論我國商業(yè)設(shè)立登記中的強(qiáng)制登記主義及其改善

安劍泉

(河南大學(xué) 法學(xué)院，河南開封 475000)

論我國商業(yè)設(shè)立登記中的強(qiáng)制登記主義及其改善

安劍泉

(河南大學(xué) 法學(xué)院，河南開封 475000)

我國的商主體設(shè)立普遍采取強(qiáng)制登記主義，即登記是所有商主體的設(shè)立要件，非經(jīng)設(shè)立登記，不得成為商主體、從事商事營業(yè)。這種嚴(yán)厲的事前監(jiān)管模式是我國行政權(quán)主導(dǎo)的體現(xiàn)。為滿足社會(huì)發(fā)展對(duì)更具活力的市場的要求，我國應(yīng)在商事登記領(lǐng)域逐步改變普遍的事前強(qiáng)制登記并以此為商主體設(shè)立要件的做法，采取更加和緩的管理態(tài)度和模式。筆者認(rèn)為在強(qiáng)制登記制與任意登記制之間尚存在一條中間道路，即強(qiáng)制備案制度。我國應(yīng)對(duì)不具備法人資格的商主體采商事備案制度，并對(duì)此類商主體以強(qiáng)制備案制度代替強(qiáng)制登記制，從而使商事交易的安全和效率兩種價(jià)值達(dá)到更合理的配比。

商事登記;設(shè)立登記;強(qiáng)制登記制;強(qiáng)制備案制

一、商業(yè)登記的創(chuàng)設(shè)效力及其在我國的立法現(xiàn)狀

商業(yè)登記，也稱商事登記，一般是指商主體或商主體的籌辦人，為了設(shè)立、變更或終止其主體資格，依照商事登記法規(guī)定的內(nèi)容和程序，向登記機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，經(jīng)登記機(jī)關(guān)審查核準(zhǔn)，并將登記事項(xiàng)記載于登記簿的法律行為［1］。但我國學(xué)界對(duì)商業(yè)登記的定義并不統(tǒng)一，從本質(zhì)上講，有的認(rèn)為它是一種法律行為，有的認(rèn)為它是一種法律制度，有的認(rèn)為它是一種法律事實(shí)，眾說紛紜、不一而足。

就商業(yè)登記的效力和目的來講，如關(guān)于商業(yè)登記效力的范圍、分類，雖也有不同理解，但在商業(yè)登記具有創(chuàng)設(shè)效力上，大家基本上是有共識(shí)的，即普遍認(rèn)為，商業(yè)登記在具有對(duì)抗力和公信力等一般效力之外，尚具有創(chuàng)設(shè)商主體的效力。即使在商主體界定標(biāo)準(zhǔn)因商主體主義和商行為主義而存在分歧的前提下，人們?nèi)云毡檎J(rèn)為商業(yè)登記在一定程度上存在創(chuàng)設(shè)效力，因?yàn)榧词乖诓缮绦袨闃?biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定商主體的情況下，人們也普遍認(rèn)為應(yīng)對(duì)商法人的設(shè)立采登記法上的強(qiáng)制主義，而一般不允許僅憑商行為的實(shí)施而獲得商法人資格，即必須經(jīng)過設(shè)立登記程序，并憑借該設(shè)立程序賦予商法人以法人資格。所謂強(qiáng)制登記主義，一般指對(duì)登記賦予創(chuàng)設(shè)效力的做法，也可稱為登記生效主義、登記創(chuàng)設(shè)主義，與之對(duì)應(yīng)的概念一般為任意登記主義、登記對(duì)抗主義和登記公示主義。在后者的情況下，一般認(rèn)為登記僅具有宣示商主體存在、公示商主體信息和對(duì)抗第三人的作用，是否登記是可選擇的、是任意性的，不登記不妨礙商主體的存在，但它不得以商人身份對(duì)抗善意第三人。

