論清代官批民調(diào)及其對現(xiàn)行の托調(diào)解的啟示

田平安 王閣

摘 要：

清代民事調(diào)解有一種半官半民的特殊形式，即官批民調(diào)。其表現(xiàn)類型多樣，具有固定流程，是清代社會治理結(jié)構(gòu)、司法體制特點等多種因素作用的產(chǎn)物。黃宗智先生將清代這種半官半民的中間地帶稱之為糾紛解決的“第三領(lǐng)域”。現(xiàn)行委托調(diào)解也具有半官半民的性質(zhì)，與官批民調(diào)同屬“第三領(lǐng)域”的民事調(diào)解，但二者在產(chǎn)生動因及內(nèi)容構(gòu)造上存在明顯差異。不過，就適用范圍界定和調(diào)解人甄選而言，官批民調(diào)能為委托調(diào)解提供有益啟示。

ス丶詞：民事調(diào)解；第三領(lǐng)域；官批民調(diào)；委托調(diào)解

オブ型擠擲嗪牛篋F092

文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2012.04.04オ

文章編號：1001-2397（2012）04-0039-13

一、問題的提出

清代的民事調(diào)解除了官府調(diào)解和民間調(diào)解兩種基本類型之外(按照學(xué)者的研究，清代民事糾紛的調(diào)解有兩種基本類型：一類是由州縣官主持的官府調(diào)解，一類是由親鄰、族長等主持的民間調(diào)解。（參見：張晉藩敝泄古代民事訴訟制度通論［J］.法制與社會發(fā)展,1996,(3):59；鄭秦,清代司法審判制度研究［M］.長沙:湖南教育出版社,1988:216-225；劉廣安.中華法系再認識［M］.北京:法律出版社,2002:43-46.）)，還有一種官府批令民間力量調(diào)解民事糾紛的特殊形式——即官批民調(diào)。它是指官府在接到案件之后，經(jīng)過初步堂審，如果認為案件事屬“細微”，沒有必要在堂上審理，則會“批令”鄉(xiāng)里進行調(diào)處，或者加派差役協(xié)同鄉(xiāng)保進行處理，由民間先行調(diào)處，調(diào)處不成時，才予以判決［1］。無獨有偶，在我國努力構(gòu)建多元化糾紛解決機制的過程中，最高人民法院也推出了“借助社會力量調(diào)處民事糾紛的新舉措” ［2］——法院委托調(diào)解制度。該制度規(guī)定對起訴到法院的民事案件，人民法院在征得當事人同意后，可以委托給社會力量進行調(diào)解，調(diào)解達成協(xié)議的由法院依法確認，調(diào)解不成的則由法院繼續(xù)予以審判。對此，已有學(xué)者敏銳地發(fā)現(xiàn)，這一制度構(gòu)造與清代官批民調(diào)非常類似，二者均包含了官方審判機構(gòu)和民間社會力量的共同參與，展現(xiàn)了國家與社會、官方與民間在糾紛解決上的交接與互動［1,3］ 。更有學(xué)者明確指出，現(xiàn)行委托調(diào)解可以從官批民調(diào)中找到歷史根據(jù)［4］。然而遺憾的是，少數(shù)學(xué)者目前的這種議論僅限于蜻蜓點水。清代官批民調(diào)究竟是如何運行的？官批民調(diào)能為現(xiàn)行的委托調(diào)解提供哪些啟示？(反思性歷史學(xué)家認為，歷史資料不僅僅是反思現(xiàn)代性的參照物，還可以當作開啟現(xiàn)代性機制的鑰匙。(參見:阿爾帕德?紹科爾采.反思性歷史社會學(xué)［M］凌鵬,紀鶯鶯,哈光甜，譯鄙蝦:上海人民出版社,2008:330.))本著“通過歷史透析當下”的精神，筆者擬對此作一粗淺的探索，以期推動法院委托調(diào)解制度的理論深化，使委托調(diào)解發(fā)揮化解民事糾紛的長效作用。

二、清代官批民調(diào)的基本情況

從清代官方法律、宗族族規(guī)、官員官箴，以及司法檔案、民間契約文書里，筆者發(fā)現(xiàn)流淌于這些白紙黑字、重灰殘黃之間的清代司法制度及其實踐中，存在著不少關(guān)于清代官批民調(diào)的記載。(主要包括：《清代乾嘉道巴縣檔案選編》（上、下）、《清代巴縣檔案選編》（乾隆卷）、《曲阜孔府檔案史料選編》、《浙江黃巖訴訟檔案》、《寶坻縣檔案》、《淡新檔案》、《徽州千年契約文書》（清、民國）、《官箴書集成》（1-10冊）、《徐公讞詞——清代名吏徐士林判案手記》、《鹿州公案》、《安吳四種》、《撫吳公牘》等。)

（一）清代官批民調(diào)的類型

按照調(diào)解人身份的不同，清代官批民調(diào)可分為以下類型：

1.保甲長、鄉(xiāng)約、坊廂長主持的官批民調(diào)(之所以將這些人主持的官批民調(diào)歸為一類，是基于主持人身份上的共性：他們均由民間公舉或由前任推舉，再由官方確認備案。(參見:春楊.清代半官方性質(zhì)民事糾紛調(diào)解初探［J］.法律文化研究,2008,(2):170.))

清代地方基層組織呈二級結(jié)構(gòu)，即以自然村為基礎(chǔ)的“甲”和聯(lián)合數(shù)村組成的“鄉(xiāng)”。(清初從形式上繼續(xù)沿用明代的里甲制，但隨著雍正時期開始的賦役制度變革，清政府廢除里甲制，全面推行保甲制，保甲逐步取代了里甲的功能。清代州縣以下基層組織結(jié)構(gòu)各地差別較大，“?！薄ⅰ凹住彼ǖ膯挝徊槐M相同，但都以村莊為基礎(chǔ)。普遍的情形是以一個自然村為一甲，聯(lián)合數(shù)村為一保，也有以一個自然村為一保的。(參見:孫海泉.清代中葉直隸地區(qū)鄉(xiāng)村管理體制—兼論清代國家與基層社會的關(guān)系［J］.中國社會科學(xué),2003,(3):193.))甲設(shè)甲長，鄉(xiāng)設(shè)鄉(xiāng)保，其主要職責(zé)是征收皇糧國稅、維持地方安治［5］，各地州縣官在審理民事案件時往往會批令保甲長出面調(diào)解。比如，乾隆十年廣東興寧縣蔡廷獻佃種欠租糾紛中，由于蔡廷獻兄弟在乾隆七、八、九三年一直拖欠租谷，到乾隆十年時曾任伸訴至官府，要求蔡氏兄弟清償所欠租谷并要求將田收回自己耕種。官府在呈狀上批令地保查覆，于是地保林清桂出面予以調(diào)停，糾紛雙方最終達成協(xié)議［6］。

