我國勞務派遣現(xiàn)狀分析

丁 芳

（金陵科技學院人文學院 江蘇·南京 211169）

工業(yè)革命帶來了活躍的資本和勞動力市場，勞務派遣作為能將這二者有效結合的重要制度應運而生，這個被各主要發(fā)達資本主義國家廣泛使用的制度也隨著中國改革開放的深入被引進中國。經濟的發(fā)展及中國的體制改革誕生了兩個重要群體，從土地上解放出來的農民工及自主擇業(yè)的大學生，市場上出現(xiàn)了有史以來數(shù)目驚人的“自由”受雇者，有效的勞務派遣制度能夠促進人才及人才信息的流動，惠及勞資雙方，因此成了中國制度完善的必須。

一、勞務派遣基本理論

（一）勞務派遣概念

勞務派遣或曰“人才租賃”，是指依法設立的勞務派遣機構和勞動者簽訂勞動合同后，依據(jù)與用工單位訂立的勞務派遣協(xié)議，將勞動者派遣到用工單位工作。勞務派遣的出現(xiàn)使得雇傭關系中勞動力的所有者與使用者分離，由傳統(tǒng)的勞動者與用人單位的兩方雇傭模式轉變?yōu)榕汕矙C制下的三方雇傭模式。勞務派遣這一用工形式在全世界得以迅速蔓延主要基于其不可替代的兩大用工優(yōu)勢。一是用工成本低，二是人事管理專業(yè)化。

（二）勞務派遣的歷史發(fā)展

勞務派遣作為一種勞動雇傭和使用相分離的就業(yè)制度，美國是其發(fā)源地，后來在歐洲與日本獲得了長足發(fā)展?，F(xiàn)代勞務派遣制度則產生于20世紀40年代的晚期、50年代早期的法國、英國、荷蘭、美國等國家和地區(qū)，而今勞務派遣制度已在世界上多數(shù)國家得到廣泛推行。世界上最早的人力資源公司萬寶盛華全球成立于1948年，是世界上最大的私人雇主，提供涵蓋整個雇傭生命周期和商業(yè)周期的一系列服務，包括人才推薦、臨時合同派遣、員工測評和篩選、培訓、外包和咨詢等。不僅如此，在世界上多數(shù)國家，勞務派遣在全部就業(yè)中的比重呈逐年上升到趨勢?！皠趧恿ε汕矘I(yè)者國際聯(lián)合會”的統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明，2004年各國派遣工占勞動者的比例，美國為1.93%，日本為1.3%，英國為5%，法國為2.1%，德國為1%。美國現(xiàn)在有7萬多家勞務派遣公司，以美國最大的派遣機構萬寶盛華為例，為全球40多萬個企業(yè)的200多萬人提供職業(yè)發(fā)展機會，年收入超過160億美元，曾排名世界五百強的前二百名。［1］

（三）勞務派遣類型比較

從對勞動者權利義務關系的影響以及勞動者與派遣單位之間的關系來看，勞務派遣基本上可以分為兩大類：即雇傭型派遣和登錄型派遣。在雇傭型派遣中，被派遣勞動者與派遣單位之間存在著持續(xù)的雇傭勞動關系，即使被派遣勞動者未被派遣出去工作，派遣單位仍有持續(xù)給付工資的義務。在這種型態(tài)下，派遣單位與被派遣勞動者之間簽訂的勞動合同，有持續(xù)性。不論是被派遣勞動者等待派遣工作的等待時間，還是派遣單位與用工單位間所訂立的勞務派遣協(xié)議期間結束，派遣單位與被派遣勞動者之間的勞動合同并不消滅。如果派遣單位要解除或者終止其與被派遣勞動者之間的勞動合同關系，將與普通勞動合同一樣，受到勞動法上解除或者終止方面的限制。即只要派遣單位與被派遣勞動者之間的勞動關系繼續(xù)存在，派遣單位就有義務繼續(xù)給被派遣勞動者發(fā)放工資。登錄型派遣指被派遣勞動者僅在派遣期間才與派遣機構訂立雇傭勞動合同。這種類型勞動者僅僅是在派遣單位進行登記，直到有用工單位向派遣單位提出勞動力需求，正好這個需求符合被派遣勞動者的條件，此時派遣單位才與被派遣勞動者簽訂勞動合同。這個勞動合同的期間一般是與勞務派遣協(xié)議的期間相同?？梢姡卿浶蛣趧张汕仓袆趧诱叩膭趧雨P系比雇傭型派遣中的勞動關系的更加不安定，出于對勞動者利益的保護，一般各國法律都會傾向于提倡雇傭型勞務派遣合同。《勞動合同法》在制度設計時也是優(yōu)先選擇了雇傭型勞務派遣方式。