我國現(xiàn)行的商業(yè)登記制度普遍采取了強(qiáng)制登記主義，即無論是哪個(gè)層次上的商主體，大到股份有限公司，小到個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、個(gè)體工商戶，均以商業(yè)登記為其主體資格存在的前提條件，非經(jīng)登記不得成為商主體，否則就構(gòu)成“非法經(jīng)營”，將受到法律的制裁甚至被取締。

我國《公司法》第6條規(guī)定:“設(shè)立公司，應(yīng)當(dāng)依法向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記。符合本法規(guī)定的設(shè)立條件的，由公司登記機(jī)關(guān)分別登記為有限責(zé)任公司或者股份有限公司;不符合本法規(guī)定設(shè)立條件的，不得登記為有限責(zé)任公司或者股份有限公司?！钡?條規(guī)定:“依法設(shè)立的公司，由公司登記機(jī)關(guān)發(fā)給公司營業(yè)執(zhí)照。公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期為公司成立日期?！薄豆镜怯浌芾?xiàng)l例》第3條規(guī)定:“公司經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)依法登記，領(lǐng)取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，方取得企業(yè)法人資格。自本條例施行之日起設(shè)立公司，未經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)登記的，不得以公司名義從事經(jīng)營活動(dòng)。”《合伙企業(yè)法》第11條規(guī)定:“合伙企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期，為合伙企業(yè)成立日期。合伙企業(yè)領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照前，合伙人不得以合伙企業(yè)名義從事合伙業(yè)務(wù)?！薄逗匣锲髽I(yè)登記管理辦法》第3條規(guī)定:“合伙企業(yè)經(jīng)依法登記，領(lǐng)取合伙企業(yè)營業(yè)執(zhí)照后，方可從事經(jīng)營活動(dòng)?！钡?7條規(guī)定:“合伙企業(yè)營業(yè)執(zhí)照的簽發(fā)之日，為合伙企業(yè)的成立日期?！蔽覈秱€(gè)人獨(dú)資企業(yè)登記管理辦法》第2條規(guī)定:“個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的設(shè)立、變更、注銷，應(yīng)當(dāng)依照《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》和本辦法辦理企業(yè)登記。”第3條規(guī)定:“個(gè)人獨(dú)資企業(yè)經(jīng)登記機(jī)關(guān)依法核準(zhǔn)登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照后，方可從事經(jīng)營活動(dòng)?！?/p>

二、強(qiáng)制登記主義的比較法考察

強(qiáng)制登記主義與任意登記主義之間的關(guān)系的對(duì)立，也并非絕對(duì)的。在資本主義早期，出于營業(yè)自由的保護(hù)，多采任意登記主義。但隨著商業(yè)效率和規(guī)模的一步步提高，出于對(duì)效率和交易秩序的較高要求及商法外觀主義的要求，強(qiáng)制登記主義被越來越多地采納。此時(shí)任意登記主義并沒有因此而消失，仍然大量存在，但為了達(dá)到信息公示的功能目的，采任意登記主義的國家往往對(duì)原先的任意登記主義制度進(jìn)行了改良，用賦予登記以對(duì)抗力的方式去督促、鼓勵(lì)商主體進(jìn)行登記，但此時(shí)登記并非商主體成立的要件，而僅僅是出于公示商主體信息的考慮［2］。

