事前通謀實(shí)施犯罪而部分行為人沒(méi)有實(shí)施行為的形態(tài)辨析

毛英歌　顧海寧

摘要：按照我國(guó)刑法學(xué)界的一般觀點(diǎn)，在共同犯罪已經(jīng)著手開(kāi)始后，對(duì)其中單個(gè)犯罪行為人的中止行為是否構(gòu)成犯罪中止的判斷標(biāo)準(zhǔn)是：行為人除了自己徹底放棄了犯罪意圖和犯罪行為之外，對(duì)其他人已經(jīng)著手的犯罪行為也要有效地避免其犯罪后果的發(fā)生。只有有效地防止了整個(gè)共同犯罪整體的危害結(jié)果的發(fā)生，其中止行為才能構(gòu)成犯罪中止。也就是說(shuō)，判斷這種中止行為是否構(gòu)成犯罪中止的關(guān)鍵在于行為人的中止行為是否對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生有實(shí)質(zhì)性的阻斷作用。

關(guān)鍵詞：共同犯罪；犯罪中止；犯罪既遂；量刑幅度

中圖分類(lèi)號(hào)：D90 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2013）27-0136-02

一、簡(jiǎn)要案情及訴訟過(guò)程

2010年11月25日凌晨，在邳州市運(yùn)河鎮(zhèn)四平旅社，被告人周某（男，1994年4月11日出生，小學(xué)文化，農(nóng)民）、陳某某（男，1992年12月13日出生，初中文化，農(nóng)民）預(yù)謀奸淫被害人郝某某，如不同意，就強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系，兩人還商定周某先“玩”。被告人周某、陳某某到郝某某住的房間內(nèi)欲與郝某某發(fā)生性關(guān)系，郝某某不同意，被告人陳某某在周某的授意下，毆打了郝某某，并和周某一起用言語(yǔ)威脅郝某某，致使郝某某不敢反抗，被告人周某將郝某某奸淫。其后，被告人陳某某進(jìn)屋要求與郝某某發(fā)生性關(guān)系，因周某提出還要和郝某某再發(fā)生一次性關(guān)系，以及郝某某不同意，而未果。在陳某某離開(kāi)房間后，被告人周某再次將郝某某奸淫。案發(fā)后，被害人郝某某乘周某睡覺(jué)之機(jī)，外出報(bào)警，民警在四平旅社將被告人周某、陳某某抓獲歸案。

2010年11月25日，周某、陳某某涉嫌強(qiáng)奸一案由江蘇省邳州市公安局立案?jìng)刹椋?011年1月17日偵查終結(jié)移送審查起訴。邳州市人民檢察院認(rèn)為被告人周某、陳某某違背婦女意志，采取暴力、脅迫手段，輪奸婦女，其行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪。犯罪行為中周某起主要作用，陳某某起次要作用，周某系主犯，陳某某系從犯。被告人周某、陳某某犯罪時(shí)均不滿(mǎn)十八周歲，系未成年人犯罪。2011年2月24日，邳州市人民檢察院以被告人周某、陳某某犯強(qiáng)奸罪向邳州市人民法院提起公訴。2011年4月12日，邳州市人民法院做出一審判決，采納周某、陳某某犯強(qiáng)奸罪，并適用《刑法》第236條第3款第4項(xiàng)的規(guī)定，應(yīng)處10年有期徒刑以上刑罰，但認(rèn)定陳某某系犯罪中止，且兩被告人犯罪時(shí)系未成年人，因此判決周某有期徒刑5年6個(gè)月，陳某某有期徒刑1年6個(gè)月。一審判決后，被告人周某、陳某某及其法定代理人均未提出上訴，而邳州市人民檢察院于2011年4月21日提起抗訴，認(rèn)為被告人陳某某的行為不構(gòu)成犯罪中止，且一審判決對(duì)被告人陳某某降低兩個(gè)法定量刑幅度處罰，量刑畸輕。2011年10月8日，徐州市中級(jí)人民法院做出終審判決，認(rèn)定邳州市人民檢察院提出的陳某某不構(gòu)成犯罪中止，且量刑畸輕的抗訴意見(jiàn)成立，維持周某的判決，改判陳某某有期徒刑3年。

