法律經(jīng)濟學視野下商標侵權(quán)問題分析

褚陽

摘要 在我國加入WTO的背景下，經(jīng)濟領(lǐng)域中商標權(quán)的保護難度也有所增加。隨著法律經(jīng)濟學分析的出現(xiàn)，法律體系和市場經(jīng)濟體制相對完善的國家逐漸運用經(jīng)濟分析方法開展研究，尋找保護商標合法權(quán)益的有效方法，以保護生產(chǎn)者、銷售者和消費者的合法權(quán)益。本文闡述了商標侵權(quán)的現(xiàn)狀、商標承載的信譽基礎(chǔ)和經(jīng)濟功能，利用經(jīng)濟學的相關(guān)方法剖析了商標侵權(quán)的本質(zhì)，并從理論和實踐層面為完善我國商標保護制度提出了一些具體的建議。

關(guān)鍵詞 商標侵權(quán) 法經(jīng)濟學 商標保護制度

中圖分類號：DF523.3 文獻標識碼：A

一、 我國商標侵權(quán)的現(xiàn)狀

（一）國內(nèi)商標保護意識不強，大量馳名商標被國外搶注。

世界經(jīng)濟到了20世紀90年代呈現(xiàn)出愈加明顯的一體化趨勢，國際貿(mào)易在每個國家的經(jīng)濟發(fā)展中作用不可小覷，商標權(quán)在國際貿(mào)易中的地位也日益突出。然而，我國在大力保護國外商標的同時卻忽視了對國內(nèi)商標的保護與扶植，致使國內(nèi)一大批商標像“同仁堂”成藥等在國外被搶注。商標權(quán)的創(chuàng)造、占有和使用，擁有商標權(quán)的數(shù)量和質(zhì)量，已成為國家科技競爭的重要武器和國際投資與貿(mào)易的殺手锏，成為各國參與經(jīng)濟全球化的重要基礎(chǔ)。優(yōu)良的商標權(quán)利保護制度已成為增強一個國家綜合競爭力的發(fā)動機，擁有優(yōu)越商標權(quán)利保護制度的國家在未來的國際競爭中將擁有更多的發(fā)言權(quán)和主動權(quán)。

（二）商標侵權(quán)的種類增加。

除了傳統(tǒng)的商標侵權(quán)方式，如未經(jīng)注冊商標所有人許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標；銷售明知是假冒注冊商標的商品；偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造擅自制造的注冊商標標識；給他人的注冊商標專用權(quán)造成其他損害的行為外，現(xiàn)在又增加了很多，如反向假冒，根據(jù)2001年修訂后的我國《商標法》第52條的規(guī)定，是指未經(jīng)商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的行為。這種商侵權(quán)行為屬于在未經(jīng)商標權(quán)人許可的情況下，割裂他人商標與商品之間的聯(lián)系，意圖無償占有他人為建立商譽而付出的努力，從中獲得本不該屬于自己的金錢利益和商業(yè)信譽。與前述的傳統(tǒng)商標假冒侵權(quán)不同的是，反向假冒的侵權(quán)行為的行為人通常是銷售者，撤換商標行為破壞了市場公平競爭、擾亂了商標執(zhí)法程序，必須及時制止，不能讓它蔓延。

（三）缺乏對濫用商標權(quán)利的限制。

由于商標權(quán)是一種民事權(quán)利，商標權(quán)的濫用也就是民事權(quán)利濫用的一種情形?！禩rips協(xié)議》第8條第2款定了如下原則:“為了防止權(quán)利所有人濫用知識產(chǎn)權(quán)，或者采用不合理的限制貿(mào)易或?qū)夹g(shù)的國際轉(zhuǎn)讓有不利影響的做法，可以采取適當?shù)拇胧?，但以這些措施符合本協(xié)議的規(guī)定為限?！边@是在知識產(chǎn)權(quán)法內(nèi)部來解決知識產(chǎn)權(quán)的濫用問題，在與《Trips協(xié)議》中有關(guān)強化知識產(chǎn)權(quán)保護的規(guī)定相比，我國知識產(chǎn)權(quán)法律還存在差距；與《TripS協(xié)議》中有關(guān)對限制競爭的行為進行控制的規(guī)定相比，我國的法律法規(guī)也存在著缺陷。例如，在中美政府進行的商標談判中，美國從不指責我國沒有進行反壟斷控制。因此，無論出于維護國內(nèi)的自由公平的競爭秩序還是為在跨國經(jīng)濟往來中維護我國的利益考慮，我們都盡快完善反壟斷法，相應(yīng)地建立起與商標權(quán)相關(guān)的反壟斷法律制度。