清代統(tǒng)治者除了建立保甲制達到維護社會治安的目的外，還在鄉(xiāng)村管理中積極倡辦鄉(xiāng)約實現(xiàn)對村民思想觀念方面的教化。后來鄉(xiāng)約一職由最初的道德教化演變?yōu)椤傲侠淼胤街l(xiāng)約”，從而與保甲長職責(zé)合一(“嘗作治鄉(xiāng)三約，先按地勢，分邑為數(shù)鄉(xiāng)，然后什五其民。條分縷析，令皆歸于鄉(xiāng)約長。凡訟獄、師徒、戶口、田數(shù)、徭役，一皆緣此而起，頗得治邑貫通之道。”(參見:陸世儀.論治邑［G］//徐棟，輯崩鐸浚?？?保甲書輯要(卷三).))，主持調(diào)解民間糾紛就成為其十分突出的一項職責(zé)。比如：乾隆五十三年，巴縣廉里一甲的趙永貴與吳芳照兄弟因北界柴山發(fā)生沖突，趙永貴將吳氏兄弟告到縣衙，官府批令約鄰(由于鄉(xiāng)約是從普通民眾中選任，與其它普通民眾往往比鄰而居，所以在清代地方司法檔案中“鄉(xiāng)約”又被稱作“約鄰”。)同彭君揚共同處理。約鄰龔耀圣遂與余大倫等近鄰一起連同當事人上山進行踏勘。經(jīng)查，趙永貴不過是借當時交易人均已過世，暗中慫恿他人作假證，企圖侵吞本屬于吳氏的柴山。于是約鄰龔耀圣等以一棵桐子樹作為標記，在其下樹立界石平息了糾紛［7］。

按照清代地方編制，城中曰坊、近城曰廂，分別設(shè)立坊長和廂長管理坊、廂事務(wù)。雖然城市是清代商業(yè)集中的地區(qū)，此中生活場景與鄉(xiāng)村存在差異，但是坊長、廂長職能與保甲長大體相當［8］，官府也經(jīng)常批令他們對轄區(qū)內(nèi)的民事糾紛進行調(diào)解。比如：道光二十三年譚應(yīng)順等與蕭登貴會費厘金糾紛中，因厘金使用產(chǎn)生分歧，川北各河船夫譚應(yīng)順等遂以新興會會首蕭登貴侵吞負債為由將其告到縣衙，官府批令由廂長調(diào)處。廂長李德欽、蔡宗發(fā)協(xié)同船幫首事與街鄰一起，邀集雙方在鎮(zhèn)江寺進行理剖。經(jīng)廂長調(diào)處，雙方達成協(xié)議并書立了合約［9］。

2.宗族長主持的官批民調(diào)

為了完善基層制度，清代統(tǒng)治者還推行族正制以彌補保甲制之不足。清代戶部關(guān)于編保甲的法律中規(guī)定：“凡聚族而居，丁口眾多者，準擇族中有品望者一人，立為族正。該族良莠，責(zé)令察舉”，清代《戶部則例》中規(guī)定族長有查舉該族良莠之權(quán)，即包括對宗族內(nèi)部糾紛的調(diào)處權(quán)。(參見:保甲.戶部則例 (卷三).)比如，嘉慶七年曲阜發(fā)生的一起歸宗嗣子財產(chǎn)糾紛就是由官府批令族長出面調(diào)處的?？讘棻ぷ杂壮隼^給孔傳成為嗣，后因自己族內(nèi)兄弟接連病故而呈請歸宗。嗣高祖母考慮多年感情以及歸宗后生計問題，遂將部分田地贈與孔憲堡并另立繼洙為嗣子。然繼洙私自將贈與給孔憲堡的田產(chǎn)賣給他人，孔憲堡遂告至官府，官府判令繼洙歸還。后繼洙趁嗣母去世之機又侵吞憲堡田產(chǎn)，于是憲堡再次向官府提起訴訟。此次官府批令族長處理，族長邀同兩家親友及族人對糾紛進行調(diào)處，并使雙方達成了協(xié)議［10］。

3.會首主持的官批民調(diào)

清代商品經(jīng)濟的發(fā)展促進了手工業(yè)、商業(yè)從業(yè)者行會組織的劃分和建立，同時前往異地進行貿(mào)易活動的外來人員為了能站穩(wěn)腳跟而在生活的地方建立會館。這些行幫設(shè)有“行首”或“客長”作為頭目，在維持行幫秩序方面有重要職責(zé)［11-12］。從清代司法檔案來看，官府往往批令行首、客長調(diào)解行幫內(nèi)部的官府差務(wù)分擔、行戶合伙清算等糾紛以及與行幫有關(guān)的其它糾紛。比如嘉慶十六年巴縣鐵匠鋪幫差糾紛中，巴縣孝里八甲謝國文等人自康熙年間開始以打鐵貨為業(yè)并幫辦官府差務(wù)。吳廣和在南邑陳家場辦鐵貨來渝銷售，但并不幫辦差務(wù)。經(jīng)謝國文等集齊行站公議，達成協(xié)議。后因吳廣和違犯雙方協(xié)議，謝國文等向官府控訴，官府批令：由八省客長與約鄰進行理講。隨即，八省客長、約鄰邀集雙方當事人進行理剖，最后雙方達成和解［13］。

4.親友、地鄰（街鄰）主持的官批民調(diào)

當事人的親友、地鄰（街鄰）往往對當事人的情況比較熟悉，對糾紛產(chǎn)生的緣由也通常知曉，因而清代官府批令當事人的親友、地鄰（街鄰）主持調(diào)解也是比較常見的一類。比如道光元年周懷宏與陳國鄉(xiāng)田地佃種糾紛中，周懷宏將土地房屋佃與黃肇明耕居，但黃肇明隨后就將此田地分佃給陳國鄉(xiāng)居耕，且黃肇明連年租金不交。于是，周懷宏遂向鄰居劉朝、周倫同投理，請他們進行理剖。劉朝等遂對雙方進行化解，但是對化解建議雙方都不接受。于是周懷宏告到縣衙，官府批令原調(diào)處人繼續(xù)進行調(diào)處［13］150。

5.中人主持的官批民調(diào)