二、單個(gè)行為人的實(shí)行行為在共同犯罪中的作用和評(píng)判

由于我國(guó)刑法條文的具體表述基本上都是以一人犯一罪為基礎(chǔ)的，因此在處理共同犯罪時(shí)，有些制度往往有特殊的規(guī)定。例如在處理共同犯罪時(shí)對(duì)中止犯就不是簡(jiǎn)單地套用“在犯罪過(guò)程中，自動(dòng)放棄犯罪或者有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的，是犯罪中止”之規(guī)定，而是對(duì)行為人有特殊的要求。

（一）共同犯罪的有機(jī)統(tǒng)一性

在共同犯罪中，雖然各行為人在具體犯罪中的地位和作用及其具體行為的表現(xiàn)可能有所不同，但每個(gè)具體的行為都是圍繞共同的犯罪故意來(lái)進(jìn)行的。也就是說(shuō)，共同犯罪是在共同故意的支配下，由各共同犯罪人的行為所結(jié)成的有著內(nèi)在有機(jī)聯(lián)系的行為整體，即各共犯均圍繞著同一目標(biāo)，成為一個(gè)統(tǒng)一的犯罪活動(dòng)的整體，共同對(duì)危害社會(huì)結(jié)果的產(chǎn)生起原因力作用。

（二）犯罪結(jié)果的有效阻隔性

即使個(gè)別行為人由于各種主觀的心理原因在行為過(guò)程中放棄了自己的犯罪行為，但如果這種放棄行為并沒(méi)有阻斷犯罪后果的發(fā)生，那么共同犯罪作為一個(gè)整體并沒(méi)有停留在既遂之前，這種中止行為就不構(gòu)成刑法所規(guī)定的犯罪中止。只有在共同的犯罪故意所指向的侵害后果被避免的情況下，才可能構(gòu)成共同犯罪的中止。共同犯罪的實(shí)質(zhì)要件是避免了犯罪故意所指向的侵害后果的發(fā)生。只有危害后果由于行為人主觀上的原因沒(méi)有發(fā)生，才可能構(gòu)成犯罪中止。同時(shí)，因?yàn)槲覈?guó)的刑法理論始終是堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一來(lái)確定刑事責(zé)任的，而犯罪的主觀心態(tài)的認(rèn)定仍然是通過(guò)外在的具體行為來(lái)確認(rèn)的。在共同犯罪已經(jīng)著手的情況下，表明了各行為人追求犯罪危害后果的單個(gè)故意和整體的共同故意，在這種情況下，如果要認(rèn)定單個(gè)行為人的主觀心態(tài)發(fā)生了根本轉(zhuǎn)變，必須要依靠其具體的有重大轉(zhuǎn)變意義的行為來(lái)證明。而有效避免危害后果發(fā)生的行為則正是最明顯能夠證明這種根本性轉(zhuǎn)變的表現(xiàn)。

實(shí)踐中，如果對(duì)共同犯罪中的單個(gè)中止行為一律認(rèn)定為犯罪中止的話，勢(shì)必出現(xiàn)利用他人的實(shí)施行為而達(dá)到自己犯罪目的的人可以減輕處罰的情況。

本案中，在被告人周某與陳某預(yù)謀奸淫郝某某，各共同犯罪人一同形成了共同的強(qiáng)奸犯罪故意，在這種共同故意的支配下，各共犯共同實(shí)施了脅迫、毆打行為，雖然陳某由于意志以外的原因未得逞，但被害人被強(qiáng)奸的結(jié)果已經(jīng)發(fā)生。因此，以?xún)杀桓嫒诵纬闪斯餐膹?qiáng)奸故意，在這個(gè)共同故意的支配下所實(shí)施的共同強(qiáng)奸行為從整體上已經(jīng)實(shí)行并已經(jīng)達(dá)到了既遂的狀態(tài)。