二、 商標侵權(quán)的經(jīng)濟學分析

（一） 商標侵權(quán)的信息論本質(zhì)。

對于直接的商標侵權(quán)而言，侵權(quán)商標使用的雖然是與被侵權(quán)商標相同的商標，但其所呈現(xiàn)的商品與被侵權(quán)商標所呈現(xiàn)的商品不同，所以商品所蘊含的信息與侵權(quán)生產(chǎn)者的商品信息也不同，而消費者不會花費成本去刻意探求，仍認為假冒商標的商品來源于生產(chǎn)者，造成商品信息傳遞中斷，其本質(zhì)是增加了信息冗余度，降低了通信效率。而在類似的商品上使用該商標或在相同或類似商品上使用近似的商標則相當于增加了生產(chǎn)者與消費者之間正常的通信的外噪聲， 因為它增加了消費者辯別的難度，若侵權(quán)商標所代表的商品質(zhì)量低于該被侵權(quán)商標所代表的商品質(zhì)量，也會使商標信譽遭到毀滅性的打擊。隨著越來越多的商家開始充分了解商標的區(qū)別功能及其背后的經(jīng)濟價值，假冒他人商標、借助他人強勢商標“搭便車”的現(xiàn)象日益嚴重?！按畋丬嚒闭邽榱吮M可能地獲得超額利潤，往往不顧產(chǎn)品的材質(zhì)好壞，借助商標權(quán)人的商標知名度將自己的劣質(zhì)產(chǎn)品銷售出去。消費者花了高額價錢卻買了質(zhì)量低劣的產(chǎn)品，使用冒牌產(chǎn)品的后果就是直接降低了其對該商標的良好評價。該商標本來具有的原始意義被人們淡忘，從而逐漸走向了消亡。

（二） 商標侵權(quán)的資源配置效率分析。

即使對消費者來說使用假冒商標的商品質(zhì)量與正宗商品質(zhì)量一樣，“搭便車”行為也會使社會資源配置效率降低。由于假冒商品的生產(chǎn)成本遠低于正宗商品的生產(chǎn)成本，為了占有更多的市場份額以獲得更多的收益，假冒者會以低于正宗商品的價格出售，這將導(dǎo)致如下結(jié)果：假設(shè)信息成本為零，即每個消費者都知道同種商品有高低兩種價格存在，但不知道有正宗和假冒之分，那么，假冒產(chǎn)品最終會占領(lǐng)該產(chǎn)品市場，而且市場均衡量有較大增加。由于現(xiàn)實的市場經(jīng)濟條件下獲取信息的成本并非是零，兩種價格的正宗商品與假冒商品可同時存在于市場上，或許是不同時間和空間的市場上，這時，整個市場的均衡也會有所擴大，正宗商品所占份額可能更小。在這種情況下，一方面假冒商品與正宗商品同質(zhì)卻價格低廉，可使消費者降低成本，即產(chǎn)生正的消費外部效應(yīng)；另一方面卻產(chǎn)生了更大的負的生產(chǎn)外部效應(yīng)：商標所有者花費昂貴代價創(chuàng)出的品牌所拓展的巨大市場被他人惡意占用，造成收益外部化，這將會嚴重打擊商標所有者創(chuàng)造性勞動的積極性，逐漸不重視創(chuàng)造性活動的投資，造成資源配置低效率和市場秩序的混亂，也就達不到帕累托最優(yōu)。

（三）商標侵權(quán)的成本收益分析。

從經(jīng)濟學的角度上說，商標具有稀缺性。所謂稀缺性，是指某特定事物所產(chǎn)生的利益是有限的，不足以及時地在人與人間按各自意愿進行分配，一個人將這種利益擁有得越多，其他人能得到的就越少。從成本與收益的經(jīng)濟學角度來考察，侵權(quán)者放棄直接交易而選擇通過非法手段獲取產(chǎn)品，這種侵權(quán)行為的經(jīng)濟動因有以下幾點。第一，直接交易的交易成本過高。在商標交易過程中，要使交易雙方都選擇有利的合作方式，達到雙方要求的最優(yōu)標準，往往很難奏效。尤其是商標的侵權(quán)者，因為可能逃避付費，因而就會想方設(shè)法尋求搭便車，以便獲得商標的外溢的效益。第二，從商標創(chuàng)造者的角度看，因為商標的公共性會引起增加的管理成本和信息成本，就會導(dǎo)致交易的外在成本增加。另一方面，若市場失靈，交易的外在成本也會出現(xiàn)，并且不斷增加。第三，侵權(quán)行為的收益高于成本的預(yù)期。侵權(quán)行為也是有風險、有成本的，包括實際的物質(zhì)耗費，實施違法行為的社會成本(社會后果)，違法行為可能承擔的法律制裁等。所以，當侵權(quán)行為成本遠低于收益時，侵權(quán)行為人就會實施侵權(quán)行為。當實施侵權(quán)行為所耗費的各種成本高于其期望所得到的非法收入，侵權(quán)行為人將會放棄其行為。那么，針對這種經(jīng)濟學上的“理性人”的計算，在商標法律保護上也可以運用經(jīng)濟分析的方法來促使理性人放棄選擇侵權(quán)而轉(zhuǎn)向合法交易。