在清代民間買賣、典當、借貸等民事關(guān)系中，“中人”起著為當事人提供交易信息、進行介紹、證明甚至承擔交易正當合法的保證作用。在清代地方司法檔案中，經(jīng)?？梢钥吹健皯{中理處”、“憑中集理”的記載。比如道光五年劉崇興、劉崇德兄弟與彭儒魁借貸糾紛中，劉氏兄弟用地押借到彭儒魁銀五百兩，約定每兩每月二分五厘利息，至本年臘月本利一并歸還。由于劉氏兄弟生意折本，無錢可還，拖至道光六年。彭儒魁告到縣衙，官府批示：原中理楚。中人李成章遂從中斡旋，最后雙方達成展期協(xié)議［13］124-125。

6.局紳主持的官批民調(diào)

太平天國起義之后，南方數(shù)省社會動蕩不安，清政府不得不在地方設(shè)立各種公局，依靠地方士紳的力量來增加國家稅收及維護地方穩(wěn)定［14］。據(jù)李伯元《南亭四話》“公局”條稱：“廣東各鄉(xiāng)皆有公局，管理錢債、毆斗、口角等事，實操地方自治之權(quán)。無如紳董皆虎而冠者，遇事尤多武斷” ［15］。因此，官府也常常批令局紳調(diào)處民事糾紛，浙江黃巖訴訟檔案中就有不少這樣的案例，其中6號卷鄭丙松“迭理迭翻，叩求提究事”，還出現(xiàn)了知縣多次批令局紳調(diào)解的記載：光緒二年，為慶祝祈雨成功，村董事會要求村民按畝取錢二文用來在村內(nèi)演戲以報神庥，但葛普懷家抗眾不出且毆傷鄭丙松，于是董事俞子祿等聯(lián)名公叩。針對八月廿七日鄭丙松的呈詞，知縣批曰：竟不知有國服耶，可惡已極。著投局理明，毋庸滋訟。針對八月廿九日陳顯四等的呈詞，知縣又批：仍照前批，投紳理息。兩造均宜平心聽理，毋得爭勝逞忿，自貽伊戚。針對九月初八日葛普懷的呈詞，知縣批日：爾與鄭丙松如果無糾葛，何以屢被詐借，悉肯曲從，殊不可解。著仍自投局理處，不必訴讀。再針對十二月初三日鄭丙松的呈詞，知縣批曰：“仍邀原理之林蘭友等，妥為調(diào)停息事，不必詭詞砌聳，希圖詐累”［16］。本案中知縣前后共批令四次，足見對局紳調(diào)處的依賴。

（二）清代官批民調(diào)的流程

清代學(xué)者包世臣曾在《安吳四種》中描述過官府批令鄉(xiāng)保調(diào)處民間糾紛的大致流程：“凡赴訟者，……系田土界址、雀角短長、戶婚牽割、氣性斗爭等事(清代法律意識里沒有現(xiàn)代法學(xué)意義上的民事糾紛概念，但這并不意味著當時社會中不存在類似現(xiàn)代民事糾紛的社會糾紛。只不過這些糾紛在當時被稱作“戶婚、田土、錢債”細故或“一切鼠牙雀角錢債”細故。(詳見:鄭秦.清代法律制度研究［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社,2000:92.))，批副用印，仰原告持批投該保長協(xié)同里正至公所，喚集被告及證應(yīng)人，詳加研訊，保貳錄兩造口詞。察其是非，判割清楚，務(wù)令輸服判定，錄為長單粘連，官批之后，用戳騎縫，連名判后并用戳記。……給被告持至，服詞繳息?！娌环?，長正公用戳粘單，給原告赴縣重告；被告不服者，即給被告赴縣跟訴詞呈繳官，集訊如法?！保?7］從這段描述中至少可以獲得兩點印象：第一，清代官批民調(diào)其實包含了“官批”、“民調(diào)”和“呈稟”三個階段：首先是官府將訴至衙門的糾紛依職權(quán)批令給民間力量；其次是接受批令的民間力量調(diào)處糾紛；最后是主持調(diào)處的民間力量將調(diào)處結(jié)果呈送官府審查；第二，官批民調(diào)的結(jié)果無外乎兩種情形：經(jīng)調(diào)解雙方達成協(xié)議的，官府將案件予以核銷；調(diào)解不成功的，則由原告赴縣重告，官府如法提訊堂審。

如果說包世臣的描述更多是學(xué)者從理論層面的介紹，那么現(xiàn)存的清代司法檔案則可以使我們獲得官批民調(diào)實踐運行的直接證據(jù)并形成一定的感性認知。首先，安徽徽州發(fā)現(xiàn)的清光緒年間歙縣知縣敦請族長調(diào)處法律糾紛的一份空白格式批文，反映了在官批民調(diào)的“官批”階段，官府是如何與民間力量發(fā)生交接的：

“……為此諭仰該＿＿＿知悉此事，爾悉此事，爾如能出為排解，俾兩造息訟，最為上策。此諭仍交地保繳銷，若不能息訟，即由該族長告知被告＿＿＿令其于＿＿月＿＿日午前到城，本＿＿＿每日于未初坐堂，洞開大門，該原被告上堂面稟，即為訊結(jié)?！艘蛟撟彘L素來公正，言足服人，幫飭傳知，并非以官役相待，亦不煩親帶來城，不過一舉足、一啟口之勞。想該族長必能體本＿＿＿愛民如子之意，共助其成，實有厚望……”［18］

從這份空白文書中可以發(fā)現(xiàn)，官府不僅明確向族長提出了自己“兩造息訟，最為上策”的調(diào)解指導(dǎo)思想，還就調(diào)解成功或不成功的后續(xù)事項做了安排。由于這份空白文書系雕版印制，我們完全有理由相信，這種制度性的安排在清代已有固定形式要求，至少在發(fā)現(xiàn)地的徽州應(yīng)是如此。

其次，下面兩份從清代檔案中發(fā)現(xiàn)的“和息狀”、“復(fù)狀”(需要說明的是，這里僅舉出了“和息狀”、“復(fù)狀”的樣本，在清代司法檔案中類似的文書記載并不少見，關(guān)于這種“和息狀”和“復(fù)狀”的更多記載，參見:四川大學(xué)歷史系,四川省檔案館.清代乾嘉道巴縣檔案選編（上）［M］.成都:四川大學(xué)出版社,1989:211,212.)，則向我們傳遞了在官批民調(diào)的“民調(diào)”階段和“呈稟”階段，民間力量是如何調(diào)處，又是如何再次與官府發(fā)生交接的：