《法國商法典》第1條規(guī)定:“實(shí)施商行為并以其作為經(jīng)常職業(yè)者是商人。”由此可明顯地看出，法國對(duì)商人的界定采商行為主義，但也有例外，如法國《商事公司法》第5條規(guī)定:“商事公司在商業(yè)和公司注冊(cè)簿登記之日起享有法人資格?！钡聡队邢挢?zé)任公司法》第11條、《股份公司法》第3條規(guī)定:“在登記入商業(yè)登記簿之前，不存在所謂有限責(zé)任公司和股份公司，如果在登記之前以公司名義進(jìn)行商業(yè)活動(dòng)，則由行為人承擔(dān)責(zé)任?！钡聡F(xiàn)行立法改變了過去劃分商人類型的做法，使商人概念得到簡化和統(tǒng)一?，F(xiàn)在，進(jìn)行營業(yè)的人即是商人，除非其依種類或規(guī)模無需以商人方式進(jìn)行營業(yè)。這就是說無論自然人或法人，只要從事商營業(yè)就是商人，登記雖是一項(xiàng)義務(wù)但不是取得商人資格的前提條件，由此，登記程序大大得到簡化。新《商法典》還規(guī)定，小規(guī)模經(jīng)營者皆可通過自愿登記取得商人資格，在取得商人資格后，可以通過申請(qǐng)注銷登記而放棄商人資格，這等于商業(yè)登記為小規(guī)模經(jīng)營者打開了進(jìn)出商法典的兩扇門［3］。《日本商法典》第57條規(guī)定:“公司因本公司所在地的設(shè)立登記而成立。”我國臺(tái)灣地區(qū)《商業(yè)登記法》第3條規(guī)定:“商業(yè)機(jī)器分支機(jī)構(gòu)，除攤販，家庭農(nóng)、林、漁、牧業(yè)者，家庭手工業(yè)者，合于中央主管機(jī)關(guān)所定之其他小規(guī)模營業(yè)標(biāo)準(zhǔn)者外，非經(jīng)主管機(jī)關(guān)登記，不得開業(yè)。”

從以上各種立法例可以看出，大部分國家和地區(qū)僅將強(qiáng)制登記主義適用于商主體即公司法人的設(shè)立上，而對(duì)其他類型的商主體則較為寬松，僅采登記對(duì)抗主義甚至是免于登記。

三、超越“強(qiáng)制”與“任意”的第三條道路——強(qiáng)制備案制

我國在商事登記領(lǐng)域采取商主體登記和商行為登記的“統(tǒng)一主義”模式，但此模式為理論界和實(shí)務(wù)界詬病已久，應(yīng)當(dāng)放棄“統(tǒng)一主義”的登記模式，而轉(zhuǎn)采“分離主義”的登記立法模式。下文的討論均建立在分離主義的基礎(chǔ)之上，并嚴(yán)格限定在商主體登記的范圍之內(nèi)，而并不涉及對(duì)商行為的監(jiān)督和管理。在商行為的監(jiān)管方面，公權(quán)力的強(qiáng)力介入是無可厚非的;但對(duì)于商主體設(shè)立領(lǐng)域的登記，由于其功能應(yīng)逐漸由行政管理向信息公示轉(zhuǎn)變，與此相應(yīng)的公權(quán)力介入的強(qiáng)度也應(yīng)當(dāng)有所緩和，這也是本文討論的基礎(chǔ)和出發(fā)點(diǎn)。

(一)強(qiáng)制備案制的概念

所謂強(qiáng)制備案制，是指不將登記作為某些商主體設(shè)立的前置程序，而允許其先行自由開業(yè)，但在開業(yè)之后，要求其在一定時(shí)限內(nèi)將商主體信息向登記機(jī)關(guān)進(jìn)行提交和申報(bào)，并由登記機(jī)關(guān)將企業(yè)信息記錄于商業(yè)登記簿的法律制度。強(qiáng)制備案制應(yīng)當(dāng)作為與強(qiáng)制登記制與任意登記制相并列的第三種制度。強(qiáng)制登記制要求登記前置，從而將登記作為企業(yè)成立的前置條件，一般僅適合于商法人。而任意登記制則依靠賦予登記以對(duì)抗效力來鼓勵(lì)和督促商主體進(jìn)行登記，管得過松，有可能危害到登記的信息公示功能的實(shí)現(xiàn)，一般僅適用于屬于商個(gè)人的小規(guī)模經(jīng)營。而對(duì)于商合伙和規(guī)模較大的商個(gè)人經(jīng)營主體，筆者主張用強(qiáng)制備案制對(duì)其進(jìn)行規(guī)制。