三、完善我國商標管理制度的建議

諾思將制度定義為:“一個社會的游戲規(guī)則，更規(guī)范地說，它們是為決定人們的相互關(guān)系而人為設(shè)定的一些制約?！鄙虡饲謾?quán)行為的出現(xiàn)，必將提高商標權(quán)的法定成本和事實成本。而在一定科學技術(shù)條件下，侵權(quán)的事實成本是不變的，而法定成本則可以通過立法措施來提高，設(shè)定懲罰性損害賠償制度便是有效提高商標侵權(quán)法定成本的有效手段之一。在中國當代社會執(zhí)行難的社會大背景下，加大裁決的執(zhí)行力度是商標保護力度加強的重要標志。隨著科學技術(shù)的發(fā)展，商標侵權(quán)愈來愈有技術(shù)性和隱秘性，那么如何保護商標，保護市場秩序的有效運行將成為至關(guān)重要的問題。因此，將完善我國商標管理制度的建議具體歸納為以下幾點。

（一） 把好注冊關(guān)，減少外部性。

我國《商標法》規(guī)定“未經(jīng)注冊商標所有人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與注冊商標相同或者近似的商標構(gòu)成商標侵權(quán)行為”，但是在認定“類似”商品及“近似”商標時存在一個模糊區(qū)，不同人有不同的觀點，在學理上也存在不同的解釋，有心人會利用這種模糊的概念偷梁換柱，通過正當方式注冊一個商標，實際上是搭了某一個已注冊商標的便車，使該類商標所帶來的收益外溢。于是，在實踐中確已建立起信譽的一些商標所有人，把自己認為與其注冊商標“近似”的那些文字及圖形都進行了注冊，目的是禁止他人使用，這樣會減少許多收益的外溢。例如杭州娃哈哈集團將“哈哈娃”、“娃娃哈”、“哈娃娃”也作為商標注冊，以保護自己的“娃哈哈”商標。 本文鼓勵這種做法，雖然成本很高，但仍然會在消費群體中獲利，并可以彌補通過混淆的方式被商標侵權(quán)時所帶來的損失。并且我建議從立法上把這種“模糊區(qū)”作出相關(guān)的解釋，將其制度化、定型化。

（二） 加大處罰的力度，減少社會成本，解決執(zhí)行難問題。

眾所周知，《商標法》規(guī)定的賠償額較低，難以起到威懾作用?！渡虡朔ā返?6條規(guī)定，侵犯商標專用權(quán)的賠償數(shù)額，為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利益，或者被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間因被侵權(quán)所受到的損失，包括被侵權(quán)人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。這里的規(guī)定就是彌補性賠償，使權(quán)利人恢復(fù)侵權(quán)前的狀態(tài)。但這樣的規(guī)定只能使侵權(quán)人的侵權(quán)行為恢復(fù)到行為開始之前，只是花費了無用的時間。但完全不具有懲罰性，不會遏制侵權(quán)人的投機心理，所以建議修改此部分內(nèi)容，將彌補性賠償變成懲罰性賠償，使權(quán)利人獲利。我國部分地區(qū)還存在地方保護主義，執(zhí)法不嚴，缺乏透明度，執(zhí)法機構(gòu)的執(zhí)法水平也有限，建議中央強制各地區(qū)開放執(zhí)法，廣納民意，建立網(wǎng)絡(luò)信息反饋平臺，達到政府和百姓的信息對稱，增加透明度。不論世人對新加坡所特有的罰款、鞭刑懲罰有何評論，但新加坡社會的風氣、秩序、文明及經(jīng)濟發(fā)展水平是舉世公認的。同時，我國《食品安全法》已經(jīng)將罰款提高到10倍了，足以見得對生產(chǎn)者和銷售者的懲罰力度加大，從而能更好地保護消費者利益，這是一種進步。