“乾隆三十五年王仲益等砍伐風(fēng)水樹案”的“約鄰請息狀”：“情蟻甲內(nèi)□□□（原文字跡無法辨識——編者注）子前月二十七日，以清理愈橫等情，具控王仲益等在案。荷恩賞準，差喚往城。蟻等憫念兩造系屬□□（原文字跡無法辨識——編者注），不忍參商，邀集赴祠。兩造各詢情由，禍因王仲益田業(yè)與唐應(yīng)坤南界相連，地名小屋?；髴?yīng)坤界內(nèi)禁蓄黃連古樹一根；以培祖墳。不卜仲益將樹私賣，砍伐驚冢，故有此控。是以蟻等苦勸王仲益，將所砍之黃連樹逐一退還唐應(yīng)坤。致于兩造界址，各照紅契耕管，均皆心恢悅服，不愿拖累。故以蟻等仰體仁恩愛民息訟之德，姑念鄉(xiāng)愚，賞息銷案。不惟兩造，蟻等亦以沾恩無暨矣。為此，請乞太爺臺前賞息施行。”對此，縣正堂批：準息［9］291。

“嘉慶十八年何朝瑞等掯當不贖，逞兇阻耕案”的“約鄰復(fù)狀”：“情本月十一日有鑰嘮以唆串詐索事控何良瓏、何國宗、何朝玉，何胡瑞既當不贖，逞兇阻耕等情在案。沐批：何朝瑞既不贖當，又復(fù)逞兇阻耕。殊屬不合。仰約證查明處復(fù)，恩委來鄉(xiāng)，蟻竿恪遵。查得何朝瑞于嘉慶十四年將業(yè)當與何朝榜，當價銀八十兩，系朝榜之母何宋氏存留養(yǎng)贍。因朝瑞陷當不贖，而朝傍母子乏食無度，去秋將業(yè)短價銀二十兩，轉(zhuǎn)當黃玉仲佃與何正剛耕種。朝瑞串同何良瓏、何朝玉等詐索阻耕，故有此控。蟻等秉公直剖，處令朝瑞等不必阻耕，以免訟累。奈朝瑞橫極肆兇，全不由理。蟻等民屬無權(quán)，實難剖息，事奉憲委，不敢袒護。理合據(jù)實繳委復(fù)電，懇喚訊斷，虛甘同坐” ［13］223。

從上述兩份“和息狀”和“復(fù)狀”中可以看出，調(diào)處人在接到官府批令后根據(jù)案件性質(zhì)采取了不同的調(diào)解方式，或“邀集赴祠”并“苦勸”，或“秉公直剖”并作出“處令”。調(diào)處成功的向官府呈遞“和息狀”，說明調(diào)解的經(jīng)過及結(jié)果，并請求官府準予銷案；調(diào)解不成功的則向官府提交“復(fù)狀”，說明調(diào)解的經(jīng)過以及調(diào)解不成功的緣由，并懇請官府給予訊斷。

行文至此，已經(jīng)基本勾勒出了清代官批民調(diào)的主要類型和大致流程。當然，限于資料的缺乏和地域的差異，上述對清代官批民調(diào)基本情況的描述還相當籠統(tǒng)。但從中的確可以看到，官批民調(diào)包含了官府和民間在糾紛處理上的交接與互動，呈現(xiàn)出一種半官半民的屬性。于是我們不禁要問，清代何以會存在這種半官半民的糾紛處理方式？為何對訴諸衙門的糾紛州縣官不是自己解決，而要將其批回民間？

三、清代官批民調(diào)產(chǎn)生的原因

首先，和以往的朝代一樣，清代正式的官僚機構(gòu)到州縣衙門為止，官吏的總數(shù)不超過幾萬名，其中直接治民理事的“親民之官”實際上還不足兩千名，僅靠這幾萬名官吏去維持幅員遼闊、人口數(shù)量巨大的鄉(xiāng)土社會的正常生產(chǎn)、生活秩序，幾乎是不可能的［19］。因此清代統(tǒng)治者把包括處理民事糾紛在內(nèi)的許多社會治理事務(wù)都留給村社及親鄰，認為對于民眾最有效的統(tǒng)治方法是“保甲為經(jīng)，宗法為緯”(清人馮桂芬語，見《校那廬抗議?復(fù)宗法議》，轉(zhuǎn)引自:春楊.清代半官方性質(zhì)民事糾紛調(diào)解初探［J］.法律文化研究,2008:,(2):167.),極力推行這種半官半民性質(zhì)的治理方式，并把大部分民間糾紛的解決權(quán)交給族長、鄉(xiāng)保等解決［18］167-168。

其次，清代司法體制的目的不在于實現(xiàn)普通民眾權(quán)益維護的需要，統(tǒng)治者只關(guān)注危及政權(quán)的刑名要案，對民事糾紛持輕視態(tài)度，從以“民間細故”(方大湜在《平平言》中即寫到：“戶婚田土錢債偷竊等案，自衙門內(nèi)視之，皆細故也?！鞭D(zhuǎn)引自:黃宗智.清代的法律、社會與文化：民法的表達與實踐［M］.上海:上海書店出版社,2001：重版代序5.)指稱民事糾紛就可見一斑。況且基于減輕“健訟成風(fēng)”的壓力，官府更是希望借助社會力量來解決民事糾紛［20］。所以，盡管《大清律例》規(guī)定：“民間詞訟細事……該州、縣官務(wù)即親加剖斷，不得批令鄉(xiāng)地處理完結(jié)” ［21］，但官府卻仍然樂此不疲。

再次，傳統(tǒng)中國社會是一個農(nóng)業(yè)社會，在15英寸等雨線以南的遼闊疆域內(nèi)，民眾大多以農(nóng)業(yè)為主，他們基本上被“捆綁在土地上” ［22］。在這種社會結(jié)構(gòu)中，和諧人際關(guān)系的維護成為基層民眾生存的重要前提，并在很大程度上決定了他們對關(guān)系修復(fù)型糾紛解決方式的選擇。因此，雖然當事人將糾紛告上了公堂，但“不走極端，注重情面”的人情取向的生存邏輯［23］依然根深蒂固地左右著他們的思想，而官府此時對民間調(diào)解的啟用在很大程度上正契合了這種鄉(xiāng)土社會的生存邏輯。

最后，傳統(tǒng)中國一直存在的“無訟”價值觀念和追求“和諧”等傳統(tǒng)儒家理念在清代仍然被延續(xù)和遵循，并繼續(xù)在相當程度上影響著清代統(tǒng)治者對調(diào)解的傾向性選擇，清代政府對自己民事法律制度的表達即是強調(diào)和諧與調(diào)解的理想［24］。因此，即使官府受理了案件，他們?nèi)匀幌Ｍ凑展俜浇y(tǒng)治思想的要求調(diào)解解決糾紛，當然要動用包括民間力量在內(nèi)的一切可以動用的調(diào)解資源。