對(duì)于強(qiáng)制登記制的適用，有的學(xué)者認(rèn)為就我國的國情而言，經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌還沒有順利過渡，暫時(shí)還應(yīng)采取強(qiáng)制登記，以便于監(jiān)管［4］。也有學(xué)者明確主張縮小強(qiáng)制登記主義的適用范圍，并提出應(yīng)當(dāng)以“是否連續(xù)經(jīng)營”作為是否采取強(qiáng)制登記制的標(biāo)準(zhǔn)，即連續(xù)經(jīng)營的，采強(qiáng)制登記主義，非連續(xù)經(jīng)營的，采任意登記主義［2］。筆者贊同對(duì)強(qiáng)制登記主義的適用范圍進(jìn)行縮小的論點(diǎn)，但認(rèn)為以“是否連續(xù)經(jīng)營”為標(biāo)準(zhǔn)來確定強(qiáng)制登記主義的范圍的主張，也許還有待商榷。采此標(biāo)準(zhǔn)會(huì)將合伙企業(yè)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)和個(gè)體工商戶等連續(xù)經(jīng)營的商主體仍納入強(qiáng)制登記的范圍，范圍仍顯過大。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以取得法人資格為標(biāo)準(zhǔn)來劃定強(qiáng)制登記主義的范圍，即商法人——公司制企業(yè)采強(qiáng)制登記制，其他的非法人企業(yè)均應(yīng)采強(qiáng)制備案制甚至是任意登記制。

因?yàn)樯淌碌怯浀墓δ苤饕w現(xiàn)在國家對(duì)商業(yè)的監(jiān)管和對(duì)商主體信息的公示兩個(gè)方面，所以商事登記制度具有復(fù)合性的功能。經(jīng)濟(jì)監(jiān)管當(dāng)然是商事登記的功能，但這遠(yuǎn)非一種理想或最終的功能，其具有歷史時(shí)限性和暫時(shí)性，它并非對(duì)商事登記目的與功能具有超越性的定位和說明。在現(xiàn)代社會(huì)，信息公示并透過公示實(shí)現(xiàn)確保交易安全是商事登記最為根本的目的和最為核心的功能。如果說在特許和核準(zhǔn)主義階段，商事登記制度異化為國家實(shí)施嚴(yán)格市場準(zhǔn)入控制和市場監(jiān)管的工具和手段的話，則在無需前置審批、登記并與設(shè)立許可徹底脫鉤的準(zhǔn)則主義階段，達(dá)到信息公示的目的則無疑應(yīng)該成為其最為核心的目標(biāo)［2］。隨著企業(yè)設(shè)立準(zhǔn)則主義被越來越普遍地采納，商事登記的功能越來越注重對(duì)信息的公示，出現(xiàn)了由經(jīng)濟(jì)監(jiān)管向信息公示的轉(zhuǎn)移［5］。商業(yè)登記中國家監(jiān)控功能和信息公示功能的實(shí)現(xiàn)之間并不是一種此消彼長的負(fù)相關(guān)關(guān)系，事實(shí)上，國家監(jiān)管實(shí)現(xiàn)的越充分，信息的公示一般也會(huì)越充分。但反過來說，信息的公示未必一定要伴隨著強(qiáng)大的國家監(jiān)管。在商業(yè)登記功能正在逐步由國家監(jiān)管向信息公示轉(zhuǎn)移的過程中，我們要做的正是在保證信息公示功能實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)上，逐步削弱國家公權(quán)力對(duì)市場的過分監(jiān)管。所以，我們也就需要一種不但能削弱國家監(jiān)管、保障行商自由，而且能較好地實(shí)現(xiàn)信息公示目的的商業(yè)登記制度。而強(qiáng)制備案制度，正是這樣一種制度。

(二)強(qiáng)制備案制的性質(zhì)

