我國反壟斷執(zhí)法機構革新探析

許鷺嘉

摘要：國內(nèi)外的實踐證明，反壟斷執(zhí)法機構在規(guī)制經(jīng)營者競爭行為、維護市場競爭秩序、保護消費者權益等方面均有著重要的地位。我國《反壟斷法》于2007年8月30日通過，自2008年8月1日起施行。執(zhí)法四年多來，我國的反壟斷法執(zhí)法機構存在許多不足之處，其中反壟斷法執(zhí)法機構的統(tǒng)一性、權威性、能力建設（Capacity Building）等方面值得我們關注。

關鍵詞：競爭法；反壟斷執(zhí)法機構；能力建設；競爭文化

中圖分類號：D92229文獻標識碼：A文章編號：1006-723X（2013）03-0084-05

我國當前缺乏統(tǒng)一性的反壟斷執(zhí)法體系是由國情和現(xiàn)實所決定的，由此帶來的不足之處我們不可否認。為了革新我國反壟斷執(zhí)法機構，思考如何設立統(tǒng)一的、權威的“國家公平交易委員會”以專司競爭法律事務頗具現(xiàn)實意義。

一、設置統(tǒng)一的反壟斷執(zhí)法機構之必要

反壟斷執(zhí)法機構最早于美國產(chǎn)生， 1890年7月2日，美國聯(lián)邦國會通過了《The Sherman Act》，該法奠定了反壟斷法的堅實基礎，成為其他國家制定反壟斷法的藍本。

（一）反壟斷執(zhí)法機構于制度層面之統(tǒng)一性

任何部門法對于社會關系的有效調(diào)整均有賴于執(zhí)行，反壟斷法亦不例外。以下借鑒幾個范例。

1.美國反壟斷執(zhí)法機構之經(jīng)驗

司法部反壟斷局和聯(lián)邦貿(mào)易委員會構成了美國的反壟斷執(zhí)法機構，在反壟斷執(zhí)法機構設置模式上屬“二元模式”。

司法部反壟斷局于1903年成立，負責執(zhí)行《The Sherman Act》，局長經(jīng)總統(tǒng)提名、參眾議院批準上任。反壟斷局設辦公室、地區(qū)辦公室、職能處和特別顧問。主要負責調(diào)查案件，并根據(jù)調(diào)查結果權衡是否提起訴訟，需要特別注意的是，反壟斷局不具有獨立的審判權。其工作人員主要由實務經(jīng)驗豐富的執(zhí)業(yè)律師和優(yōu)秀的經(jīng)濟學家組成，可以及時提供客觀的法學和經(jīng)濟學分析。

接著，美國國會通過了《Clayton Antitrust Act》，制定了《Federal Trade Committee Act》，并根據(jù)后者創(chuàng)設了聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FTC），作為獨立的反壟斷執(zhí)法機構。委員會由5位經(jīng)總統(tǒng)提名和參眾議院批準的委員組成，委員任期7年，可連任，非法定事由不可隨意罷免。聯(lián)邦貿(mào)易委員會行政地位獨立，擁有包括準立法權和準司法權在內(nèi)的廣泛的權力，工作只受國會下設商委會監(jiān)督，只對國會負責。委員會設辦公室、地區(qū)辦公室和職能處，職能處包括經(jīng)濟處、競爭處和消費者保護處。經(jīng)濟處容有大量經(jīng)濟學家，旨在對案件主客體進行經(jīng)濟分析，為競爭處提供經(jīng)濟分析結果和案件處理意見；競爭處主要由執(zhí)業(yè)律師和高校法學教授組成，負責收集與案件有關的證據(jù)，對違法主體提起訴訟。[1]

上述二者均享有極大的權威性，相互獨立卻各自分工。為了更有序地進行反壟斷工作，雙方于1948年簽訂“The Memorandum”，在開始反壟斷調(diào)查之前，須通知對方，以達到減少重疊管轄的目的。至此之后，其他為了建立和完善反壟斷法律制度的國家爭相效仿此種通過專門法律設立統(tǒng)一的反壟斷執(zhí)法機構的方式，以確保其反壟斷法的切實施行。