因此，考慮陳某放棄具體強(qiáng)奸的行為并未阻止強(qiáng)奸的危害結(jié)果的發(fā)生，其行為不屬于刑法上中止犯的范疇。但是，由于陳某的放棄行為在客觀上降低了整個(gè)共同犯罪的危害程度，也就是減輕了該共同強(qiáng)奸犯罪的社會(huì)危害性。因此法院認(rèn)為陳某系從犯，處刑輕于周某是適當(dāng)?shù)摹Ｒ虼藦闹饔^和客觀方面來(lái)說(shuō)，被告人的放棄行為都是應(yīng)當(dāng)?shù)玫叫谭ǖ目隙ㄔu(píng)價(jià)的，所以對(duì)陳某減輕輕處罰。

二、共同犯罪中單個(gè)行為人中止行為情況及其認(rèn)定

（一）單個(gè)共犯的有責(zé)性

犯罪是行為人主客觀相統(tǒng)一而形成的，此時(shí)，所有的外在表現(xiàn)都顯示原來(lái)的共同犯罪從整體上仍然在繼續(xù)進(jìn)行，只是少了一個(gè)個(gè)體的具體行為，但整個(gè)犯罪行為在整體上仍然存在，最多只是在強(qiáng)度上發(fā)生了變化而已。任何一共犯僅僅是消極地停止自己的犯罪行為，并不一定能全部消除其先前行為在心理和行為上已經(jīng)對(duì)整個(gè)共同犯罪行為產(chǎn)生的積極作用，倘若其他共犯繼續(xù)對(duì)整個(gè)共同犯罪行為實(shí)施完畢，引起犯罪結(jié)果的發(fā)生，那么這一結(jié)果中，仍然包含了他先前行為的作用，其仍應(yīng)對(duì)結(jié)果承擔(dān)既遂的責(zé)任。

（二）單個(gè)共犯的中止行為

單個(gè)共犯放棄自己的犯罪行為并制止他人繼續(xù)犯罪，避免了危害后果的發(fā)生。如行為人不僅停止了自己的侵害行為，同時(shí)還勸說(shuō)或是以其他方式制止了其他共犯的行為，或是保護(hù)受害人安全地逃脫了侵害。這種行為應(yīng)當(dāng)屬于犯罪中止，它屬于有效地避免危害后果的發(fā)生，使得整個(gè)共同犯罪都停留在既遂之前不能再繼續(xù)。

應(yīng)當(dāng)說(shuō)，有效性是判斷中止行為徹底性的有力標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)行為人確實(shí)有效地防止了犯罪結(jié)果發(fā)生時(shí)，所反映出來(lái)的主觀心態(tài)就只能是徹底地放棄了犯罪意圖，而且客觀上也沒(méi)有造成危害結(jié)果的發(fā)生。同時(shí)在單個(gè)人犯罪時(shí)，也只有這一標(biāo)準(zhǔn)才適用。因?yàn)樾袨槿碎_(kāi)始著手的行為已經(jīng)造成了危害結(jié)果即將發(fā)生這一狀態(tài)，只有排除有效這種狀態(tài)，才能證明行為人在主觀上消除了犯罪的故意。從另一個(gè)角度來(lái)說(shuō)，如果危害結(jié)果發(fā)生，該結(jié)果和行為人的犯罪行為之間存在刑法上的因果關(guān)系，此時(shí)即使行為人曾經(jīng)實(shí)施過(guò)某種程度上的制止行為，他也需要對(duì)該結(jié)果承擔(dān)完全的責(zé)任。

單個(gè)犯罪和共同犯罪存在很大的不同，在單個(gè)犯罪中，影響犯罪結(jié)果的除了外在因素就只有行為人自身的因素，而在共同犯罪中，則還包括其他共犯的因素。在這種情況下，對(duì)各行為人行為的評(píng)價(jià)必須考慮到其他共犯的影響。事實(shí)上，刑法中的主、從犯的規(guī)定也是考慮到這一因素的。