登記行為是一種法律行為。所謂法律行為，一般以產(chǎn)生、變更或消滅法律關(guān)系為目的并按照行為人意思表示的內(nèi)容產(chǎn)生相應(yīng)的效果。設(shè)立登記作為商事登記的一種，其法律行為的性質(zhì)尤其明顯。設(shè)立登記一般要產(chǎn)生新的商主體，并基于此確立商主體對(duì)內(nèi)對(duì)外的法律關(guān)系，從而產(chǎn)生眾多新的法律關(guān)系。與此相比，備案行為有明顯的不同。備案行為宜被界定為一種事實(shí)行為。所謂事實(shí)行為，一般不以意思表示為構(gòu)成要素，有時(shí)雖也會(huì)造成法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅，但這時(shí)的產(chǎn)生、變更和消滅并不是對(duì)行為人意思表示的實(shí)現(xiàn)，而是基于法律的直接規(guī)定。商主體的備案申報(bào)行為，并不以產(chǎn)生、變更或消滅某種法律關(guān)系為目標(biāo)，而僅僅是備案申請(qǐng)人將與其有關(guān)的、法律規(guī)定的要求其提交的有關(guān)信息單純地報(bào)送備案機(jī)關(guān)，備案申請(qǐng)人并不借此達(dá)到產(chǎn)生、變更或消滅法律關(guān)系的目的，其產(chǎn)生的法律效果，必須有法律的明確規(guī)定。其最主要的結(jié)果在于將相關(guān)信息公之于眾，并由此產(chǎn)生相應(yīng)的公信力和對(duì)抗力。所以，備案行為是一種事實(shí)行為，這與登記行為有著本質(zhì)的不同。

登記與備案性質(zhì)的差別導(dǎo)致其作用有巨大的差異。強(qiáng)制備案制與前置的強(qiáng)制登記制的最大的區(qū)別并不在于其時(shí)間的先后上，而在于相對(duì)于強(qiáng)制登記制而言，備案制中登記機(jī)關(guān)所享有的權(quán)力被實(shí)質(zhì)性地縮減了。我國在企業(yè)設(shè)立領(lǐng)域已廣泛采用形式審查制或折中審查制，明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)由登記申請(qǐng)人對(duì)材料的真實(shí)性負(fù)責(zé)。而采備案制將會(huì)使這種形式審查的標(biāo)準(zhǔn)得到真正的貫徹。

有的學(xué)者就我國企業(yè)設(shè)立前置許可數(shù)量巨大的缺陷而提出將一些前置審批后置［6］。從進(jìn)行事后監(jiān)管的角度看，雖然強(qiáng)制備案制與后置審批有相似之處，即都將相關(guān)的審查程序后置，但兩者有本質(zhì)的不同。后置審批作為與前置許可相對(duì)應(yīng)的概念，所指的是商行為監(jiān)管的范疇，而強(qiáng)制備案制是針對(duì)商主體資格的取得和設(shè)立而言的，二者，在“分離主義”的主張之下是應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格分離的。所以強(qiáng)制備案制與所謂的后置審批并不相干。