2.日本反壟斷執(zhí)法機構之經(jīng)驗

日本于1947年效仿美國模式，設置了專為實施《禁止壟斷法》及其附屬法規(guī)的反壟斷執(zhí)法機構——公平交易委員會，在設置模式上屬“一元模式”。

《禁止壟斷法》規(guī)定，公平交易委員會受內(nèi)閣總理大臣管轄，但實際上其具有極高的獨立性，不受上級之監(jiān)督和指揮。委員會由1名委員長與4名委員構成，5位分別具有扎實的經(jīng)濟學、法學學術背景，由兩院同意、經(jīng)首相任命，不受國家公務員法之管轄，非出現(xiàn)法定事由不可罷免，可連任。[2]

公平交易委員會是一個享有準立法權與準司法權的行政機關。準立法權體現(xiàn)在其有權規(guī)定不當交易（unfair trade）的方式，有權制定案件處理程序、委員會內(nèi)部規(guī)章等方面。準司法權體現(xiàn)在它有權禁止和排除違反《禁止壟斷法》及其附屬法規(guī)的行為，同時對違法主體進行制裁等?！督箟艛喾ā芬?guī)定：“非經(jīng)公平交易委員會之告發(fā)，不得對私人壟斷等罪提起訴訟?！辈浑y看出，日本“一元模式”和美國的“二元模式”均具有權威的行政地位和廣泛的權力。

無論是美國的“二元模式”抑或是日本的“一元模式”，它們的反壟斷執(zhí)法機構的實踐經(jīng)驗均從制度層面證明了執(zhí)法機構之統(tǒng)一性尤為重要。

（二）反壟斷執(zhí)法機構于技術層面之統(tǒng)一性

1.反壟斷執(zhí)法機構兼當反壟斷和反不正當競爭雙重使命

革新我國反壟斷執(zhí)法機構之路徑，筆者提出設立“國家公平交易委員會”而非“國家反壟斷委員會”，意在突出對革新后反壟斷執(zhí)法機構兼當反壟斷和反不正當競爭雙重使命的期望。

期望其兼當“雙重使命”，探討反壟斷法與反不正當競爭法之聯(lián)系確為必要。首先，反壟斷法和反不正當競爭法均是競爭法律之子集，二者調(diào)整范圍存在一定的重疊和交叉。其次，二者的立法宗旨一致，均是為了打造和保持健康的市場競爭環(huán)境，確保穩(wěn)健發(fā)揮競爭機制之效用。再次，二法在淵源上亦具有緊密聯(lián)系，在世界各國和地區(qū)的立法例中有所體現(xiàn)：有一定數(shù)量的反壟斷和反不正當競爭內(nèi)容共存于一部或以上的立法當中。最后，壟斷與不正當競爭在一定程度上能相互轉化。例如規(guī)制不正當競爭行為可消滅一些壟斷行為于襁褓中；無節(jié)制發(fā)展的不正當競爭最終可導致壟斷。

不難得出，令反壟斷執(zhí)法機構兼當反壟斷與反不正當競爭雙重使命的優(yōu)越性如下：首先，“國家公平交易委員會”在準立法和準司法過程中不必區(qū)別對待反壟斷和反不正當競爭，為發(fā)揮準立法權和準司法權的最大效用提供了良好的施展空間，亦保證準立法權和準司法權之順利行使。其次，“國家公平交易委員會”擴大了原先反壟斷執(zhí)法機構的管轄范圍，增加了可規(guī)制行為和對象，有利于整合行政資源、節(jié)約執(zhí)法成本。最后，“國家公平交易委員會”實現(xiàn)了對二法的共同執(zhí)法，可以在一定程度上避免權力重疊，提高執(zhí)法效率。