二、我國勞務派遣制度存在的問題

（一）勞務派遣嚴重濫用

《勞動合同法》第六十六條規(guī)定：勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。然而，對于什么是“臨時性、輔助性、替代性”，《勞動合同法》并未給出清晰的定義，根據(jù)全國人大法工委勞動部的答復，臨時性意指用工期限不超過六個月，輔助性指非主營業(yè)務崗位，替代性則指正式員工離開無法工作的時間。法工委關于“三性”的解釋有其科學性，然而這個解釋并不具有法律效力，現(xiàn)實中濫用勞務派遣這種用工形式的情形比比皆是。這就導致了勞務派遣這一在西方只用于靈活就業(yè)的用工形式，在我國正呈泛濫之勢。按照全國總工會的調查報告數(shù)據(jù)顯示，我國勞務派遣工總數(shù)已經高達6000多萬，占到我國國內職工總人數(shù)的20%［2］。而且這個數(shù)字還在逐年上升。而世界發(fā)達國家勞務派遣工占總就業(yè)人口的比例不大，美國為2%、日本為 3.4%、英國為 2.6%、德國為 1.2%、法國為2.1%、荷蘭為 2.5%，多數(shù)分布在 3%以下［3］。 相比之下，我國勞務派遣用工占企業(yè)全部用工比例偏高。勞務派遣工幾乎遍布各行各業(yè)，包括各類企業(yè)、學校、醫(yī)院和事業(yè)單位，涉及的職業(yè)、崗位門類齊全。如此龐大的用工規(guī)模明顯超出了《勞動合同法》規(guī)定的“臨時性、輔助性、替代性”的用工范圍，勞務派遣用工形式逐漸演變成為一種主流的用工形式，標準勞動關系卻出現(xiàn)了邊緣化傾向。

（二）同工不同酬

同工同酬是《憲法》所保障的勞動者的基本權利之一，《勞動合同法》對這一原則加以確認。《勞動合同法》第六十三條規(guī)定：“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定?！笨梢姡覈婕皠趧訖喾矫娴牧⒎ㄒ恢币詠矶及淹ね曜鳛橐豁椈驹瓌t加以規(guī)定的。然而在業(yè)界，勞務派遣工與正式工同工不同酬的現(xiàn)象卻很普遍，勞動和社會保障部曾就“同工不同酬”調研了43家大型國有企業(yè)，發(fā)現(xiàn)相當一部分企業(yè)存在“同工不同酬”現(xiàn)象。廣東省省情調查研究中心發(fā)布的《2006年省情調查報告》顯示，廣東省“同工不同酬”現(xiàn)象也相當嚴重，不按崗位、技能、業(yè)績等個人素質和對單位的貢獻分配，而是按正式工、合同工、臨時工等“身份”來分配的現(xiàn)象還很多。［4］