(三)強(qiáng)制備案制的制度意義

1．強(qiáng)制備案制能更好地實(shí)現(xiàn)企業(yè)對(duì)營業(yè)權(quán)的享有。追求幸福是人不可剝奪的應(yīng)然權(quán)利。雖然追求幸福的方式可以多種多樣，但就經(jīng)濟(jì)生活而言，獲取更多的物質(zhì)生活資料、不斷增進(jìn)財(cái)富以提高自己的消費(fèi)水平和改善自己的生存環(huán)境，是作為理性人實(shí)現(xiàn)幸福所必然選擇的一種方式。其中就包括了人利用自己的財(cái)產(chǎn)通過營業(yè)活動(dòng)以實(shí)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)的增值，不斷增進(jìn)財(cái)富，也即營業(yè)權(quán)。所以，營業(yè)權(quán)是主體基于平等市場主體資格自由地、獨(dú)立地從事以營利為目的的營業(yè)活動(dòng)的權(quán)利［7］。受重義輕利、重農(nóng)抑商等多種傳統(tǒng)因素的制約，我國現(xiàn)行立法未規(guī)定營業(yè)權(quán)制度，僅規(guī)定了適用于公有企業(yè)的經(jīng)營權(quán)制度。而現(xiàn)行的行政監(jiān)管體制，也嚴(yán)重限制了商人的營業(yè)自由［8］。我國企業(yè)登記設(shè)立中對(duì)各種企業(yè)不分大小普遍適用強(qiáng)制登記制就是我國營業(yè)權(quán)缺失的表現(xiàn)之一。在我國，企業(yè)不分大小，一律須經(jīng)過工商部門進(jìn)行登記方可營業(yè)，雖然隨著形式審查制的逐步采用，工商部門的實(shí)際權(quán)力在逐漸地縮小，但即使如此，我國的行政權(quán)仍顯過于龐大，并有可能對(duì)企業(yè)的營業(yè)自由構(gòu)成實(shí)質(zhì)性的影響。況且我國行政許可法明確規(guī)定了企業(yè)等組織的設(shè)立是允許設(shè)立行政許可的，這就為商業(yè)市場領(lǐng)域政府權(quán)力尋租留下了隱患。有針對(duì)性地縮小強(qiáng)制登記制的適用范圍，無疑是對(duì)商人營業(yè)權(quán)的有力肯定，使得欲從事商事營業(yè)的主體可以自由地開業(yè)并進(jìn)行營業(yè)，僅需在事后對(duì)自身的相關(guān)信息向工商部門進(jìn)行備案性質(zhì)的申報(bào)，這樣不但可以大大縮減商主體進(jìn)入市場的成本支出，而且也極大地削減了行政管理部門對(duì)私權(quán)領(lǐng)域的介入，從而首先從市場準(zhǔn)入領(lǐng)域最大程度地肯定了營業(yè)權(quán)的享有，并為我國進(jìn)一步確立企業(yè)營業(yè)權(quán)制度甚至是營業(yè)權(quán)入憲做好了準(zhǔn)備工作。

2．適用強(qiáng)制備案制，不影響登記制度信息公示功能的實(shí)現(xiàn)。信息公示，從其最終目的層面上來講，在于使其產(chǎn)生對(duì)抗效力，從而使第三人“明知”，以排除第三人的善意。強(qiáng)制備案制并非不登記，而是“事后登記”。在強(qiáng)制備案制中，備案商主體在開業(yè)之后，對(duì)于商主體信息公示的效力就要分為兩個(gè)階段來分析。在相關(guān)信息經(jīng)過備案之后，對(duì)它自然可以準(zhǔn)用與前置登記相同的規(guī)則，如在采積極對(duì)抗主義的模式下，一經(jīng)備案即推定第三人知情。而在商主體開業(yè)之后、備案之前，應(yīng)準(zhǔn)用商事登記對(duì)抗力中的消極主義原理，即推定第三人此時(shí)不知情，如商主體希望用商人身份對(duì)抗第三人，則需證明第三人對(duì)其商主體身份及相關(guān)信息的“明知”。

3．采用商主體法人資格為標(biāo)準(zhǔn)劃定強(qiáng)制登記制與強(qiáng)制備案制的界限，能使商法對(duì)安全和效率的價(jià)值取舍更加合理。采后置備案制，可從以下兩個(gè)方面保障市場安全價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。首先，如上文分析，后置備案仍可較好地實(shí)現(xiàn)信息公示的目的，而實(shí)現(xiàn)了信息公示的目的，也就同時(shí)保證了交易安全。第二，之所以僅對(duì)非法人商主體采強(qiáng)制備案制，而不將該制度一并適用于法人商主體，一個(gè)重要原因在于，對(duì)于非法人商主體，其商主體責(zé)任和投資人責(zé)任并不分離，對(duì)該種商主體采用較為寬松的登記制度，并不會(huì)因?yàn)榈谌恕罢`信”了商主體本身的信用而危害交易安全，因?yàn)樯讨黧w責(zé)任的最終承擔(dān)者仍是投資人，所以對(duì)非法人的商主體采后置備案，并不會(huì)對(duì)交易安全構(gòu)成實(shí)質(zhì)性危害，從而也是對(duì)商法安全價(jià)值的體現(xiàn)。另外，采后置備案對(duì)商事效率價(jià)值的體現(xiàn)無疑是明顯的，由于投資人可不經(jīng)登記直接開業(yè)而實(shí)行營業(yè)行為，從登記機(jī)關(guān)的角度來講，減少了公權(quán)力濫用、政府尋租的機(jī)會(huì)，從商主體自身來講，減少了設(shè)立成本，從而減少了商主體的運(yùn)營成本，也提高了投資人的投資熱情;同時(shí)，后置備案也提升了企業(yè)設(shè)立速度，為投資人迅速地抓住商機(jī)提供了更有利的制度條件。以上幾點(diǎn)，均是商事效率價(jià)值的體現(xiàn)。

