完善軟件著作權(quán)保護的若干建議

一體化的立法保護能夠提高軟件保護的效力等級，增強保護的權(quán)威性。制度設計上可將《計算機軟件保護條例》基本理念和行之有效的主要制度納入《著作權(quán)法》的統(tǒng)一制度系統(tǒng)，將上述一體化保護理念貫徹到相應的制度設計上，切實建立一體化保護軟件著作權(quán)的法治機制。

1991年頒布實施，后經(jīng)2001年修訂的《計算機軟件保護條例》（以下稱《條例》）確立了我國計算機軟件著作權(quán)保護的基本理念與制度，明確將鼓勵計算機軟件的開發(fā)與應用，促進軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展作為立法宗旨，強調(diào)對軟件著作權(quán)的保護不延及開發(fā)軟件所用的思想、處理過程、操作方法或者數(shù)學概念等。這一軟件著作權(quán)模式既考慮了計算機軟件作品的復雜性、創(chuàng)新程度參差不齊的實際狀況，又兼顧了權(quán)利人利益與公眾利益的平衡，順應了當時我國軟件產(chǎn)業(yè)發(fā)展的需要。

《條例》以單行行政法規(guī)的形式賦予計算機軟件權(quán)利人享有發(fā)表權(quán)、復制權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)、發(fā)行權(quán)、取得報酬權(quán)、出租權(quán)、信息網(wǎng)絡傳播權(quán)和翻譯權(quán)等，軟件作品的主體主要是法人和組織，軟件權(quán)利人享有權(quán)利的屬性以經(jīng)濟權(quán)利為主，精神權(quán)利為輔，彰顯了軟件作品實用性和工具性的特點，基本符合TRIPS協(xié)議的規(guī)定，在當前正在進行的《著作權(quán)法》修訂中，這些行之有效的制度應當繼續(xù)發(fā)揮應有的作用。

然而，軟件著作權(quán)保護中也存在一些不容忽視的問題，如軟件正版化制度基礎薄弱問題、網(wǎng)絡環(huán)境下軟件作品的使用問題、軟件盜版行為屢禁不止等問題。軟件著作權(quán)保護亟需全面深入的制度創(chuàng)新以更好地保護軟件著作權(quán)人合法權(quán)益，保障我國軟件產(chǎn)業(yè)持續(xù)健康發(fā)展。

一、提高立法層次，一體化保護軟件著作權(quán)

原有的計算機軟件著作權(quán)保護以國務院以單行條例的形式實行特別法保護，這種保護模式效力等級低，保護的權(quán)威性和力度遠遠不夠?！吨鳈?quán)法》修訂中，應當將計算機軟件作品和其他類型的作品納入一體化法律保護中，將計算機軟件作品作為著作權(quán)法法律規(guī)制的一般性作品加以保護，不再設置軟件保護的特別法。

一體化的立法保護能夠提高軟件保護的效力等級，增強保護的權(quán)威性。制度設計上可將《計算機軟件保護條例》基本理念和行之有效的主要制度納入《著作權(quán)法》的統(tǒng)一制度系統(tǒng)，將上述一體化保護理念貫徹到相應的制度設計上，切實建立一體化保護軟件著作權(quán)的法治機制。

二、吸收國外著作權(quán)法立法經(jīng)驗，科學界定計算機程序

軟件技術(shù)的發(fā)展以及國內(nèi)外軟件版權(quán)保護的實踐表明，計算機程序的內(nèi)涵較之先前有了實質(zhì)性變化，計算機程序的獨創(chuàng)性不僅體現(xiàn)在指令上，還體現(xiàn)在相關(guān)數(shù)據(jù)上，在軟件技術(shù)實現(xiàn)和功能實現(xiàn)中指令、符號、數(shù)據(jù)不可分割?！抖砹_斯民法典》（著作權(quán)法）將計算機程序界定為：以客觀形式表現(xiàn)的，用于電子計算機或其他信息處理裝置運行的數(shù)據(jù)與指令的總和，準確地表達了計算機程序內(nèi)涵與屬性的最新變化，恰當?shù)胤从沉水斀裼嬎銠C程序使用和發(fā)展的態(tài)勢。《著作權(quán)法》修訂中當及時吸收俄羅斯著作權(quán)法的立法經(jīng)驗，將計算機程序界定為：以客觀形式表現(xiàn)的，用于電子計算機和其他信息處理裝置運行的數(shù)據(jù)與指令的總和。