綜上，清代之所以存在官批民調(diào)這種糾紛處理方式，與清代特殊的社會治理結(jié)構(gòu)、清代司法體制的本質(zhì)，以及傳統(tǒng)中國基層社會的生存樣態(tài)和價值理念直接關(guān)聯(lián)，是多種因素作用下的產(chǎn)物。

通過前文對清代官批民調(diào)基本情況的描述和其產(chǎn)生原因的分析，我們已然對其有了整體上的把握。然而本文的意圖并不僅止于此。一如開篇所交代的，對清代官批民調(diào)的關(guān)注源于一種“透過歷史分析當下”的沖動。官批民調(diào)中存在的官民互動，與現(xiàn)行委托調(diào)解所包含的法院與社會力量的合作交流有著某種相似之處，正是這種相似性，我們才有了將這兩個處在不同歷史時空的事物加以勾連的原始動力。那么，在駐足回眸對清代官批民調(diào)“官民如何互動、為什么互動”進行一番審視之后，該是我們盤點二者關(guān)系的時候了。

四、清代官批民調(diào)與現(xiàn)行委托調(diào)解之比較

2004年出臺的《最高人民法院關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《民事調(diào)解規(guī)定》）第3條規(guī)定： 經(jīng)各方當事人同意，人民法院可以委托與當事人有特定關(guān)系或者與案件有一定聯(lián)系的企業(yè)事業(yè)單位、社會團體或者其他組織，和具有專門知識、特定社會經(jīng)驗、與當事人有特定關(guān)系并有利于促成調(diào)解的個人對案件進行調(diào)解，達成調(diào)解協(xié)議后，人民法院應(yīng)當依法予以確認。該規(guī)定的出現(xiàn)被視為現(xiàn)行委托調(diào)解制度創(chuàng)設(shè)的起點。此后，2007年《最高人民法院關(guān)于進一步發(fā)揮訴訟調(diào)解在構(gòu)建社會主義和諧社會中積極作用的若干意見》（以下簡稱《訴訟調(diào)解意見》）、2009年《最高人民法院關(guān)于進一步加強司法便民工作的若干意見》（以下簡稱《司法便民意見》）和《最高人民法院關(guān)于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》（以下簡稱《健全糾紛解決機制意見》），以及2010年《最高人民法院關(guān)于進一步貫徹“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”工作原則的若干意見》（以下簡稱《調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合工作意見》）又分別從不同方面對委托調(diào)解作出了進一步的細化和完善。借助這一系列司法解釋(我們發(fā)現(xiàn)，這四個截至目前與委托調(diào)解直接相關(guān)的司法解釋對委托調(diào)解的界定實際上有較為明顯的出入，比如在委托調(diào)解啟動的時間和方式上，2009年的《健全糾紛解決機制意見》允許人民法院在立案之前啟動委托調(diào)解，并賦予法院依職權(quán)啟動委托調(diào)解的權(quán)力；而2010年的《調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合工作意見》則明確將委托調(diào)解的啟動時間界定為“案件受理后、裁判作出前”，并重申啟動委托調(diào)解須以當事人同意為前提。這種變化本身其實反映出最高人民法院對實踐中委托調(diào)解制度的不斷總結(jié)和反思。)，條文表達層面的委托調(diào)解，或者說立法者希翼的委托調(diào)解可以被界定如下：委托調(diào)解是指，人民法院在受理案件之后、作出裁判之前，經(jīng)當事人同意，將案件委托給有利于案件解決的組織或個人進行調(diào)解，對調(diào)解達成協(xié)議的依法予以確認，對調(diào)解達不成協(xié)議的繼續(xù)予以審判的制度。( 在委托調(diào)解的界定上，筆者從與最高人民法院司法改革辦公室向國慧博士的交流中獲得了很大啟發(fā)，在此致謝!)毋庸置疑，委托調(diào)解中包含著法院和有關(guān)組織及個人的共同參與，體現(xiàn)出官方與民間兩種力量在糾紛解決上的交流合作，那么，它和清代官批民調(diào)之間究竟是一種什么關(guān)系？

（一）清代官批民調(diào)與現(xiàn)行委托調(diào)解的聯(lián)系

從清代官批民調(diào)的基本流程可以看出，其運行大致遵循“官府批令——民間調(diào)解——官府審查”這樣的軌跡。也就是說，官批民調(diào)對糾紛的解決既不是單靠官府的力量，也并非由民間力量獨立完成，而是包含了官方與民間的結(jié)合，是官府調(diào)解與民間調(diào)解兩種制度的交錯疊加，呈現(xiàn)出一種半官半民性質(zhì)。對比委托調(diào)解不難發(fā)現(xiàn)，委托調(diào)解也同樣體現(xiàn)出這種半官半民的特性。委托調(diào)解的起點是在法院受理案件之后，裁判作出之前，但法院對受理的案件并不主持調(diào)解，而是委托給有關(guān)組織或個人實施，調(diào)解的結(jié)果則要再次轉(zhuǎn)回法院接受審查。因此，委托調(diào)解的基本運行流程可以表述為：法院委托——社會力量調(diào)解——法院審查。不難看出，無論是清代的官批民調(diào)，還是現(xiàn)行委托調(diào)解，均發(fā)端于官方力量的托付，繼之是民間力量的調(diào)解，最后案件都要再次回流到官方機構(gòu)并接受官方機構(gòu)對調(diào)解結(jié)果的審查。申言之，二者都包含了官方與民間的交接和互動，都呈現(xiàn)出半官半民的特性。