（三）派遣公司資質過低

《勞動合同法》第五十七條規(guī)定：勞務派遣單位應當依照公司法的有關規(guī)定設立，注冊資本不得少于五十萬元。五十萬的注冊資本貌似比普通公司的注冊門檻高出很多，但其所能承擔的風險其實還是很有限的。依據(jù)現(xiàn)在的貨幣購買力來判斷，勞務派遣機構五十萬元旦注冊資本在實踐中己經不能作為勞務派遣機構是否具備一定實力的衡量標準。這就導致很多勞務派遣單位條件極其簡陋，通常只有幾部電話、幾臺電腦、兩三個工作人員，就堂而皇之地經營勞務派遣業(yè)務。因此，現(xiàn)階段勞務派遣的“飛速”發(fā)展是一種虛假繁榮現(xiàn)象，行業(yè)總體水平很低，業(yè)內無序競爭的現(xiàn)象嚴重，尚未形成有規(guī)模和有影響的勞務派遣企業(yè)品牌。

（四）逆向派遣嚴重

逆向勞務派遣是指勞動者已經有了工作，用人單位卻偏偏不與他簽訂勞動合同，而是找一家勞務派遣公司簽訂勞動力派遣合同，勞動者以派遣員工的名義從事勞動。在此情況下，實際用人單位與勞動者存在事實上的勞動關系，但通過簽訂勞動力派遣合同，卻將責任轉嫁給派遣單位，變成與勞動者沒有勞動關系的第三方?！澳嫦蚺汕病蓖鶎е屡汕矂趧诱吲c接受單位職工相比同工不同酬，不能享受正常的福利待遇，派遣單位和接受單位責任劃分不明確、不利于勞動者的保護等一系列問題?！澳嫦蚺汕病钡膶嵸|就是假派遣，與“勞務派遣”的立法目的背道而馳，而且由于其會損害“被派遣”勞動者的權益，因而也違背了不得利用法律達到不正當?shù)哪酥练欠ǖ哪康牡姆ㄖ卫砟睢?/p>

三、完善我國勞務派遣制度的建議

（一）合理規(guī)范勞務派遣適用范圍

我國現(xiàn)行《勞動合同法》對勞務派遣崗位所作的限制是“臨時性、輔助性、替代性”，然而這個“三性”的界定顯然過于含糊，需要進一步細致化。對此，國際上有兩個標準可供參考：第一是限定具體的行業(yè)。國外的勞動立法一般都對勞務派遣用工的行業(yè)范圍進行了明確規(guī)定。比如德國勞動立法明確禁止在高危行業(yè)采用勞務派遣用工形式，包括港口運輸業(yè)、建筑業(yè)、制造業(yè)等。韓國《派遣勞動者保護法》第五條也對禁止引入勞務派遣用工方式的具體行業(yè)作出了規(guī)定。［5］日本在《保障工人派遣業(yè)適當運行和改善派遣工人工作條件法》中明確了二十六種許可派遣的行業(yè)；第二是通過限制派遣期限界定勞務派遣適用范圍，將勞務派遣這一用工形式限定在短期勞動合同中。例如德國，只有期限不超過九個月的勞動合同中才允許使用派遣用工的方式。［6］

（二）界定同工不同酬的可實施性標準

同工同酬權是“人權”、“平等”理念的具體要求。我國1994年《勞動法》第四十六條規(guī)定：“工資分配應當遵循按勞分配原則，實行同工同酬?！贝送猓秳趧雍贤ā芬布毣藙趧诱叩耐ね隀?。但是這些立法均沒有給“同工同酬”一個明確的界定標準，因此，當發(fā)生“同工同酬”的爭議時，裁判機構必須給“同工同酬”作出一個科學的解釋。筆者認為，“同工同酬”標準的界定，必須著重把握以下三個方面：首先是勞動者的工作崗位和工作內容必須相同；其次是，勞動者付出了相同的工作量；再次是這些工作量換來了相同的工作業(yè)績。另外在分配過程中，“同工同酬”應實質上考量勞動者獲得的利益，不能一味追求形式均等。

