中華法系“重刑輕民”成因研究

杜路

摘 要： “重刑輕民”是中華法系有別于其他四大法系的鮮明特點(diǎn)之一。“重刑輕民”這一特點(diǎn)表現(xiàn)在立法上，是重視刑事法規(guī)的制定而忽視民事法規(guī)的制定；表現(xiàn)在法律適用上，是重視刑事訴訟而輕視民事訴訟以及民事制裁刑罰化等現(xiàn)象。通過法的本質(zhì)對“重刑輕民”這一法律傳統(tǒng)的成因進(jìn)行深入分析就會發(fā)現(xiàn)：自然經(jīng)濟(jì)的主導(dǎo)地位和商品經(jīng)濟(jì)的落后是其根本的經(jīng)濟(jì)原因；維護(hù)君主統(tǒng)治與宗法等級制度是其現(xiàn)實(shí)的政治原因和社會原因；重農(nóng)抑商政策是其直接的政策原因等。而這一傳統(tǒng)也對我國現(xiàn)代的法律產(chǎn)生了影響。

關(guān)鍵詞：自然經(jīng)濟(jì)；商品經(jīng)濟(jì)；君主專制；宗法等級制；重農(nóng)抑商

中圖分類號：D909.2 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-9107（2013）05-0157-06

中華法系，學(xué)界一般指源于夏，盛于唐，衰于清，并影響古代東亞與東南亞諸國的法律體系^[1]。而“重刑輕民”是其獨(dú)異于大陸法系、英美法系、伊斯蘭法系和印度法系的鮮明特點(diǎn)之一^[2]?！爸匦梯p民”是指中國古代法律體系中以刑為主，重視刑法的保護(hù)功能，而忽視民商法的調(diào)整職能^[3]。

一、“重刑輕民”的體現(xiàn)

（一）在法律制定上的體現(xiàn)

中國古代歷朝之法，雖在名目上有所不同，但都是 “諸法合體，以刑為主”。上古三代便有夏之《禹刑》、商之《湯刑》、西周之《九刑》及周穆王時(shí)代制定的《呂刑》，兼以刑事法律為主^[4]。而春秋戰(zhàn)國時(shí)代的《法經(jīng)》，作為中國歷史上第一部比較系統(tǒng)、完整的成文法，便確立了“王者之政莫急于盜賊”的刑事立法原則，將懲治盜賊犯罪作為其核心內(nèi)容，故《法經(jīng)》六篇中，以《盜法》和《賊法》為各篇之首，又有《囚法》、《捕法》以囚捕查辦犯罪，第五篇《雜法》懲治盜竊犯罪以外的其他犯罪^[5]。而民事法律方面的內(nèi)容則鮮有規(guī)定，僅摻雜了一些戶婚錢債田土等少量的民事規(guī)范^[6]。秦律繼承了這一立法傳統(tǒng)，而且受到先秦法家重刑思想的影響，從湖北云夢發(fā)現(xiàn)的秦簡來看，大部分內(nèi)容兼屬刑事法規(guī)，云夢秦簡《法律答問》的一百多條記述中，懲治盜賊的內(nèi)容就有八十多條。只有在《工律》、《金布律》和《法律答問》中散見一些關(guān)于民事主體、所有權(quán)、債權(quán)和婚姻家庭方面的民事規(guī)定^[7]。漢律六十篇，其中核心和主干就是承襲秦律，并以《法經(jīng)》為基礎(chǔ)的刑法典《九章律》。至于民事法規(guī)只有《雜律》和新增的《戶律》有少量條文^[8]。上述的立法傳統(tǒng)在三國兩晉南北朝時(shí)代得到了進(jìn)一步的傳承，并集中體現(xiàn)在《唐律疏議》中。

