑是最具有說服力的例子。這些強拆行為嚴(yán)重侵害了民事主體自治的權(quán)利。因此，政府必須是有限政府，也即限權(quán)政府，公權(quán)力必須得到限制，以防止其過度膨脹而觸犯到私權(quán)領(lǐng)域。在民法中，個人本位指導(dǎo)著民事主體從事民事活動的行為，它是意思自治原則在民法中的體現(xiàn)。從某種意義上來說，意思自治是在公權(quán)力和私權(quán)利之間架起的一座橋梁，能有效緩沖公權(quán)力對私權(quán)利可能造成的損害，而該項功能是民法其他原則所沒有的。