4．我國的商業(yè)監(jiān)管體制向來重事前監(jiān)管而輕事后的監(jiān)督，而采強(qiáng)制備案制則有利于登記機(jī)關(guān)對(duì)商主體的監(jiān)管后置，一改我國商業(yè)監(jiān)管中“頭重腳輕”的狀況。在效率和安全兩種商法價(jià)值的博弈中，我國往往過于偏重安全價(jià)值，而相對(duì)忽視了效率價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，從而導(dǎo)致管得過嚴(yán)。偏重事前審查、輕視事后監(jiān)管就是該種價(jià)值選擇的體現(xiàn)。采取強(qiáng)制備案制，使得行政機(jī)關(guān)對(duì)有關(guān)企業(yè)的管理的監(jiān)控后移，可進(jìn)一步優(yōu)化我國行政權(quán)力對(duì)市場的監(jiān)管模式。

5．采取強(qiáng)制備案制有利于我國對(duì)小商小販和流動(dòng)攤販的問題的規(guī)制。我國目前對(duì)小商販和流動(dòng)攤販的規(guī)制處于較為尷尬的局面，一方面我國對(duì)經(jīng)營行為采取普遍的嚴(yán)格管理，準(zhǔn)入門檻較高，另一方面小商小販一般規(guī)模小、數(shù)量大，很難采用現(xiàn)有的嚴(yán)格的準(zhǔn)入制度對(duì)其進(jìn)行管理，這就導(dǎo)致絕大部分小商小販都處于“無照經(jīng)營”的“非法”境地。但此種小商販無論是在滿足人們的日常生活需要還是在減少失業(yè)人口方面，都是有著巨大的正面意義的。正是因?yàn)槿绱?，有學(xué)者提出應(yīng)有條件地將部分小商販的“無照經(jīng)營”合法化［9］，從而解決小商販與我國現(xiàn)有的過于嚴(yán)格的商事登記制度之間的張力。而筆者認(rèn)為，此種解決方式有待商榷。將“無照經(jīng)營”“合法化”是在不對(duì)我國現(xiàn)有制度進(jìn)行必要改革的情況下進(jìn)行的強(qiáng)行“妥協(xié)”，這種強(qiáng)行妥協(xié)必然嚴(yán)重影響我國現(xiàn)有登記制度框架的穩(wěn)定性，甚至引起制度的“排異”，從而引起更多的爭論和實(shí)踐問題。對(duì)小商販問題的解決應(yīng)從制度的改良入手，從而將社會(huì)實(shí)踐中的相關(guān)問題有效地包容在經(jīng)過改良的制度中，這樣才能保障社會(huì)實(shí)踐和制度本身的良性運(yùn)轉(zhuǎn)。強(qiáng)制備案制的采用，極大地降低了市場準(zhǔn)入成本，簡化的登記程序，在有效激勵(lì)投資者投資的積極性的同時(shí)，必然也同時(shí)激勵(lì)了投資人進(jìn)行合法“登記”的積極性。所以，對(duì)小商販進(jìn)行備案制管理，既改革了我國現(xiàn)有的過于嚴(yán)格的登記制，也使得小商販有主動(dòng)接受管理的動(dòng)力和積極性，可以促使它們主動(dòng)向登記機(jī)關(guān)進(jìn)行信息申報(bào)，從而最終有利于小商販管理的正規(guī)化。