2.能力建設（capacity building）和競爭文化培育（competition culture）

革新我國反壟斷執(zhí)法機構之路徑，另一項技術層面之措施是加強能力建設和培養(yǎng)競爭文化。

反壟斷執(zhí)法機構在國際上被稱為“競爭法律機構”。聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展委員會（UNCTAD）特別重視各國競爭法律機構的能力建設。2008年UNCTAD在瑞士發(fā)布了關于競爭法律機構能力建設的報告。報告回顧了UNCTAD在過去的二十多年里主導的能力建設項目和技術支持活動，直到2004年，UNCTAD的能力建設項目和技術支持活動才進駐到了亞洲、非洲、拉丁美洲以及加勒比海沿岸。

UNCTAD羅列了項目活動的六大特征：競爭推進活動（competition advocacy activities）；競爭立法的準備（preparation of competition legislation）；案件處理者的培訓（training of case handlers）；組織建設（institution-building）；消費者保護（consumer protection）；平行借鑒與跟進（peer reviews and follow-up）

實踐證明，在UNCTAD主導的跨國合作的框架內(nèi)，已經(jīng)有許多國家從能力建設項目和技術支持活動中獲益良多。

根據(jù)需求國家發(fā)展的程度，UNCTAD的項目活動分別有以下層次：幫助：解釋競爭政策在自由開放、與世界經(jīng)濟一體化的局勢下，演繹裨益最大化的重要角色；建議：基于《競爭模范法》（the Model Law on Competition）提供競爭立法思路，為執(zhí)行競爭法律而設置易于調(diào)整的、公共的執(zhí)法框架；在支持機構中培育“競爭文化”，包括政府機構、學術機構、商業(yè)團體、消費者協(xié)會和傳媒；為執(zhí)法人員的培訓提供多樣化活動，加強“南南對話”（South–South cooperation）。[3]

根據(jù)2004年6月生效的UNCTAD合意（the S？o Paulo Consensus），加強能力建設、培育競爭文化，有利于避免和廢除反對正常競爭的機構和實踐；有利于提高參與競爭的法人團體在國內(nèi)和國際上的責任感；有利于使發(fā)展中國家的產(chǎn)品生產(chǎn)者、事業(yè)單位和消費者從交易自由化中獲益；有利于提升競爭文化、加強競爭機構間的合作；有利于根據(jù)發(fā)展中國家的實際需要設置最適合的競爭法律和框架。

二、當前我國反壟斷執(zhí)法機構存在的問題

我國當前的反壟斷執(zhí)法是雙層次的行政機關模式，分散式的執(zhí)法模式雖然是較為現(xiàn)實的選擇，但卻存在反壟斷執(zhí)法機構權威性不足、“三駕馬車”統(tǒng)一性不足、能力建設（Capacity Building）和競爭文化（competition culture）受重視程度不夠等問題。

（一）權威性不足

美國和日本的反壟斷執(zhí)法機構行政地位高、獨立性強，只對最高立法機構負責，不受其他機構管轄，具有準立法權和準司法權，權威性儼然。

根據(jù)我國《反壟斷法》第9條、第10條，結合反壟斷實際執(zhí)法情況，我國的執(zhí)法模式為雙層次、分散式。國務院反壟斷委員會權力來源于《反壟斷法》，負有協(xié)調(diào)、組織反壟斷執(zhí)法的職責；商務部下設的反壟斷局、國家工商總局下設的反壟斷與反不正當競爭執(zhí)法局、國家發(fā)展和改革委員會下設的價格監(jiān)督檢查與反壟斷局共同承擔反壟斷執(zhí)法工作。以上機構只能制定、發(fā)布“指南”、“暫行辦法”、“暫行規(guī)定”等文件（非立法），且數(shù)量甚少。不難得出，我國的反壟斷執(zhí)法機構行政地位不高、均受非全國人大及其常委會的上級機關管轄和領導，實際工作中亦與準立法權和準司法權相去甚遠。

（二）“三駕馬車”統(tǒng)一性不足

“三駕馬車”指的是實際執(zhí)行反壟斷工作的三個機構：商務部下設的反壟斷局、國家工商總局下設的反壟斷與反不正當競爭執(zhí)法局、國家發(fā)展和改革委員會下設的價格監(jiān)督檢查與反壟斷局。