《唐律疏議》共十二篇，第一篇《名例律》規(guī)定了法定刑和刑罰原則，相當(dāng)于現(xiàn)代的刑法總則。中間九篇?jiǎng)t根據(jù)犯罪行為所侵犯的社會關(guān)系在整個(gè)社會關(guān)系中的地位來排列?！恫锻雎伞泛汀稊嗒z律》相當(dāng)于現(xiàn)代的程序法，置于最后，以示與其他篇目的區(qū)別^[7]。而涉及到民事法規(guī)的僅是《戶婚律》和《雜律》兩篇的一部分，以及《賊盜律》和《斗訟律》的個(gè)別條文[5]281-292。而且雖然除了律外，唐代還有令、格和式等法律形式，但它們都是關(guān)于刑事和行政法律的規(guī)定，鮮見民事方面的內(nèi)容。唐朝以后的歷代立法，都以唐律為藍(lán)本。宋元時(shí)期的《宋建隆重詳定刑統(tǒng)》（簡稱《宋刑統(tǒng)》），作為宋朝通行全國的根本大法，是以唐末《大中刑律統(tǒng)類》和后周《顯德刑統(tǒng)》為藍(lán)本而制定的一部綜合性的刑事法典。明朝的《大明律》雖然在體例上有所改變，但基本精神沿襲了唐律，外加上“重典制亂世”的重刑思想的強(qiáng)化（如《大誥》的編纂）。而清朝的《大清律例》可以說是集歷代法律之大成，完全繼承了重刑輕民的傳統(tǒng)，其刑事法規(guī)是其主體內(nèi)容，可謂“祖宗成法”[5]528。

（二）法律適用上的體現(xiàn)

中國古代，雖然早在西周就有“獄”（刑事訴訟）與“訟”（民事訴訟）之分，但民事訴訟較之于刑事訴訟卻十分落后，而且用刑事處罰來處理民事責(zé)任。

1.重視刑事訴訟而輕視民事訴訟。 西周時(shí)期的“獄”（刑事訴訟），不僅要求被害人持“劑”（訴狀）向官府起訴，而且要繳納“鈞金”（三十斤銅）作為刑事訴訟費(fèi)。而“訟”（民事訴訟），當(dāng)事人只要直接去地方官處起訴，而訴訟費(fèi)只需“束矢”（一百支箭）[7]40-41。春秋戰(zhàn)國時(shí)期的《法經(jīng)》中就列出專門的篇章《囚法》和《捕法》對刑事訴訟作出規(guī)定。此后歷代的法典都作出類似的安排，秦漢時(shí)期的《九章律》完全以《法經(jīng)》為基礎(chǔ)；隋唐時(shí)期的《唐律疏議》有《捕亡律》和《斷獄律》對刑事訴訟作專篇規(guī)定。對民事訴訟雖有所規(guī)定，但是沒有專門的篇章，而且對民事訴訟還有所限制。例如《宋刑統(tǒng)》中就對民事訴訟的時(shí)間作出限制，除了每年的農(nóng)歷十月一日至次年的正月三十日，其他時(shí)間都不能受理[7]198?！洞笄迓衫芬灿蓄愃频囊?guī)定。

而且，刑事訴訟的審級亦高于民事訴訟的審級。漢唐作為中國古代的王朝代表，其刑事審級都要高于民事審級。漢朝的刑事案件是從縣一級，再到郡一級，最高至廷尉。而民事案件是從縣一級，再到郡一級，最高只能到州一級。唐朝的刑事案件是從縣一級，再到州一級，最高至大理寺。而民事案件則是從縣級開始，最高只能到州一級。宋朝隨著商品經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展，民事案件日益增多，但在審級上卻與前朝沒有區(qū)別，反而在刑事審級上還復(fù)雜于前朝，在州一級和大理寺之間，還增加了路提點(diǎn)刑獄司復(fù)查[5]371-374。此后各朝在審級上都略同于宋朝。