(四)強(qiáng)制備案制與企業(yè)名稱預(yù)先核準(zhǔn)制的協(xié)調(diào)

在企業(yè)信息后置備案的情況下，對(duì)于企業(yè)名稱筆者主張可以將其與其他企業(yè)信息適當(dāng)分離，仍采企業(yè)名稱預(yù)先核準(zhǔn)。這主要由于其牽涉到企業(yè)名稱之間的沖突的問題。但這與對(duì)所有企業(yè)信息的強(qiáng)制登記制仍有本質(zhì)的不同，這是因?yàn)槠髽I(yè)名稱的預(yù)先預(yù)先核準(zhǔn)不再構(gòu)成企業(yè)成立的要件，而僅僅是該企業(yè)適用某一名稱的前提條件。這種對(duì)企業(yè)名稱的前置核準(zhǔn)由于實(shí)質(zhì)上僅僅是對(duì)已有商號(hào)名冊(cè)的簡單檢索和比對(duì)，其檢索和比對(duì)規(guī)則一般是簡單而明確的，因此并不會(huì)對(duì)強(qiáng)制備案制構(gòu)成實(shí)質(zhì)性的拖累。

四、結(jié)語

我國應(yīng)當(dāng)以強(qiáng)制備案主義部分替代強(qiáng)制登記主義。鑒于我國的市場還不夠成熟，我國現(xiàn)階段不宜采任意登記主義，而應(yīng)當(dāng)以強(qiáng)制登記制和強(qiáng)制備案制為基礎(chǔ)構(gòu)建我國商業(yè)設(shè)立登記制度的二元體系。這樣既能在合理的限度內(nèi)給予企業(yè)以更多的營業(yè)自由，降低企業(yè)設(shè)立成本，同時(shí)也能兼顧企業(yè)信息的公示功能，從而保證市場交易安全。因而應(yīng)改變我國商事立法現(xiàn)有的重安全輕效率的做法，明確而堅(jiān)定地堅(jiān)持效率優(yōu)先、兼顧安全的立法取向。

［1］范?。谭ǎ跰］.北京:高等教育出版社，2007．

［2］馮果，柴瑞娟．我國商事登記制度的反思與重構(gòu)——兼論我國的商事登記統(tǒng)一立法［J］．甘肅社會(huì)科學(xué)，2005，(4)．

［3］謝非．德國商業(yè)登記制度的改革與現(xiàn)狀［J］．中國工商管理，2003，(3)．

［4］侯帆．商事登記的效力問題探究［J］．江蘇商論，2005，(2)．

［5］王遠(yuǎn)明，唐英．公司登記效力探討［J］．中國法學(xué)，2003，(2)．

［6］王晨，董波．我國商事登記程序立法的完善［J］．齊齊哈爾大學(xué)學(xué)報(bào)，2006，(6).

［7］肖海軍．論營業(yè)權(quán)入憲——比較法視野下的營業(yè)權(quán)［J］．法律科學(xué)(西北政法學(xué)院學(xué)報(bào))，2005，(2)．

［8］樊濤．我國營業(yè)權(quán)制度的評(píng)析與重構(gòu)［J］．甘肅社會(huì)科學(xué)，2008，(4)．

［9］孫應(yīng)門，夏海?。囌摕o照經(jīng)營合理保有量的問題——兼談市場主體的商事登記［J］．中國工商管理研究，2008，(6)．

責(zé)任編輯:趙新彬

D923

A

1009－3192(2012)04－0081－04

2012－06－06

安劍泉，男，河南大學(xué)法學(xué)院民商法專業(yè)，2010級(jí)碩士研究生。