三、多管齊下，為軟件正版化構(gòu)筑有效制度

對計算機程序的合理使用范圍的限制是軟件正版化的制度根基。計算機程序的合理使用涉及國家、著作權(quán)人、軟件使用者之間的利益平衡，涉及對不當使用行為和濫用合理使用行為的限制和規(guī)制。應當多管齊下，為國家軟件正版化構(gòu)筑有效的制度支撐。

首先，明確規(guī)定計算機程序的修改權(quán)，保護軟件作品完整權(quán)。網(wǎng)絡信息技術(shù)和計算機程序緊密融合使得對計算機程序進行修改的方式或形式日益復雜，計算機程序的動態(tài)修改技術(shù)手段日益多樣，軟件正版化工作由此步履艱難。云計算技術(shù)的發(fā)展更加催生了對計算機程序進行移除、增補、刪節(jié)或者以改變指令、語句順序外的其他方式或形式的動態(tài)修改行為，這些行為使軟件作品的正常使用目的難以實現(xiàn)，損害了軟件作品的完整權(quán)。設置修改權(quán)，遏制計算機程序運行中的動態(tài)修改行為，已經(jīng)成為軟件正版化的重要制度基礎?！吨鳈?quán)法》的修訂應當對修改權(quán)制度做出適當安排，以更好地體現(xiàn)立法的前瞻性，增強《著作權(quán)法》的適應性。借鑒《伯爾尼公約》的有關(guān)規(guī)定，修改權(quán)可定義為，對計算機程序進行增補、刪節(jié)，或者改變指令、語句順序和其他變動的權(quán)利。

其次，完善軟件作品合法使用制度，為軟件正版化構(gòu)筑堅實的制度基礎。對計算機程序進行裝載、顯示、運行、傳輸或儲存等復制行為是計算機程序廣泛存在的使用行為，這些“功能性使用行為”屬于著作權(quán)“復制行為”，規(guī)范這些行為是軟件正版化的基礎?，F(xiàn)行《著作權(quán)法》和《條例》對此明確不夠，只有在民事司法解釋中進行了有限說明，導致保護范圍過窄?！吨鳈?quán)法》修訂中應當著力完善軟件作品的功能性使用行為的限制制度。一方面明確合法使用的范圍：經(jīng)權(quán)利人的許可，根據(jù)使用需要，可將計算機程序裝入計算機等具有信息處理能力的裝置內(nèi)；可在計算機等具有信息處理能力的裝置上對計算機程序進行裝載、顯示、運行、傳輸或儲存等復制行為；為了學習和研究計算機程序內(nèi)含的設計思想和原理，計算機程序復制件的合法所有者，通過安裝、顯示、傳輸或者存儲等方式復制少量計算機程序，可不經(jīng)過計算機程序著作權(quán)人許可，不向其支付報酬。另一方面，要對合理使用行為進行必要的限制：未經(jīng)權(quán)利人許可，計算機程序的合法使用者不僅有義務保證軟件使用中不得向任何第三方提供必要修改后的程序，更不得向第三方提供任何方式和形式的修改程序的技術(shù)工具；合法使用者防止計算機程序損壞而制作備份復制件應當有明確的數(shù)量限制，且此備份復制件不得通過任何方式提供給他人使用，并在本人喪失合法授權(quán)時，負責將備份復制件銷毀。

再者，合理平衡善意第三人與軟件著作權(quán)人之間的利益。善意復制件使用人的繼續(xù)使用是軟件正版化推進中必須解決難題之一，相應的制度設置應當允許善意第三人的繼續(xù)使用，同時應當尊重計算機程序著作權(quán)人的著作權(quán)。對善意軟件復制件使用人責任的規(guī)定過于寬松，將會導致軟件著作權(quán)人合法權(quán)益受到侵害威脅。善意復制件人一旦知道其使用的計算機程序侵權(quán)后，如為避免重大損失繼續(xù)使用計算機程序的行為實際上是善意第三人和著作權(quán)人之間的契約行為，善意復制件人的繼續(xù)使用應當由雙方協(xié)商，取得著作權(quán)人的許可。