2.民事責(zé)任用刑罰制裁。 就法律責(zé)任的制裁而言，中國古代的處理方式可謂“刑民不分”，不管是刑事責(zé)任還是民事責(zé)任，兼用刑罰來制裁。如秦律中針對不孝的行為，在《法律答問》中記載“免老告人以不孝，謁殺。[7]67”唐律中禁止隨意出賣田地，在《唐律疏議》的《戶婚律》中規(guī)定：“諸賣口分田者，一畝笞十、二十畝加一等，罪止杖一百。[5]284”婚姻方面，禁止良賤通婚和同姓通婚，在《唐律疏議》的《戶婚律》中規(guī)定：“賤人取良人女為妻，徒一年半”；“同宗共姓，皆不得為婚，違者，各徒二年?！崩^承方面，不按唐律立嫡長子繼承身份，也要“徒一年”[5]292。宋律在婚姻中也有類似唐律的規(guī)定?！端涡探y(tǒng)》的《戶婚律》禁止良賤通婚，其規(guī)定：“奴取良人女為妻者，徒一年半，女家減一等，離之。其奴自取者亦如之。主知情者，杖一百，因而上籍為婢者，流三千里。即妄以奴婢為良人，而與良人為夫妻者，徒二年。[5]341”對于動產(chǎn)的處分，《宋刑統(tǒng)》的《雜律》規(guī)定：“諸買奴婢、馬牛駝騾驢，已過價(jià)，不立市卷，過三日，笞三十；賣者減一等。[5]348”另外宋律中對逾期不履行債務(wù)都以“笞”、“杖”刑處之。對于田宅重疊典賣者，亦要“杖一百”[5]344。

明清亦沿襲這樣的傳統(tǒng)?！洞竺髀伞分稇袈伞穼Φ錂?quán)做了詳細(xì)的規(guī)定：“凡典、賣田宅不稅契者，笞五十，仍追田宅價(jià)錢一半入官。不過割者，一畝至五畝，笞四十，每五畝加一等，罪止杖一百，其田入官。”關(guān)于債務(wù)的規(guī)定，《戶律》規(guī)定：“負(fù)欠私債違約不還者，五兩以上，違三月笞十，每一月加一等，罪止笞四十。五十兩以上違三月笞二十，每一月加一等，罪止笞五十，并追本利給主。[5]493-495”對于家庭關(guān)系，《戶律》規(guī)定：“凡祖父母、父母在，兒子孫別立戶籍，分異財(cái)產(chǎn)者，同居卑幼不由尊長，私擅用本家財(cái)物者，均處二十貫笞二十，罪止杖一百。[5]499”《大清律例》之《戶律》對借款利率做出了規(guī)定：“每月取利不得超過三分，年月雖多，不過一本一利；違者，笞四十，以余利計(jì)贓，重者坐贓論，罪止杖一百。[7]262”

二、“重刑輕民”的成因

（一）自然經(jīng)濟(jì)主導(dǎo)，商品經(jīng)濟(jì)落后

中華文明發(fā)源于黃河流域和長江流域，這一區(qū)域擁有廣闊的沖擊平原和肥沃的土壤，加上大陸性季風(fēng)氣候，適合農(nóng)業(yè)的發(fā)展和定居生活，這使得中國在大約五千年前就進(jìn)入了農(nóng)耕文明，也正是農(nóng)耕文明的早熟，使得古代中國同以農(nóng)耕文明著稱的古埃及、古巴比倫、古印度并稱為四大文明古國。而同時(shí)，中國所在的區(qū)域又是一個(gè)相對閉塞的地理單元。西部是世界屋脊青藏高原和大戈壁沙漠，使中國在漢代才通過狹長的絲綢之路開啟了東西方文明的互動，而東部則是浩瀚的世界第一大洋太平洋，北部是寒冷多風(fēng)的荒原以及南方的崇山峻嶺。這種封閉的地理環(huán)境雖然使中華文明偏安于歐亞大陸東段，沒有像其他三大文明古國一樣過早的衰亡，但是也阻礙了文明的交流與競爭，使得中國人形成了以我為中心、守土為安的觀念，正如法國史學(xué)家謝和耐所說：“中國文明顯得似乎與一種發(fā)達(dá)的農(nóng)業(yè)類型有關(guān)，而這種農(nóng)業(yè)又幾乎完全局限于平原與河谷地。在漢地或被漢化的地區(qū)，大山從未被開發(fā)過，并且始終是另一類居民的領(lǐng)域。[9]P27”由此，便決定了無需商品交換依靠農(nóng)業(yè)生產(chǎn)就能自給自足的自然經(jīng)濟(jì)。