這種半官半民性質(zhì)的調(diào)解無疑對傳統(tǒng)的調(diào)解二分觀念構(gòu)成了沖擊——我們既無法用官府調(diào)解或民間調(diào)解來涵蓋官批民調(diào)，也不能用法院調(diào)解或社會調(diào)解來涵蓋委托調(diào)解，換句話講，這種調(diào)解的出現(xiàn)使既有的調(diào)解類型容量顯現(xiàn)出不足。黃宗智教授在分析清代民事審判制度的過程中，將官批民調(diào)稱為清代糾紛解決機制的“第三領(lǐng)域”，認為在“國家—社會”二元對立的基礎(chǔ)上，還應(yīng)看到國家與社會互動合作的“第三領(lǐng)域”，這是一個半官半民的糾紛處理地帶［25］。眾所周知，“國家—社會”分析結(jié)構(gòu)是社會學(xué)研究、政治學(xué)研究中的經(jīng)典分析框架。黃宗智教授提出的“第三領(lǐng)域”概念突破了這一分析框架對民事調(diào)解類型的視域限制，使我們洞察到官府調(diào)解與民間調(diào)解、法院調(diào)解與社會調(diào)解之間的重疊交錯，并凸顯出處于這一重疊交錯地帶的糾紛處理機制所具有的獨立制度品格和特有屬性，使調(diào)解從傳統(tǒng)的二分模式擴充到官方調(diào)解、民間調(diào)解和半官半民的調(diào)解這樣的三分模式，從而不僅回應(yīng)了實踐中客觀存在的調(diào)解樣態(tài)，而且也合理解決了半官半民性質(zhì)的調(diào)解對傳統(tǒng)調(diào)解二分觀念構(gòu)成所的沖擊。因此，我們可以把這類具有半官半民屬性的調(diào)解稱之為“第三領(lǐng)域”的民事調(diào)解，這是一種新型的調(diào)解樣態(tài)，清代官批民調(diào)和現(xiàn)行委托調(diào)解都可以歸入其中。如果說，不同的法律文化導(dǎo)致了“第三領(lǐng)域”調(diào)解的不同時空的調(diào)解態(tài)勢，那么，不消耗國家資源而借助社會資源化解矛盾與紛爭才是問題的本質(zhì)所在。在清代，官批是形式，社會力量去解決糾紛是實質(zhì)；在現(xiàn)階段，法院委托是形式，各種社會組織和人士化解社會矛盾才是實質(zhì)。有人說委托調(diào)解轉(zhuǎn)讓了國家的審判權(quán)，這是不對的，民事審判權(quán)只能由人民法院行使，這是絲毫不能動搖的原理，委托調(diào)解并未轉(zhuǎn)讓民事審判權(quán)，而是用國家的力量動員社會力量參與到民事糾紛的化解與平息之中。

（二）清代官批民調(diào)與現(xiàn)行委托調(diào)解的區(qū)別

盡管清代官批民調(diào)和現(xiàn)行委托調(diào)解均屬于 “第三領(lǐng)域”的民事調(diào)解，但二者性質(zhì)上的相同決不意味著現(xiàn)行法院委托調(diào)解就是對清代官批民調(diào)的簡單回歸。

首先，二者的產(chǎn)生動因不同。如前所述，清代之所以存在官批民調(diào)，主要是由清代中國“小國家，大社會”的治理結(jié)構(gòu)、重刑輕民的司法傳統(tǒng)和鄉(xiāng)土社會重視人情的生存邏輯所決定的。盡管也受到“無訟”、“和諧”等傳統(tǒng)價值觀念的影響，但這只是官批民調(diào)產(chǎn)生的次要或附帶性因素，清代統(tǒng)治者借助官批民調(diào)所要達到的真正目的在于將眾多民間細故排除在官府之外。與清代官批民調(diào)不同，當下中國已然是一個“強國家、弱社會”的格局，市場經(jīng)濟的發(fā)展使民事權(quán)益的保護得到前所未有的重視，并導(dǎo)致陌生人社會的形成。委托調(diào)解產(chǎn)生的動因是基于我國轉(zhuǎn)型期矛盾的多發(fā)和復(fù)雜狀態(tài)，旨在為民眾提供更多可供選擇的糾紛解決方式，實現(xiàn)社會的穩(wěn)定與和諧。( 詳見《民事調(diào)解規(guī)定》、《訴訟調(diào)解意見》、《健全糾紛解決機制意見》、《“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”工作意見》。)毋庸諱言，委托調(diào)解在客觀上的確發(fā)揮了緩解法院工作壓力，滿足法院解決案多人少矛盾的功能［2］134，這與官批民調(diào)可以減輕官府訟累的效果相似，但如前所述，清代官批民調(diào)運行目的在于對民間細故的消極排斥，而現(xiàn)行委托調(diào)解旨在對民事糾紛進行積極化解。在一反一正、一堵一疏之間，官批民調(diào)和委托調(diào)解在運行動機上的差別便昭然若揭。

其次，二者對調(diào)解人的確定不同。從官批民調(diào)的類型分析中可以看到，官府批令的調(diào)解人包括當事人所在基層組織的保甲長、廂坊長，家族的宗族長、行幫的會首、客長，以及地鄰、親友和中人等。這些調(diào)解人雖身份多樣，但基本上屬于熟人社會中與當事人之間存在地緣、血緣關(guān)系的自然人個體。而尤其令人關(guān)注的是，在上述眾多調(diào)解人中，宗族長擔任調(diào)解人的最為普遍。以黃巖訴訟檔案為例(之所以選取黃巖訴訟檔案作為研究清代官批民調(diào)的樣本，是因為這些檔案的內(nèi)容基本上屬于縣衙受理的民間細故，而且各種文書較為完備，相當部分狀紙上都有官府的批語，這對考察官批民調(diào)的適用情況極為有用。有關(guān)黃巖訴訟檔案的詳細介紹，參見:田濤,許傳璽,王宏治.黃巖訴訟檔案及相關(guān)調(diào)查（上卷）［M］北京:法律出版社,2004:前言.)，在23件官批民調(diào)類案件中，有多達12起糾紛是批令給親族調(diào)處的，占到總數(shù)的50％以上。( 參見表1：黃巖訴訟檔案“官批民調(diào)表”。)此外在調(diào)解人的確定上，清代官批民調(diào)還有一個特點，即調(diào)解人均由官府依職權(quán)批令產(chǎn)生，并不考慮糾紛當事人的意愿。與官批民調(diào)不同，委托調(diào)解的調(diào)解人不僅可以是自然人個體，還可以是有關(guān)組織。根據(jù)相關(guān)司法解釋的規(guī)定，組織型調(diào)解人可以是：與當事人有特定關(guān)系或者與案件有一定聯(lián)系的企業(yè)事業(yè)單位、社會團體或者基層人民組織，以及有利于案件調(diào)解解決的人民調(diào)解、行政調(diào)解、行業(yè)調(diào)解等有關(guān)組織。個人型調(diào)解人可以是：人大代表、政協(xié)委員、律師，以及其他具有專門知識、特定社會經(jīng)驗、與當事人有特定關(guān)系并有利于促成調(diào)解的個人。但須注意，委托調(diào)解的制度實踐卻在某種程度上已經(jīng)偏離了法律條文的表述。各地在實踐中極少委托個人主持調(diào)解，幾乎趨向于選擇組織型調(diào)解人。而且在組織型調(diào)解人中極少委托行業(yè)組織、行政組織等主持調(diào)解，幾乎趨向于選擇人民調(diào)解委員會作為調(diào)解人［26］。此外，委托調(diào)解對調(diào)解人的選擇取決于當事人的意愿，法官不能依職權(quán)確定?！墩{(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合工作意見》第11條明確指出：“調(diào)解人可以由當事人共同選定，也可以經(jīng)雙方當事人同意，由人民法院指定”，這也是與官批民調(diào)截然不同之處。