四、加大軟件盜版打擊力度，提高軟件侵權(quán)成本

軟件盜版屢屢發(fā)生的一個很重要原因在于軟件侵權(quán)打擊力度不夠，盜版者的違法成本過低。為此，應當加強軟件著作權(quán)的執(zhí)法，合理設置軟件著作權(quán)侵權(quán)賠償責任和刑事責任，遏制最終用戶盜版侵權(quán)，對惡意侵權(quán)行為加大制裁力度。

軟件著作權(quán)保護至關(guān)重要的問題就是如何通過法律途徑遏制最終用戶盜版侵權(quán)。目前，計算機軟件最終用戶盜版，特別是企業(yè)最終用戶的盜版侵權(quán)行為，是中外軟件著作權(quán)人維護合法權(quán)益面臨的嚴峻挑戰(zhàn)。世界不少國家都依據(jù)WTO的相關(guān)協(xié)議通過國內(nèi)立法對最終用戶商業(yè)性使用盜版侵權(quán)行為追究相應的刑事法律責任，很大程度上震懾和遏制了企業(yè)最終用戶盜版侵權(quán)行為。在本次《著作權(quán)法》的修訂和完善中，對商業(yè)最終用戶侵權(quán)盜版致使軟件著作權(quán)人遭受嚴重損失的行為的刑事追責問題應予以解決，將商業(yè)最終用戶未經(jīng)授權(quán)使用、安裝計算機軟件的行為規(guī)定為以非法復制的方式侵犯著作權(quán)的行為，以此實現(xiàn)《著作權(quán)法》有關(guān)侵犯著作權(quán)的刑事責任的規(guī)定與相關(guān)刑事法律的規(guī)定的銜接。

著作權(quán)的執(zhí)法應當與專利執(zhí)法、商標執(zhí)法相統(tǒng)一，執(zhí)法依據(jù)應當具體，應當有利于著作權(quán)執(zhí)法的及時有效開展；侵權(quán)賠償要足以彌補著作權(quán)人因遭受侵權(quán)所致的全部損失，以增加侵權(quán)者的違法成本。損失難以計算的，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償，權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人的違法所得應參照損失發(fā)生時權(quán)利交易（轉(zhuǎn)讓、許可等）的市場價格確定；提高侵權(quán)法定賠償額的額度。侵權(quán)人還應當足額賠償權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的開支并單獨計算。

為了更加有效地維護軟件作品權(quán)利人的利益，為軟件產(chǎn)業(yè)的持續(xù)健康發(fā)展打下堅實法律保障基礎，對兩次以上侵犯著作權(quán)的行為或故意侵犯著作權(quán)情節(jié)嚴重的行為，可設立懲罰性賠償制度，對于兩次以上侵犯著作權(quán)或者相關(guān)權(quán)的，或故意侵犯著作權(quán)使著作權(quán)人遭受嚴重損失的，按上述侵權(quán)賠償數(shù)額的二至三倍確定賠償數(shù)額。另外，為打擊惡意侵權(quán)，保證權(quán)利人能夠通過技術(shù)保護措施保護其合法權(quán)益不受侵犯，威懾和制止日益泛濫并給權(quán)利人造成巨大損失的破壞技術(shù)保護措施的行為，本次《著作權(quán)法》修訂應當加大對技術(shù)保護措施的保護力度，嚴厲打擊破壞技術(shù)保護措施和制造、提供、傳播、進口用于破壞技術(shù)保護措施的設備、工具、方法等非法行為。

五、完善證據(jù)保全措施，為維權(quán)取證提供便利

軟件行業(yè)的特殊性決定了權(quán)利人維權(quán)過程中搜集直接侵權(quán)證據(jù)困難重重，目前有關(guān)證據(jù)保全的規(guī)定將過多的自由裁量權(quán)如是否接受申請，何時接受申請賦予了法院，導致同樣類型的案件在申請證據(jù)保全時全國各地法院的處理方法差異很大，難以為權(quán)利人將侵權(quán)行為訴諸于法律提供有效的制度保障。為便利權(quán)利人取得有關(guān)證據(jù)，更積極主動地采取維權(quán)行為，《著作權(quán)法》的修訂應當明確人民法院“收到”申請后（而不是現(xiàn)在規(guī)定的“接受”申請后），48小時內(nèi)作出裁定；裁定采取保全措施的，應當立即執(zhí)行；裁定駁回申請的，應當給予書面裁決并允許申訴和上訴。這樣才能真正發(fā)揮證據(jù)保全制度的效力，加強法律監(jiān)督并統(tǒng)一各地法院的做法。