自然經(jīng)濟(jì)是古代中國社會的主導(dǎo)經(jīng)濟(jì)形態(tài)，可以說上至上古三代，下至清末民初，一直是物質(zhì)資料生產(chǎn)的主要方式。自然經(jīng)濟(jì)是社會生產(chǎn)力水平低下和社會分工不發(fā)達(dá)的產(chǎn)物，土地可以說是惟一的生產(chǎn)資料，生產(chǎn)技術(shù)落后，農(nóng)具自鐵器出現(xiàn)的兩千年里，基本沒有明顯變化。社會分工主要是農(nóng)業(yè)和家庭手工業(yè)，商業(yè)處于從屬地位。個(gè)體家庭是這種經(jīng)濟(jì)形態(tài)的基本生產(chǎn)單位，幾千年來維持著一家一戶、男耕女織、自給自足、老死不相往來的生產(chǎn)生活模式。而這種方式的生產(chǎn)規(guī)模狹小而且分散，生產(chǎn)僅用于自我消費(fèi)，不依賴市場，只有少量的商品用于交換。而生產(chǎn)資料的地主所有制，使得農(nóng)民人身依附于以皇帝為代表的地主階級，受其壓迫和剝削，雙方不存在平等的地位和交換的可能，實(shí)物地租的長期存在使得農(nóng)民被牢牢地束縛在土地之上，無法自由流通。綜合以上這些因素，可以得出，古代中國沒有商品經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生和發(fā)展的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，而眾所周知，民法是以商品經(jīng)濟(jì)的存在為其前提條件的。民法調(diào)整的是民商事法律關(guān)系，要求生產(chǎn)資料和勞動產(chǎn)品歸于不同的所有者并且用于交換，要求交易雙方處于平等地位，而不是一方完全依賴另一方。

經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，凡是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的比較好的地區(qū)，其民商事法規(guī)也相對發(fā)達(dá)，古代羅馬法的繁榮就是這樣。古羅馬處在地中海中部的亞平寧半島（今意大利），山多地少，自然資源相對貧乏，不利于農(nóng)耕文明的發(fā)展。然而，這在客觀上使得古羅馬國家相對開放，而地中海地區(qū)自古就是各種文明的富庶地區(qū)，貿(mào)易和文化交流頻繁，外加上航海業(yè)的發(fā)達(dá)，使得古羅馬所在的地中海地區(qū)很早就成為世界的貿(mào)易中心。而古羅馬雖然是奴隸制國家，但是由于被征服地區(qū)和因工商業(yè)發(fā)展而遷移來的平民大量存在，而且自公元前3世紀(jì)左右，平民在政治、經(jīng)濟(jì)和法律上都已取得了與羅馬貴族平等的地位，開始享有完全的公民權(quán)。這樣便為古羅馬簡單商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)生和發(fā)展鋪平了道路，而民商事法規(guī)也應(yīng)用而生。公元前450年，古羅馬就頒布了第一部成文法《十二表法》，主要都是涉及土地占用、債務(wù)、家庭、繼承等方面的民商事法規(guī)[10]62-63。而與《十二表法》基本屬于同一時(shí)代的《法經(jīng)》卻幾乎是一部刑法典。隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，羅馬法也不斷完善，成為建立在簡單生產(chǎn)基礎(chǔ)之上的最完備的法律體系，正如恩格斯所說：“羅馬法是對簡單商品所有者的一切本質(zhì)的法律關(guān)系（如買主和賣主，債權(quán)人和債務(wù)人，契約，債務(wù)等等）所作的無比明確的規(guī)定”[11]252。因此，古羅馬法也成為諸如《法國民法典》、《德國民法典》等民法典的立法基礎(chǔ)。