最后，二者的程序構(gòu)造不同。清代官批民調(diào)與現(xiàn)行委托調(diào)解的基本流程大致相同，即都遵循“官方托付——民間調(diào)解——官方審查”這樣的軌跡，但在具體環(huán)節(jié)的制度設(shè)計上，二者卻存在明顯差異。第一，在官方托付階段：官批民調(diào)的啟動完全由官府依職權(quán)確定，并不考慮當事人的意愿。即使民間力量調(diào)解失敗，當事人再次訴至公堂，官府依然會批令民間力量繼續(xù)進行調(diào)解。仍以黃巖訴訟檔案為例，在23起官批民調(diào)類案件中，有3起案件官府啟動了兩次以上官批民調(diào)，其中1起案件甚至啟動了4次。( 參見表1：黃巖訴訟檔案“官批民調(diào)表”。在其他現(xiàn)已開發(fā)的清代訴訟檔案中，這樣的案例也不鮮見。比如清代巴縣檔案中記載的一個案例：乾隆三十八年，巴縣楊啟元將瓦房出典給嚴光大，嚴光大給付典價錢五十千。十七年后楊啟元按照此時每千錢折合白銀六錢的兌換標準湊足三十兩白銀向嚴光大回贖房屋，但嚴光大之子嚴彪拒不容贖。楊啟元告到官府，縣令批令：由原中理楚。原中人晏述庵、雷信豐、張興武等隨即進行調(diào)處，但調(diào)解未獲成功。無奈之下，楊啟元再次訴至公堂。然而縣令依舊責(zé)令中人繼續(xù)調(diào)處［7］225。在委托調(diào)解中，法院委托社會力量調(diào)解必須以當事人合意為前提的，不得依職權(quán)單方啟動?！墩{(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合工作意見》第11條明確規(guī)定：“經(jīng)當事人同意，可以委托有利于案件調(diào)解解決的人民調(diào)解、行政調(diào)解、行業(yè)調(diào)解等有關(guān)組織或者人大代表、政協(xié)委員等主持調(diào)解”。第二，在社會力量的調(diào)解階段：從理論上講，一旦確定了主持調(diào)解的民間力量，糾紛解決的主導(dǎo)權(quán)便隨之發(fā)生轉(zhuǎn)移，案件就由后者負責(zé)處理。但官府批令民間力量調(diào)解時，除在批文中引用相關(guān)國家制定法外，往往還會批示官府對糾紛的看法，從而事實上在為調(diào)解人提供糾紛處理意見上的指示，“這對親友鄰里的調(diào)解努力要起很大的影響”［25］121。比如乾隆三十二年巴縣盧廷儀、楊大成分析盧廷魁財產(chǎn)一案。盧廷魁亡故后，盧廷儀、楊大成等因分析盧廷魁的財產(chǎn)發(fā)生糾紛，后楊大成等控于縣，官府詞批：“查盧廷魁身故乏嗣，既無應(yīng)繼之人，其所遺財產(chǎn)例應(yīng)親女承受……但盧廷儀系大功服弟獨子，例不出繼，究屬盧姓同宗嫡派，亦得受業(yè)承祀。楊全忠弟兄既經(jīng)盧廷魁生前作為義孫，今雖身故，遺有妻女，而其弟楊全信或亦回籍，均應(yīng)酌分衣食之資。仰親鄰人等查明盧廷魁遺產(chǎn)，除酌量存留修理墳?zāi)沟荣M并全忠幼女等衣食之需外，下存產(chǎn)業(yè)作為三股，兩股給大、四二女承受，一股給盧廷儀父子掌管?！保?］456-457對比委托調(diào)解可以發(fā)現(xiàn)，人民法院雖然也要制作類似于官批民調(diào)批文的調(diào)解移交函，附送主要案件材料，明確委托調(diào)解的注意事項和當事人的相關(guān)請求，但如何實施調(diào)解基本上由受托人根據(jù)案件處理的需要，以雙方當事人的意思表示為基礎(chǔ)，進行自由、靈活、隨意的安排。(當然，立法關(guān)于委托調(diào)解的強行性規(guī)定，比如委托調(diào)解的時間期限、調(diào)解過程不公開等要求，接受委托的社會組織必須遵守，不得自主決定。)《健全糾紛解決機制意見》第17條規(guī)定：“有關(guān)組織調(diào)解案件時，在不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的前提下，可以參考行業(yè)慣例、村規(guī)民約、社區(qū)公約和當?shù)厣屏硷L(fēng)俗等行為規(guī)范，引導(dǎo)當事人達成調(diào)解協(xié)議”。顯然，社會力量在“如何進行調(diào)解”這一問題上擁有較大自主權(quán)。第三，在官方的審查階段：官方對調(diào)解結(jié)果的審查實際上涉及民間與官方的勾連問題，關(guān)系到民間力量的調(diào)解能否獲得國家審判機構(gòu)的認可。前已述及，在官批民調(diào)中這種勾連無非表現(xiàn)為兩種類型：其一，如果調(diào)處成功，調(diào)處人向官府呈遞“和息狀”并請求官府準予銷案；當事人則需要出具甘結(jié)，呈送官府備案。此時案件實際上因當事人的申請撤訴而終止。其二，如果調(diào)解不成功，調(diào)解人則需要向官府提交“復(fù)狀”，懇請官府給予裁斷。在這種情況下，官府并不對案件繼續(xù)審理，所謂的官府裁斷仍需以當事人再次起訴為前提，官府則重新立案。從與委托調(diào)解相關(guān)的司法解釋的規(guī)定來看，在這一階段民間調(diào)解與國家司法之間的勾連形態(tài)則更為多元。如果經(jīng)調(diào)解達成協(xié)議的，當事人既可以申請撤訴，也可以請求法院據(jù)此制作調(diào)解書；如果達成的是人民調(diào)解協(xié)議，還可以直接申請司法確認。對于調(diào)解不成功，或者調(diào)解協(xié)議經(jīng)審查無效的，則移送法院繼續(xù)審理。

當然，囿于清代資料的有限和委托調(diào)解實踐樣態(tài)的無法窮盡，清代官批民調(diào)和現(xiàn)行委托調(diào)解的聯(lián)系與區(qū)別遠不止于此。但毋庸置疑，前述探討的確是幾個重要且具有一定理論價值的方面，并對我們反思當下的委托調(diào)解提供了必要的參照。

