過失共犯之“過失正犯”探討

摘要：根據(jù)我國《刑法》第二十五條規(guī)定：“二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論?！庇纱丝梢娢覈谭ù嬖诠餐^失的提法，同樣承認(rèn)共同過失犯罪的，只是不以共同犯罪論處。最高人民法院出臺(tái)的道路交通司法解釋中第五條將共同過失犯罪明確，引起學(xué)界較多爭論。我國共同過失犯罪的存在是有必要的，也是逐漸的在突破立法。但是我們應(yīng)該怎么對(duì)待過失共同犯罪行為的入罪，不能將所有的“共同”過失行為都定為共同犯罪。應(yīng)該明確共同過失犯罪的類型——共同過失正犯。

關(guān)鍵詞：共同過失犯罪；交通肇事罪；共同犯罪；共同過失正犯

中圖分類號(hào)：D914文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-4379-（2015）05-0108-02

作者簡介：楊國群（1990-），男，漢族，山東聊城人，西北大學(xué)法學(xué)院法律碩士。

我國現(xiàn)行刑法中第二十五條的規(guī)定：“二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論?！庇纱斯P者在此推論出在我國刑法中是存在共同過失的說法，即是承認(rèn)共同過失犯罪的，但是不以共同犯罪論處。還有刑法的司法解釋中涵蓋這一內(nèi)容即最高人民法院《交通肇事解釋》中的第五條第二款規(guī)定：“交通肇事后，單位主管人員、機(jī)動(dòng)車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人員逃逸致被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處。”在此最高人民法院司法解釋當(dāng)中，承認(rèn)了共同過失犯罪，但是是否所有的共同的過失犯罪行為都應(yīng)定為共同過失犯罪，具體在實(shí)用中一個(gè)怎么界定？

一、我國學(xué)界對(duì)共同過失共犯的理論

我國《刑法》第二十五條規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，但照他們所犯的罪分別處罰。”在我國理論界也存在較大的爭議，對(duì)共同過失犯罪具體理論的爭議有：否定說、肯定說、還有限制否定說，其中，否定說居于通說地位。

第一、限制否定說，陳興良在其《共同犯罪論》中介紹限制否定說同否定說相同的是，否認(rèn)過失的共同犯罪，但是肯定加重的共同正犯。①

第二、肯定說，馬克昌主編的《犯罪通論》中認(rèn)為某種犯罪的成立只要有數(shù)人的共同行為，主觀上即使出于過失，也可以成立共同犯罪不論共同正犯（實(shí)行犯）、教唆犯或者從犯（幫助犯），都可能以過失而成立。②

第三、限制肯定說，馬克昌主編的《犯罪通論》中提到，同肯定說相同的是，肯定過失的共同犯罪，但是認(rèn)為過失犯只可能構(gòu)成共同正犯，不存在過失教唆犯和過失從犯。③還有1928年中國舊《刑法》第49條規(guī)定：“二人以上于過失罪有共同過失者，皆為過失正犯?！彼赃^失正犯的存在才具有一定的合理性。

二、對(duì)限制肯定說的理解

通過案例閱讀與司法解釋的分析，筆者在此較認(rèn)同限制肯定說，即是說并不是所有的共同過失都認(rèn)定為“過失共犯”，只是認(rèn)為過失的共同正犯的觀點(diǎn)有合理性，且存在一定的理論根據(jù)。

（一）根據(jù)1997年修訂《刑法》第二十五條的規(guī)定，二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論。由此可見我國刑法存在共同過失的提法，是承認(rèn)共同過失犯罪的，只不過是不以共同犯罪論處。

（二）在認(rèn)定是否成立共同正犯的首要任務(wù)，首先在于是否在此同樣適用部分實(shí)行行為全部責(zé)任的原則。故意犯罪與過失犯罪都有各自的實(shí)行行為，從現(xiàn)實(shí)中看二人以上既可能共同實(shí)施故意犯罪，也可能共同實(shí)施過失犯罪，既然對(duì)故意犯的共同犯的共同實(shí)行行為能夠適用該原則，當(dāng)然也就沒有理由對(duì)過失的共同實(shí)行行為不適用該原則。④

（三）在這里要對(duì)共同正犯適用上述原則，從客觀方面而言，是因?yàn)槎艘陨系男袨楣餐霈F(xiàn)法益的侵害，是否“共同”引起了法益侵害應(yīng)當(dāng)根據(jù)客觀的因果法則進(jìn)行判斷。從主觀方面而言，是因?yàn)槎艘陨隙季哂锌韶?zé)性，而且具有意思聯(lián)絡(luò)。但意思的聯(lián)絡(luò)不能限僅僅定為故意的犯罪聯(lián)絡(luò)，只要就共同實(shí)施構(gòu)成要件的行為具有一般意義的意思聯(lián)絡(luò)即可。

（四）過失的教唆行為與過失的幫助行為不應(yīng)成立共犯。根據(jù)現(xiàn)行刑法規(guī)定，過失犯罪是結(jié)果犯，只有發(fā)生危害結(jié)果的，才成立過失犯罪。而過失的教唆與過失的幫助行為與危害結(jié)果之間不具有因果關(guān)系，因此在因果關(guān)系上不成立共犯。