綜上，可以得出，自然經(jīng)濟(jì)的主導(dǎo)地位，以及商品經(jīng)濟(jì)的落后，是造成“輕民”的根本、內(nèi)在原因。

（二）維護(hù)君主統(tǒng)治與宗法等級制

統(tǒng)治者為了鞏固其統(tǒng)治，便極力維護(hù)其賴以生存的自然經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，并為此建立了龐雜的官僚機(jī)構(gòu)和軍事法律機(jī)器。而為了維持官僚機(jī)構(gòu)和軍事法律機(jī)器的運(yùn)行，以及滿足皇室尊親和世卿貴族奢侈生活的巨額開銷，統(tǒng)治者將其全部壓在了廣大農(nóng)民和底層手工業(yè)者身上，外加上各級官吏和地紳豪強(qiáng)的盤剝，農(nóng)民生活苦不堪言。一般每個(gè)王朝的早期，由于一些客觀的原因，如恢復(fù)生產(chǎn)的需要，或者統(tǒng)治者相對清明等，這種壓迫和剝削的力度會相對較輕，而在王朝的中后期，則不斷加重，民不聊生。農(nóng)民因無法忍受殘酷的壓榨，為了生存往往以身試法，甚至揭竿而起。因此，歷代統(tǒng)治者及其重視利用刑事法律來維護(hù)其統(tǒng)治和鎮(zhèn)壓農(nóng)民反抗，這樣就有了從《法經(jīng)》“王者之政莫急于盜賊”到明清“治世用重典”的刑事立法傳統(tǒng)。而“刑起于兵”，刑是從“兵刑合一”的狀態(tài)中分離出來的，但是刑與兵一樣，“其為暴力則一”的特征不曾有些許的改變，這意味著，“其為統(tǒng)治者工具則一”的本質(zhì)也依然如故[12]142。

同時(shí)，作為統(tǒng)治階層總代表的皇帝、天子，為了控制其遼闊的帝國和擁有萬世不移的皇權(quán)，集立法權(quán)、行政權(quán)和最高司法權(quán)等于一身，即所謂“溥天之下，莫非王土；率土之濱，莫非王臣。[13]377”皇帝的這種集權(quán)統(tǒng)治自秦始皇帝開始，延綿兩千多年，到了明清兩代，更是到了登峰造極的地步。國家被視為帝王掙得的“家業(yè)”或“產(chǎn)業(yè)”，企圖“二世三世，以至萬世的傳下去”[14]65。因此，為了維護(hù)這份“家業(yè)”或“產(chǎn)業(yè)”，統(tǒng)治者千方百計(jì)地制定各項(xiàng)措施以保護(hù)自己的皇權(quán)統(tǒng)治，而刑法就成了其實(shí)現(xiàn)這一目的的工具，制定極其嚴(yán)厲和殘酷的刑罰來維持其皇權(quán)和鎮(zhèn)壓人民的反抗。秦漢律中就有維護(hù)皇帝尊嚴(yán)的不敬罪、誹謗罪，有保護(hù)皇帝安全的闌入與失闌罪，以及維護(hù)皇權(quán)的廢格詔令罪、僭越罪等。這些犯罪一般都處以重刑，甚至處死^[15]。而自《北齊律》將維護(hù)君主統(tǒng)治的“重罪十條”入律后，便成為歷代封建法典的重要組成部分。隋朝《開皇律》將其改為“十惡”重罪，其中觸犯皇權(quán)者有四惡：謀反，謀大逆、謀叛和大不敬。謀反列為十惡之首就是謀取皇位；謀大逆指謀毀宗廟、山陵及宮闕；謀叛是背叛朝廷；大不敬就是偷盜皇室器物或祭祀用品，過失危及皇帝安全。十惡重罪不但一般要處以流刑以上之刑罰，遇大赦時(shí)也不赦免，而且即使在法律上享有優(yōu)待特權(quán)的貴族、官僚，一旦身犯十惡重罪，也不準(zhǔn)適用“八議”、“上請”、“減”、“贖”、“官當(dāng)”等優(yōu)待，真可謂“十惡不赦”了[7]159-160。到了古代社會后期，明清兩代隨著君主專制的極端加強(qiáng)，法律上對侵犯皇權(quán)的定罪量刑就更加嚴(yán)酷了。然而十惡重罪之所以一經(jīng)出現(xiàn)就被統(tǒng)治階級認(rèn)可，在于宗法等級制這一中國封建社會的社會基礎(chǔ)所推行的家長制作風(fēng)，其所遵循的君權(quán)、父權(quán)的專制，強(qiáng)調(diào)社會成員服從君父統(tǒng)治的義務(wù)本位，必然推崇刑事法律所調(diào)整的社會從屬關(guān)系和嚴(yán)刑峻法的威懾力。