商務部下設的反壟斷局的主要職責：對經(jīng)營者集中（Combination）進行反壟斷審查；開展競爭政策的國際合作、交流活動；指導我國競爭主體于國外之反壟斷訴訟。

國家工商總局下設的反壟斷與反不正當競爭執(zhí)法局的職能：查辦、處理國內(nèi)涉及濫用市場支配地位（Abuse Dominant Position）及限制競爭協(xié)議（又稱“卡特爾”，Cartel）的案件；排除“行政性壟斷”（Administrative Monopoly）；參加涉及經(jīng)營者集中案件之審查。

國家發(fā)展和改革委員會下設的價格監(jiān)督檢查與反壟斷局的主要工作：查辦、處理涉及壟斷價格行為（Monopolistic Pricing）的案件。

除此之外，依據(jù)《反壟斷法》第10條，省、自治區(qū)、直轄市人民政府雖無執(zhí)行反壟斷法之權力，但可在國務院授權范圍內(nèi)享有一定的執(zhí)法權。

自2008年8月1日，我國《反壟斷法》施行以來，執(zhí)法4載有余，“三駕馬車”的實際執(zhí)法體系暴露了弊端：

1.執(zhí)法依據(jù)不統(tǒng)一

商務部下設的反壟斷局依據(jù)2006年9月8日起施行的《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》，對經(jīng)營者集中（又稱企業(yè)間合并）進行反壟斷審查。國家工商總局下設的反壟斷與反不正當競爭執(zhí)法局依據(jù)1993年12月1日生效的《反不正當競爭法》，對包括壟斷價格行為在內(nèi)的“卡特爾”進行查處。國家發(fā)展和改革委員會下設的價格監(jiān)督檢查與反壟斷局依據(jù)1998年5月1日起施行的《價格法》，對涉及壟斷價格行為的案件有管轄權。不同的法律法規(guī)使得“三駕馬車”在工作中不可避免地交叉、重疊。

2.分散式執(zhí)法，職能交叉

例如商務部下設的反壟斷局和國家工商總局下設的反壟斷與反不正當競爭執(zhí)法局于涉及經(jīng)營者集中案件的反壟斷審查工作中存在重疊。國家工商總局下設的反壟斷與反不正當競爭執(zhí)法局負責的涉及濫用市場支配地位、“卡特爾”和“行政性壟斷”的案件亦可能涉及壟斷價格行為，這與國家發(fā)展和改革委員會下設的價格監(jiān)督檢查與反壟斷局之工作又存在交叉。

（三）能力建設和競爭文化受重視程度不夠

前文已述及能力建設和競爭文化培育，并介紹了聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展委員會（UNCTAD）主導的對于反壟斷執(zhí)法機構（又稱“競爭法律機構”）的能力建設項目和技術支持活動。

1.能力建設相對欠缺

回顧我國反壟斷執(zhí)法機構的成員，以國務院反壟斷委員會為例：委員會現(xiàn)任主任，歷史學學士；現(xiàn)任副主任，經(jīng)濟學碩士；現(xiàn)任副主任，稀土冶金專業(yè)?？茖W歷；現(xiàn)任副主任，信貸專業(yè)中專學歷；現(xiàn)任副主任，經(jīng)濟學學士。包括“三駕馬車”在內(nèi)的上級領導和下設專門執(zhí)行機構領導，具有法學（拋去競爭法學不論）學術背景的只有現(xiàn)任商務部反壟斷局局長，他畢業(yè)于吉林大學法律系、研究生學歷、博士學位。