（三）提高勞務派遣機構進入門檻

勞務派遣機構是否具備一定實力直接關系到勞務派遣市場秩序的穩(wěn)定和勞動者權益的保護，因此，勞務派遣機構的存續(xù)應當進行嚴格規(guī)范。政府勞動力市場監(jiān)管部門亟需提高勞務派遣公司市場轉入門檻，具體而言可以從兩個方面著手：首先是設置勞務派遣許可制度。勞務派遣許可制度是指凡是意圖從事勞務派遣業(yè)務的自然人或法人，必須事先向勞動行政主管部門提出設立申請，經審核批準并取得勞務派遣經營資質后才能從事勞務派遣業(yè)務的制度，該種特許準入制度的目的在于控制勞務派遣機構的數(shù)量，防止派遣機構的濫設，以免給被派遣勞動者帶來損害，從而抑制勞務派遣過度使用所產生的負面因素。［7］其次是建立保證金制度。從控制勞務派遣單位的市場準入門檻來看，保證金制度是一個行之有效且操作性極強的手段。保證金制度要求用工單位與派遣單位按風險大小和人員數(shù)量繳納一定數(shù)額的保證金，存放于勞動就業(yè)管理機構指定的專門銀行賬戶，作為被派遣勞動者權益被侵害時的救助基金進行使用。保證金制度引入了必要的風險擔保機制，保證派遣公司的運作資金。

（四）嚴格企業(yè)法律責任

日本20世紀70年代開始大面積應用勞務派遣這一用工形式，到1986年即制定了《保障工人派遣業(yè)適當運行和改善派遣工人工作條件法》，派遣人數(shù)從1986年的14萬增加至2005年的106萬，占其就業(yè)人數(shù)的21%。法國、德國、荷蘭、意大利、葡萄牙均制定了比較嚴格的勞務派遣立法，其立法中，關于派遣企業(yè)的法律責任都非常詳盡明確。而我國勞務派遣法律責任僅在 《勞動合同法》相關條文中有所涉及，《勞動合同法》第五十九條規(guī)定：勞務派遣單位派遣勞動者應當與接受以勞務派遣形式用工的單位訂立勞務派遣協(xié)議。勞務派遣協(xié)議應當約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責任。第九十二條規(guī)定：勞務派遣單位違反本法規(guī)定的，由勞動行政部門和其他有關主管部門責令改正；情節(jié)嚴重的，以每人一千元以上五千元以下的標準處以罰款，并由工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照；給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。這兩條規(guī)定均未涉及到逆向派遣的法律責任承擔問題，而現(xiàn)實中逆向派遣是派遣單位規(guī)避法律責任的主要途徑，因此我國應加強立法，限制逆向派遣在生活中的應用，或者將逆向派遣定義為非法行為，要求用人單位承擔違法運營的法律責任。

四、結束語

總之，勞務派遣制度在保護勞動者的權利規(guī)范企業(yè)用工方面起到重要作用，是我國目前制度建設的重要內容之一。當下，我國應針對勞務派遣濫用、同工不同酬、逆向派遣嚴重的現(xiàn)象從立法及制度上彌補漏洞，給各相關概念在立法上確定明確的邊界，同時應提高勞務派遣單位的門檻，保證派遣單位承擔責任的能力，從根本上維護勞動者的權利。

［1］王丹.國內外勞務派遣的現(xiàn)狀及發(fā)展趨勢探析［J］.經濟研究導刊，2011（33）：187－188.

［2］全國總工會.國內勞務派遣調研報告［R］.2011.

［3］鄭東亮.勞務派遣的發(fā)展與規(guī)制［M］.北京：中國勞動社會保障出版社，2010.124.

［4］柯振興.論同工同酬［J］.現(xiàn)代商貿工業(yè)，2009（09）：233－234.

［5］柯菲菲.勞務派遣工主張“同工同酬”的裁判困境分析［J］.研究探索，2011（12）：18－20.

［6］魏艷春.日本的人才派遣與《人才派遣法》［J］.中國人才，2001（10）：32－33.

［7］陳開一.論我國勞務派遣制度立法的完善［D］.西南政法大學，2011.23.