宗法等級制是從西周時(shí)期創(chuàng)立的根據(jù)親屬關(guān)系的長幼、嫡庶、遠(yuǎn)近來決定政治上不同的地位或權(quán)利義務(wù)（尊卑），實(shí)現(xiàn)國家政治機(jī)器與王族的家族組織結(jié)構(gòu)合一的制度[14]86。西周統(tǒng)治者在總結(jié)夏商兩代經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)的基礎(chǔ)上確立了以“親親”（愛親）、“尊尊”（敬長）、嫡長子繼承制為核心的宗法等級制度。周人依據(jù)與王室血統(tǒng)的親疏來確定等級的貴賤，合“君統(tǒng)”與“宗統(tǒng)”為一體。簡單地說就是天子是天下的大宗之長，同時(shí)又是國家的元首。天子之位傳于嫡長子，其他兒子則被分封到各地建立并且統(tǒng)治諸侯國。諸侯相對于天子而言處于小宗的地位，而在諸侯國中，諸侯為國之大宗之長，同時(shí)也是一國之君。君之位傳于嫡長子，其他兒子被封為大夫。大夫相對諸侯而言，處小宗地位，而在大夫的封地“采邑”中，大夫是大宗，又是采邑的行政首長。大夫之位傳于嫡長子，其他兒子為士。士的嫡長子繼承士位，其他兒子則是庶人。庶人家里也有宗族組織，嫡長子自然承襲族長之位，是大宗，其余是小宗。通過這種層層分封，形成了大宗率小宗的以宗族內(nèi)部等級和家法為基礎(chǔ)的國家政治隸屬關(guān)系。一些異姓功臣貴族也通過聯(lián)姻成為這一宗法關(guān)系的組成部分。這樣，從天子到庶民，從國家到家戶，在政治和親屬關(guān)系上都渾然一體，真可謂“家國一體”、“天下一家”[16]111-112。這樣，君主成為天下的“君父”，官吏成為了“父母官”，而天下萬民成為了“子民”。因此對“君父”的義務(wù)成為了“子民”的最重要的義務(wù)，不履行義務(wù)甚至侵害到“君父”的行為，將被定為最嚴(yán)重的犯罪。雖然進(jìn)入封建社會后，宗法等級制受到動搖，但因?yàn)樘岢叭V五?！钡娜寮宜枷雽Ψ饨ㄉ鐣慕^對統(tǒng)治，以及自然經(jīng)濟(jì)中以父權(quán)為主的家庭生產(chǎn)方式長期存在，決定了宗法等級制在中國封建社會的基礎(chǔ)地位。這樣，“君親無將，將而必誅”、“準(zhǔn)五服以制罪”成為刑法的原則，十惡重罪成為最嚴(yán)重的犯罪。

與此同時(shí)，宗法等級制度不僅推崇刑事法律對社會的控制作用，而且將本應(yīng)該是民事法律調(diào)整的婚姻、家庭、繼承、田宅等人身關(guān)系與財(cái)產(chǎn)關(guān)系上也打上了宗法等級制的烙印。這使得作為私法的民法在古代中國更加羸弱。例如在人身關(guān)系方面，唐律就有“凡是同居之內(nèi)，必有尊長”，“諸戶主，皆以家長為之”。極力推崇男性家長的權(quán)威地位。婚姻上，“良賤不得通婚”、“同姓不得通婚”。離婚也要看是否有宗法或家族利益上的離婚理由，所謂“七去”（無子、淫佚、不事舅姑、口舌、盜竊、妒忌、惡疾），除“盜竊”和“惡疾”外，其他五項(xiàng)幾乎都會涉及到宗法和家族的利益，以“無子”與“不事舅姑”為甚。但是如果有宗法意義上的“三不去”（一經(jīng)持舅姑之喪、二娶時(shí)賤后富貴、三有所受無所歸）則不得“去”，否則“杖一百，追還合”。 而在繼承上仍然是一以貫之的嫡長子繼承制。在財(cái)產(chǎn)關(guān)系方面，唐律規(guī)定：“祖父母、父母在，子女別籍異財(cái)者，徒三年?！薄氨坝咨米詣佑眉覂?nèi)財(cái)物，處笞十至杖一百。[5]290-292”而且，一些無宗法可循的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，也按宗法原則來調(diào)整。如《宋刑統(tǒng)》之《戶婚律》中規(guī)定：典賣田宅等物業(yè)，要“先問房親，房親不要，次問四鄰，四鄰不要，他人并得交易。[5]343”另外，宗族內(nèi)部的家法、族規(guī)等習(xí)慣法，亦代替民法，調(diào)整著宗族內(nèi)部所謂“細(xì)故”的民事關(guān)系。