從反壟斷技術層面上，參照美國和日本反壟斷機構工作人員配置，我國反壟斷執(zhí)法機構的最重要的工作人員僅有少數(shù)具有經(jīng)濟類學術背景，只有一位具有法學學術背景。面對專業(yè)性極強、復雜度極高的反壟斷和反不正當競爭執(zhí)法工作，我國反壟斷執(zhí)法機構的執(zhí)法能力受到人員配置極大限制。目前我國反壟斷執(zhí)法機構雖然有組織反壟斷執(zhí)法培訓，但層次較淺、頻率較低、國際化水平也較低，如果僅僅停留在“工商總局專門發(fā)文要求全國工商系統(tǒng)對《反壟斷法》進行強化學習培訓”等層級，距離國際水準的能力建設還相去甚遠，對我國反壟斷執(zhí)法機構提升執(zhí)法能力的前景十分不利。

2.競爭文化相對稀薄

主流觀點認為，20世紀90年代日本經(jīng)濟的崛起離不開競爭政策的指導，這意味著日本的競爭文化并不是自發(fā)的，競爭文化需要培育與推進。相較于經(jīng)過60多年發(fā)展的日本競爭法，我國的競爭法律制度還處于起步時期。

日本公平交易委員會秉著現(xiàn)實主義的態(tài)度、持續(xù)推進的工作作風；運用靈活多樣的執(zhí)法方式；針對社會公眾和公共機構有的放矢地進行競爭推進；堅持公平交易委員會之信息公開；推動規(guī)制法的競爭法化以期“競爭法和規(guī)制法相互滲透”；建立競爭評估機制。[4]

反觀我國的競爭文化，不得不承認我國的競爭文化相對稀薄，競爭文化的培育和競爭推進存在極多處女地等待開墾。

三、我國反壟斷執(zhí)法機構革新之路徑

走好我國反壟斷執(zhí)法機構革新之路，須秉承科學、嚴謹、謙遜的態(tài)度，從以下幾個方面入手：

（一）執(zhí)法機構的統(tǒng)一性和權威性

1.統(tǒng)一性

無論是采用美國的“二元模式”抑或是日本的“一元模式”，科學的革新反壟斷執(zhí)法機構之關鍵在于統(tǒng)一性。

首先，確立我國反壟斷執(zhí)法機構的執(zhí)法模式，無論“一元”、“二元”或是當前的“三元”模式，均具有其合理性，不必刻意追求“一元”，統(tǒng)一性并不強調(diào)唯一性，即使是如今的“三駕馬車”并行，只要分工合理，亦是可以接受的。

其次，反壟斷執(zhí)法機構權力來源于法律，欲確立其統(tǒng)一性應當從立法層面上入手：統(tǒng)一《反不正當競爭法》、《反壟斷法》、《價格法》、《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》等法律法規(guī)中授權部分。例如可以將對經(jīng)營者集中（涉及壟斷價格行為的除外）的反壟斷審查權賦予商務部下設的反壟斷局專屬；將國內(nèi)涉及濫用市場支配地位、“卡特爾”和“行政性壟斷”（涉及壟斷價格行為的除外）的反壟斷和反不正當競爭審查權賦予國家工商總局下設的反壟斷與反不正當競爭執(zhí)法局專屬；將涉及壟斷價格行為的反壟斷審查權賦予國家發(fā)展和改革委員會下設的價格監(jiān)督檢查與反壟斷局專屬。

再次，沒有特殊情況，三個執(zhí)行機構互不干涉、相互獨立，如有涉及審查權爭議之案件，在啟動審查程序前，應跟審查權重疊的機構交流討論，最終明確唯一的機構負責查辦、處理爭議案件。

最后，三個執(zhí)行機構可考慮更改專司部門之名稱，以適應其專屬管轄權限，本文在此不再贅述。

2.權威性

日本“一元模式”的公平交易委員會和美國的“二元模式”反壟斷執(zhí)法機構均擁有權威的行政地位。權威性對于執(zhí)法機構獨立有效地行使反壟斷與反不正當競爭審查權、提高執(zhí)法效率和增強規(guī)制力度均功不可沒。