交通肇事罪屬于過失犯罪，但在我國最高人民法院關(guān)于《交通肇事解釋》中的第五條第二款“交通肇事后，單位主管人員、機(jī)動(dòng)車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人員逃逸致被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處?！彪m然我國不承認(rèn)司法立法，但是在我國的司法現(xiàn)狀中，最高法院司法解釋在我國的司法審判中起到了引導(dǎo)作用。所以在我國共同過失犯罪的存在是有必要的。但是我們也要具體明確哪些共同的過失行為規(guī)定為共同犯罪，筆者更傾向?qū)ο拗瓶隙ㄕf的認(rèn)同，而不能把所有的過失教唆行為以及過失幫助行為都定為過失共同犯罪，應(yīng)該明確只有共同的過失正犯才可以定罪為共同過失犯罪。

三、在實(shí)務(wù)中如何界定

根據(jù)我國現(xiàn)行刑法的規(guī)定，是不贊成過失教唆和過失幫助行為入罪并以交通肇事罪定罪處罰，否則的話會(huì)肆意擴(kuò)大打擊寬度與廣度的，這樣就違背了我國刑法的罪刑法定的基本原則與違背了刑法的機(jī)能。

第一、根據(jù)現(xiàn)行刑法，交通肇事罪屬于過失犯罪，行為人主觀上為過失，即行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見違反道路交通法就會(huì)發(fā)生重大交通事故的可能，但因其疏忽大意而沒有預(yù)見；或者行為人已經(jīng)預(yù)見但是輕信能夠避免重大交通事故結(jié)果的發(fā)生。行為人也可能有意識(shí)地違反道路交通法，這種有意識(shí)的違反道交法在生活中屬于“故意”的范疇，但是這種有意識(shí)低違反道路交通法并不屬于刑法規(guī)制的“故意”。也即是說交通肇事罪上的“過失”應(yīng)該是對(duì)結(jié)果上的過失，而不是行為上的過失。

第二、過失的教唆與過失的幫助的行為人對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生并不存在過失，也可以是說過失的教唆行為以及過失的幫助行為與這危害結(jié)果之間并不存在刑法上的因果關(guān)系，而且在《刑法》第15條第2款明確規(guī)定：過失犯罪，法律有規(guī)定才負(fù)刑事責(zé)任。但是我國刑法、我國的立法解釋及其我國司法解釋并未將過失教唆與過失幫助行為人的行為明確規(guī)定為犯罪，因此過失的教唆與過失的幫助行為人不應(yīng)以交通肇事罪共同犯罪論處。

第三、《刑法》第3條規(guī)定的罪刑法定原則的最基本內(nèi)容是法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰。罪刑法定原則從其誕生之日起，就是從“不定罪”和“不處罰”角度提出來的。⑤由此可知，如果將過失教唆和過失幫助的行為定罪處罰，則從根本上違背了我國刑法的立法目的與基本原則。所以，在確定是否成立交通肇事罪，對(duì)行為人是否承擔(dān)刑事責(zé)任時(shí)，應(yīng)從刑法的實(shí)質(zhì)方面判斷，這種判斷要嚴(yán)格按照我國刑法的規(guī)定。

第四、從刑法的機(jī)能方面分析，是保護(hù)機(jī)能與保障的統(tǒng)一。⑥刑法的保護(hù)機(jī)能主要是通過懲罰和預(yù)防犯罪來實(shí)現(xiàn)的，⑦刑法的保障機(jī)能主要是保障公民的人權(quán)，即刑法具有保障公民個(gè)人自由、人權(quán)不受國家刑罰權(quán)不當(dāng)侵害的機(jī)能。⑧根據(jù)罪刑法定原則，只要行為人的行為不構(gòu)成刑法所規(guī)定的犯罪，行為人就不應(yīng)受到刑罰的處罰，這樣就限制了我國刑罰權(quán)的肆意亂用；對(duì)犯罪人只能根據(jù)刑法的規(guī)定給予刑法的刑罰處罰，不得超出刑法規(guī)定的范圍對(duì)行為人予以刑罰處罰，這便保障犯罪人免受不當(dāng)?shù)男塘P處罰。因此可知，將過失的教唆與幫助的行為入罪則違背了我國刑法的保障機(jī)能。

因此，在確定交通肇事罪是否成立、行為人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任時(shí)，既要運(yùn)用國家的刑罰權(quán)對(duì)交通肇事者予以懲戒，又要堅(jiān)持對(duì)犯罪人的人權(quán)保障，實(shí)現(xiàn)刑法的保護(hù)與保障機(jī)能的衡平。

對(duì)交通肇事罪中的共同過失犯罪的認(rèn)定，筆者仍然更加傾向于限制肯定說，即是肯定過失共同犯罪，但是只有共同正犯才成立共同過失犯罪，不存在過失教唆犯與過失幫助犯。

[注釋]

①陳興良.共同犯罪論[M].北京：中國社會(huì)科學(xué)出版社，1992：419.

②馬克昌主編.犯罪通論[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，1999：517.

③馬克昌主編.犯罪通論[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，1999：518.

④張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2011：324.

⑤劉憲權(quán)，楊興培.刑法學(xué)專論[M].北京：北京大學(xué)出版社，2007：27.

⑥陳興良.刑法的價(jià)值構(gòu)造[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，1998：526.

⑦周少華.罪刑法定與刑法機(jī)能之關(guān)系[J].法學(xué)研究，2005（3）.

⑧http：//www.lawtime.cn/info/xingfa/xingfazs/20110127107727.html，2014-11-3.