由上可以得出，如果說自然經(jīng)濟(jì)占主導(dǎo)地位和商品經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)是“輕民”的經(jīng)濟(jì)原因，那么維護(hù)君主統(tǒng)治與宗法等級制則是“重刑輕民”法律傳統(tǒng)的政治和社會原因。

（三）重農(nóng)抑商政策

“重農(nóng)抑商”“ 重刑輕民”就像一幅對聯(lián)一樣，“工整”地說明了二者在商事不發(fā)達(dá)和民商事法規(guī)不發(fā)達(dá)之間的關(guān)系。重農(nóng)抑商被歷代王朝奉為傳統(tǒng)國策，首先是為了維護(hù)以農(nóng)為本的自然經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，因此有了“民以食為天”、“農(nóng)業(yè)為國之本也”，正如求強(qiáng)變法之商鞅認(rèn)為的那樣，要國富民強(qiáng)只能通過“農(nóng)戰(zhàn)”，因此農(nóng)為“國之大利”。而商業(yè)則是與農(nóng)業(yè)爭奪勞動力資源、使田地荒蕪、糧食短缺的“國之害”，因此依靠商業(yè)則是“本末倒置”、“舍本逐末”。同時(shí)，統(tǒng)治者認(rèn)為國家的一切財(cái)富都?xì)w“王有”，而私人工商業(yè)是與其爭利，是對自己財(cái)富的“盜竊”，而且商業(yè)對宗法倫常和身份等級的破壞，則危害了其統(tǒng)治的根基，甚至?xí)霈F(xiàn)叛亂（如漢初的七國之亂就有商賈的支持和參與）。由此，各朝歷代都相似地制定了各種政策法規(guī)，不惜用嚴(yán)刑峻法來限制和打壓商業(yè)和商人階層，其主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1.重要商品的國家壟斷和禁止私營。 歷朝統(tǒng)治者對有利可圖之商業(yè)兼收為官營，頒布《鹽法》、《茶律》等法規(guī)限制或禁止私人工商業(yè)經(jīng)營。漢代以嚴(yán)刑禁止私人鑄鐵、煮鹽，敢有私鑄鐵器、私煮鹽者，要“鈦?zhàn)笾?，沒入其器物”[5]173。宋初，亦以嚴(yán)刑懲治私自煉鹽者，規(guī)定：私煉鹽者，三斤死；擅貨官鹽入禁法地分者，十斤死[5]356。明朝大明律規(guī)定：“凡犯私鹽者，杖一百，徒三年。若有軍器者，加一等，拒捕者斬。”對于販賣私茶，明朝《茶法》規(guī)定按照販私鹽來處理[5]502-503。從歷朝歷代看，被國家專營的除了鹽、鐵、茶，還有酒、曲、醋、香、丹、瓷、金、銅、錫、鉛、硝、硫磺、大黃、煙草、絲綢等數(shù)十種工商業(yè)之多，而且對于對外貿(mào)易也進(jìn)行限制，唐宋對對外貿(mào)易進(jìn)行國家專營，而到了明清兩代更是推行了海禁政策。

2.對商賈課以重稅并禁止商賈占田。 重農(nóng)抑商政策在漢初便已經(jīng)實(shí)行，漢高祖劉邦曾制定了“重租稅以困辱（商人）之”的法令，規(guī)定“民年十五以上至五十六，出錢賦人百二十，為一算”。但是商人則要“倍算”，即征收二百四十錢，藉以限制從事經(jīng)商。漢武帝時(shí)，更力圖從商人處搜刮財(cái)物，充實(shí)國家的財(cái)政收入。為此，先后頒布算緡令、告緡令，向商人重征財(cái)產(chǎn)稅，規(guī)定每二千錢抽取一算（一百二十錢）。這樣，許多中等以上的商人，因而破產(chǎn)[5]174-175。此后歷代王朝都沿襲這一政策，到清朝，官府還廣設(shè)鈔關(guān)，重征商稅。對于禁止占田，漢高祖時(shí)即下令商人不得“名田”（占田之意）。武帝時(shí)則頒行“限民名田”的法令，限制商人兼并土地，規(guī)定：“賈人有市籍，及家屬，皆無得名田，以便農(nóng)。敢犯令，沒入田貨”[5]172。