就權威性而言，我國反壟斷執(zhí)法機構應革新如下：首先，令執(zhí)法機構只受全國人大及其常委會的監(jiān)督，只對全國人大及其常委會負責；其次，執(zhí)法機構主要領導應由國家主席或國務院總理提名，經(jīng)全國人大任命，明確任期和連任制度，非因法定事由不可罷免；最后，參照美國和日本經(jīng)驗，執(zhí)法機構的行政級別應提升至正部級或者更高級別。

（二）能力建設和競爭文化培育

早在20多年前，聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展委員會（UNCTAD）就開始了幫助世界各國的能力建設項目和技術支持活動。自2004年起，UNCTAD的能力建設項目和技術支持活動進駐亞洲，這為我國反壟斷執(zhí)法機構的能力建設和我國競爭文化的培育提供了極佳的契機。

積極參與到UNCTAD主導的能力建設項目和技術支持活動，革新我國反壟斷執(zhí)法機構應當從以下幾個方面著重考慮：

1.能力建設

首先，定期且積極地派出反壟斷執(zhí)法工作人員參加UNCTAD的培訓（如South–South cooperation）；其次，鼓勵我國學者積極參與涉及競爭法學的國際性會議，鼓勵學者從事最前沿的國際競爭法律研究；再次，有選擇地吸收UNCTAD提供的競爭立法準備和組織建設建議；最后，注重國與國之間的平行借鑒，以期跟進成熟先進的反壟斷執(zhí)法經(jīng)驗。

2.競爭文化培育

首先，針對社會公眾和公共機構有的放矢地進行競爭推進；其次，堅持反壟斷執(zhí)法機構之信息公開；再次，推動規(guī)制法的競爭法化以期“競爭法和規(guī)制法相互滲透”；然后，建立競爭評估機制；之后，注重消費者權益保護；最后，秉持現(xiàn)實主義的態(tài)度和持續(xù)推進的工作作風，運用靈活多樣的執(zhí)法方式。

（三）準立法權和準司法權的授予

日本公平交易委員會和美國的反壟斷執(zhí)法機構均擁有包括準立法權和準司法權在內(nèi)的廣泛權力。

由成文法規(guī)定的權力授予更為妥當，可考慮將授權條文添加入我國《反不正當競爭法》、《反壟斷法》、《價格法》和《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》等法律，具體授權內(nèi)容如下：首先，賦予我國反壟斷執(zhí)法機構以有關反壟斷與反不正當競爭的法規(guī)、政策的制定權；其次，賦予我國反壟斷執(zhí)法機構以對于違反競爭法律的主體的調(diào)查、規(guī)制和懲罰權；最后，賦予我國反壟斷執(zhí)法機構以其他合理合法且有利于反壟斷與反不正當競爭執(zhí)法的權力。

（四）兼當反壟斷與反不正當競爭雙重使命

前文已述及反壟斷執(zhí)法機構兼當反壟斷與反不正當競爭雙重使命的優(yōu)越性，屬于反壟斷范圍（如濫用市場支配地位行為、限制競爭協(xié)議行為、企業(yè)合并、“行政性壟斷”、知識產(chǎn)權濫用行為等），以及屬于反不正當競爭范圍（如混淆行為、虛假廣告宣傳行為、侵犯商業(yè)秘密行為、不正當有獎銷售、商業(yè)賄賂行為等）[5]，在實際執(zhí)法過程中均歸入革新后的反壟斷執(zhí)法機構管轄范圍。

[參考文獻][1]章彥英，解志勇. 我國反壟斷執(zhí)法機構設置問題研究——以美國、德國為參照[J].國家行政學院學報，2008，（2）.

[2]林志強.日本與德國反壟斷機構模式比較[J].甘肅行政學院學報，2002，（1）.

[3]UNCTAD. Capacity-building on competition law and policy for development Untied Nations[R].New York and Geneva： UNCTAD，2008.

[4]徐士英，應品廣.競爭文化的培育和發(fā)展——從日本競爭主管機關競爭執(zhí)法、競爭推進談起[J].江蘇大學學報（社會科學版）， 2011，（5）.

[5]徐士英.新編競爭法教程[M].北京：北京大學出版社，2009.