盡管陳某某未實(shí)施奸淫行為，且有放棄之意，但是陳某某并沒(méi)有采取積極的行為阻止周某實(shí)施犯罪或有效防止犯罪結(jié)果的發(fā)生，量刑上可以考慮這一情節(jié)，但不宜認(rèn)定為犯罪中止。考慮陳某放棄具體強(qiáng)奸的行為并未阻止強(qiáng)奸的危害結(jié)果的發(fā)生，其行為不屬于刑法上中止犯的范疇。但是，由于陳某的放棄行為在客觀上降低了整個(gè)共同犯罪的危害程度，也就是減輕了該共同強(qiáng)奸犯罪的社會(huì)危害性。因此公訴機(jī)關(guān)認(rèn)定陳某系從犯，一審、終審法院都采納了這一指控，并處刑輕于周某是適當(dāng)?shù)摹?/p>

三、對(duì)被告人連續(xù)降低兩個(gè)法定量刑幅度處罰是否符合法理

強(qiáng)奸罪法定刑期為“處3年以上10年以下有期徒刑和處10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑”。本案被告人陳某某系輪奸，法定刑期為10年以上有期徒刑。一審判決對(duì)被告人陳某某判處有期徒刑1年6個(gè)月，連續(xù)降低兩個(gè)法定量刑幅度處罰，違背了《刑法修正案（八）》第63條的規(guī)定，即“犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰；本法規(guī)定有數(shù)個(gè)量刑幅度的，應(yīng)當(dāng)在法定量刑幅度的下一個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰。”本案判決時(shí)，雖然《刑法修正案（八）》尚未施行，此前的法律亦未明確規(guī)定可以連續(xù)降低兩個(gè)法定量刑幅度處罰，減輕處罰應(yīng)當(dāng)是比照在沒(méi)有具體法定減輕情節(jié)時(shí)也就是普通正常量刑情況下的下一個(gè)量刑幅度內(nèi)處罰，綜合案情可以是刑種的減輕也可以刑期的減輕，但不能連續(xù)降低兩個(gè)甚至數(shù)個(gè)量刑幅度處罰。更不能低于罪名所對(duì)應(yīng)的法定刑整體以下量刑，否則就背離了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

四、結(jié)語(yǔ)

盡管我國(guó)《刑法》及相關(guān)的司法解釋、司法文件對(duì)強(qiáng)奸等嚴(yán)重侵犯公民人身、民主權(quán)利的行為做出了諸多的界定及實(shí)務(wù)中具體應(yīng)用的答復(fù)等，但由于立法的滯后性和司法實(shí)務(wù)的超前性和多變性中間會(huì)有很大的真空，因此在實(shí)務(wù)中往往出現(xiàn)這樣那樣的問(wèn)題，尤其是些常見(jiàn)的暴力性犯罪，雖然罪行常見(jiàn)，但正因?yàn)槠涠喟l(fā)性及多樣性，反倒給司法實(shí)務(wù)到來(lái)諸多問(wèn)題，因此對(duì)此應(yīng)當(dāng)多做探討，在掌握大量實(shí)務(wù)判例及百家諸言的基礎(chǔ)上提出真知灼見(jiàn)。本文以強(qiáng)奸罪的共同犯罪為切入，對(duì)共同犯罪中的未遂等未完成形態(tài)對(duì)了簡(jiǎn)要闡述，綜上而言事前通謀實(shí)施強(qiáng)奸，但行為人沒(méi)有實(shí)施實(shí)行強(qiáng)奸行為仍系共同犯罪既遂。然若事前沒(méi)有通謀，數(shù)人對(duì)同一受害人實(shí)施侵害，是否可認(rèn)定共同犯罪？筆者認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定，因?yàn)楦鶕?jù)共同犯罪理論，行為人著手實(shí)行犯罪已脫離原犯罪共同意志，行為上亦未形成整體合力，其對(duì)被害人的行為是在其獨(dú)立意志支配下獨(dú)立完成，雖被害人迫于先前脅迫而未回復(fù)良好狀態(tài)，但后卻是在新的脅迫或暴力下受到實(shí)行行為侵害。因篇幅有限，在此不再贅述。

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