3.對商人進(jìn)行歧視。 古代中國社會和文化都“重本抑末”，“商”是排在“士、農(nóng)、工、商”的最末流，為商者往往被視為“重利輕義”、“唯利是圖”的代表，為世人所不恥。因此規(guī)定各種限制來貶低商人。首先，商人不得為官，如漢令規(guī)定：賈人不得為吏，犯者以律論。直到明清時(shí)代，商人子孫仍須數(shù)世以后才被允許參加科舉。其次，從車馬服飾方面對商人進(jìn)行羞辱。漢高祖劉邦下令商人不得“衣絲乘車”，漢律也明確規(guī)定商人不得“衣錦繡”和“乘車馬”。而晉律規(guī)定：“儈賣者皆當(dāng)著貼白貼額，題所儈賣者及姓名，一足著白履，一足著黑履”。明太祖亦下詔：“農(nóng)民之家許穿細(xì)紗絹布，商賈之家止穿絹布。如農(nóng)民之家但有一人為商賈，亦不許穿細(xì)紗。”類似之規(guī)定歷朝歷代皆有涉及[14]299。

總之，可以看出，“重農(nóng)抑商”的傳統(tǒng)國策直接影響了我國商人階層和私人工商業(yè)的發(fā)展，使得民事法律沒有經(jīng)濟(jì)和社會依據(jù)，而且對商人動輒用刑，這樣，“重農(nóng)抑商”政策成為導(dǎo)致“重刑輕民”法律傳統(tǒng)的政策原因和直接原因。

而正是上述因素的綜合影響，使得“重刑輕民”的傳統(tǒng)伴隨著中國傳統(tǒng)社會長達(dá)五千年之久。不僅使中華法系迥異于世界各大法系，而且也影響著我國現(xiàn)代法律文化，尤其是建國初期“私”的觀念被法學(xué)界刻意回避，像婚姻法這樣傳統(tǒng)私法范疇的法律，被變?yōu)椤盎橐龉芾矸ā边@樣的公法范疇的法律，出現(xiàn)了如上所述的民事制裁刑罰化的現(xiàn)象。而在一般國人法律常識中，很難突破諸如搶劫殺人、偷盜貪污等這些刑事范疇的內(nèi)容，而對如所有權(quán)、意思自治、侵權(quán)行為等概念知之甚少。只是在改革開放三十多年里，隨著市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展和社會文明程度的提高，對調(diào)整商品交換的民商法律和維護(hù)公民權(quán)利的民商事法律的需求急劇擴(kuò)大，使得民法、商法這樣的私法得到了長足的發(fā)展，但即使是這樣，我國的民法典至今仍然“含苞待放”，私權(quán)入憲、物權(quán)法和侵權(quán)行為法的頒布也是在21世紀(jì)初才逐漸實(shí)現(xiàn)的。因此，在社會主義法治理念的建設(shè)中，要逐漸擺脫“重刑輕民”這一法律傳統(tǒng)的影響，不斷提高和完善國家的民商事法律，維護(hù)公民的合法權(quán)利和促進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)又好又快的發(fā)展。

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Research on Cause Why Criminal Laws Were Attached More Importance to Than Civil Laws in Chinese Legal Genealogy

DU Lu

（Law school， Xian Jiaotong University，Xian 710049，China）

Abstract：That Criminal Laws were attached more importance to than Civil Laws is one of characteristics in Chinese Legal Genealogy. It shows on the legislation and the application of law. This article， by means of the Nature of Law， analyses the Cause Why Criminal Laws Were attached more importance to than Civil Laws， and finds： （1） That the natural economy was more developed than the commodity economy is the fundamental economic reason； （2） Defending the feudal autocratic monarchy and the patriarchal clan system is the political and social reason； （3） That the agriculture was more important than the commerce is the reason of policy.

Key words：natural economy； commodity economy； feudal autocratic monarchy； patriarchal clan system； to attach more importance to agriculture than commerce