（三）加強立法，健全法制。

在商標保護的立法過程中，應(yīng)該科學地設(shè)立侵權(quán)成本的結(jié)構(gòu)和額度，實行嚴格責任規(guī)則。制止商標使用人的侵權(quán)行為的關(guān)鍵在于必須事先抑制侵權(quán)行為人“收益大于成本”的預(yù)期。例如，增加事后懲罰的額度，使侵權(quán)行為人無利可圖。對于商標侵權(quán)行為，應(yīng)該選擇嚴格責任標準。如同法經(jīng)濟學家所說，“如果預(yù)防是雙方面的，即當事人雙方都采取預(yù)防行為，以減少事故的嚴重性和可能性，那么過失責任規(guī)則形式是合格的責任標準:如果預(yù)防是單方面的，即只有施害方可望采取行為以減少事故的概率及其嚴重性，那么，嚴格責任規(guī)則是合格的責任標準”。針對商標侵權(quán)乃至整個知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)來說，我們的立法是有必要對過去的責任原則進行修正，適用嚴格責任的。

商標權(quán)利保護還要求商標法律制度應(yīng)妥善回應(yīng)科學技術(shù)和社會經(jīng)濟的發(fā)展，不超前保護但絕不能落后于社會實踐的發(fā)展。為激勵科技創(chuàng)新、促進社會進步，我國商標的保護范圍不宜過窄，而且應(yīng)當增強商標保護的功能，以促進對商標權(quán)的利用和開發(fā)，更加有效地防范商標侵權(quán)。取得某項商標權(quán)利的程序復(fù)雜與否決定了取得該項權(quán)利之成本的高低，一項耗時費神的商標權(quán)取得程序必然大大增加取得權(quán)利的成本，以成本收益分析而言，該項商標權(quán)的取得不合經(jīng)濟效益。商標權(quán)的保護方式往往決定商標權(quán)保護的強弱。參加國際公約的數(shù)量亦是衡量一國商標保護強弱的標準。一般而言，參加國際公約的數(shù)量與保護力度成正比。最后，對商標權(quán)利限制的條件規(guī)定得越嚴格，對商標權(quán)利限制的反限制越多，對商標權(quán)保護的力度越強。

（四）大力進行道德、普法教育，形成良好的社會行為規(guī)范。

根據(jù)福利經(jīng)濟學分析，無論什么形式的違法行為造成的社會

凈損失都為正值，都會使總的社會福利水平下降。事實上，經(jīng)濟學中關(guān)于理性人的假設(shè)是不存在的，即現(xiàn)實中的經(jīng)濟行為主體并不是純粹的理性經(jīng)濟人，具有與一定的社會文化聯(lián)系在一起的非經(jīng)濟因素，如道德、倫理、尊嚴、信仰等，這些也是效用函數(shù)中的重要變量。文化素質(zhì)越高的人，這些非經(jīng)濟變量越顯得重要。所以，社會行為規(guī)范對經(jīng)濟運行效率有不可忽視的影響。如果借助普法教育提高全民素質(zhì)和社會道德水平，改變?nèi)藗兊男袨閮r值觀念，從而改變?nèi)藗兊男в煤瘮?shù)，使得人們的投機偏好有所減弱，或者提高人們對風險所持的偏重態(tài)度，那么對有效地制止假冒行為是大有裨益的。這就需要正確的倫理道德規(guī)范來約束人們的行為，減少人們喜愛“搭便車”的偏好。

偉大的經(jīng)濟學哲人諾思這樣說道：“社會強有力的道德和倫理法則是使經(jīng)濟體制可行的社會穩(wěn)定的要素”。一旦全體社會成員相信商標權(quán)保護是公平的時候，多數(shù)人便會出于一種道德感來自覺遵守這些法規(guī)，即使按照私人的成本收益計算證明侵權(quán)是有利可圖的，也有可能提高人們舉報假冒行為的自覺性和可能性。如果能形成這樣的社會道德風尚，法律的執(zhí)行費用也會大大降低，商標侵權(quán)行為也會大大減少。當然，良好的道理規(guī)范需要支付大量的成本：一方面，在制訂法規(guī)與普法的過程中，政府必須投入社會資源；另一方面，重罰使違法者付出沉重的私人代價，只有這樣才能喚起人們的法律意識。□

（作者：鄭州大學法學院10級經(jīng)濟法研究生，主要研究方向：經(jīng)濟法理論與實踐）

注釋：

豍任何通信均有噪聲，它是指通信系統(tǒng)中撒開預(yù)定要傳送的信號之外的一切其他信號，噪聲有不同類型，就來源看可分為內(nèi)噪聲與外噪聲，前者指由系統(tǒng)內(nèi)部元件性能參數(shù)的無規(guī)變化等因索產(chǎn)生的有害信寫，而后占指從系統(tǒng)外部混入系統(tǒng)之無用信號。一般而言，外噪聲可以設(shè)法避免或削弱，而內(nèi)噪聲原則上不可能消除。此內(nèi)容可查王太平.狹義信息論與商標保護理論.電子知識產(chǎn)權(quán).2005(l)：11-12.

豎引自張圣平.商標保護的經(jīng)濟分析.商業(yè)經(jīng)濟與管理.1996(l)：32.

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