五、清代官批民調(diào)對現(xiàn)行委托調(diào)解的啟示

（一）合理界定委托調(diào)解的適用范圍

對于哪些案件可以委托調(diào)解，司法解釋及相關(guān)規(guī)范性文件均未給出清晰的答案，實踐中各地做法不一，學(xué)界也對此關(guān)注甚少。就此而言，官批民調(diào)可以提供有益啟示。從官批民調(diào)的類型分析中可以看到，其覆蓋了包括田土、錢債、戶婚、行會，以及輕微人身傷害在內(nèi)的幾乎所有類型的民事糾紛。黃巖訴訟檔案所反映的情形也同樣如此。在23起官批民調(diào)類案件中，絕大部分屬于田土、錢債、戶婚類民事糾紛，約占官批民調(diào)類案件總數(shù)的80％以上，其余還包括輕微人身傷害或關(guān)乎社會風(fēng)化的糾紛。(參見前文黃巖訴訟檔案“官批民調(diào)表”。)這說明官批民調(diào)的適用范圍與民間細故的類型保持著相同口徑。而清代之所以作出這樣的制度設(shè)計，應(yīng)該與清代官府對官批民調(diào)的功能期待直接相關(guān)，因為“制度的技術(shù)結(jié)構(gòu)總是以制度的預(yù)設(shè)功能為前提、基礎(chǔ)和目標的。”［27］前已論及，基于清代中國“小國家，大社會”的治理結(jié)構(gòu)、重刑輕民的司法傳統(tǒng)和鄉(xiāng)土社會重視人情的生存邏輯，統(tǒng)治者不得不借助官批民調(diào)達到將眾多民間細故排除在官府之外的目的，以確保官府對危及統(tǒng)治集體利益的刑名要案發(fā)揮作用。而在清代，“一州一縣之中，重案少，細故多”(詳見:黃宗智.清代的法律、社會與文化：民法的表達與實踐［M］.上海：上海書店出版社,2001:重版代序5.)，清代地方衙門處理事務(wù)中極其重要且占相當比例的一部分恰恰是民間細故，所以官批民調(diào)不但具有固定文書、程式，形成了某種制度性的安排，而且適用范圍也擴展至所有類型的民事糾紛，以此來確保官批民調(diào)功能的實現(xiàn)。同理，委托調(diào)解究竟適用于哪些案件，也應(yīng)從制度的功能定位出發(fā)加以考慮。只有認清了委托調(diào)解的功能，才能合理劃定委托調(diào)解的適用邊界。因此，委托調(diào)解的“適用范圍”問題其實就被置換為委托調(diào)解的“功能定位” 問題。

委托調(diào)解是人民法院為應(yīng)對我國轉(zhuǎn)型期糾紛的多發(fā)復(fù)雜、法律規(guī)則的不健全這一壓力和挑戰(zhàn)而創(chuàng)設(shè)的引入社會力量進行調(diào)解的新機制，借助委托調(diào)解來緩解人少案多的現(xiàn)實壓力，是法院系統(tǒng)推行該制度的最初期待。但委托調(diào)解的功能并不僅限于此，正如有學(xué)者指出，“委托調(diào)解的必要性如果僅僅在于分流法院的案件，那么一旦法院受理案件的數(shù)量有所下降，委托調(diào)解就失去了其存在的理由。”［2］134有論者在實證調(diào)研的基礎(chǔ)上指出，委托調(diào)解在有些法院能夠分流的案件微乎其微，但卻發(fā)揮著規(guī)避法律不合理規(guī)定，妥善解決糾紛的重要作用［28］。從已有的報導(dǎo)來看，委托調(diào)解在群體性糾紛和敏感性強、社會關(guān)注度大的案件中也被大量運用，使這類“重大復(fù)雜”的案件得以圓滿解決［29］。這些都說明，委托調(diào)解的客觀效果與創(chuàng)設(shè)意圖之間產(chǎn)生了分離，其實踐功能已呈現(xiàn)多元態(tài)勢，因此必須從委托調(diào)解的實踐層面而不僅僅是法律條文表述層面來認識委托調(diào)解的功能定位。在對迄今為止諸多實證材料深入分析的基礎(chǔ)上，有學(xué)者指出，委托調(diào)解不僅具有疏減訟壓的應(yīng)急性功能，還有增進司法公信的拯救性功能、擴大司法民主的表征性功能、促進社會治理拓展性功能，以及發(fā)展法律的嶄新性功能。首先，在社會劇烈轉(zhuǎn)型導(dǎo)致信任度下降的中國，司法公信力持續(xù)低下，而委托調(diào)解制度使委托調(diào)解人以權(quán)力行使者的身份直接體驗糾紛解決的過程，并使有關(guān)司法之信息經(jīng)過委托調(diào)解人的有效媒介為更多社會公眾所掌握。這為社會公眾自主評價司法提供了最根本的依據(jù)，從而為提升司法公信力創(chuàng)造了可能。其次，委托調(diào)解人有效參與糾紛解決的過程并與權(quán)力行使者分享權(quán)力不僅是直接民主在司法過程中的體現(xiàn)，而且民間調(diào)解借此被吸納進一個制度化的組織網(wǎng)絡(luò)并參與社會治理，這使公民社會緣于國家的有力支持與刻意呵護而變得強大。最后，委托調(diào)解人會更加自覺地將法律規(guī)則與民間規(guī)則予以結(jié)合，以尋求糾紛解決的合理方案，民間規(guī)則藉此會以國家認可的方式成為法律規(guī)則的擴充力量或修改力量［30］。對于該學(xué)者的上述分析，我們深表贊同。若以此功能定位為基準來審視委托調(diào)解的適用范圍，我們不難發(fā)現(xiàn)，不僅從疏減訟壓的角度可以將一般民事案件委托調(diào)解，從增進司法公信力、促進司法民主和促進社會治理的角度，還可以將可能影響社會和諧穩(wěn)定的群體性案件、集團性案件等所謂“重大復(fù)雜”的案件委托調(diào)解，而從發(fā)展法律的角度，則還可以將相關(guān)法律法規(guī)沒有規(guī)定或規(guī)定不明確、適用法律有一定困難的案件委托調(diào)解。因此，從邏輯上講2010年最高人民法院在《調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合工作意見》中列舉的“應(yīng)當調(diào)解”(即《最高人民法院關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》第14條規(guī)定的婚姻家庭糾紛、繼承糾紛、勞務(wù)合同糾紛、交通事故和工傷事故引起的權(quán)利義務(wù)關(guān)系較為明確的損害賠償糾紛、宅基地和相鄰關(guān)系糾紛、合伙協(xié)議糾紛、訴訟標的額較小的民事糾紛。)和“下大力氣調(diào)解”(即事關(guān)民生和群體利益、需要政府和相關(guān)部門配合的案件；可能影響社會和諧穩(wěn)定的群體性案件、集團訴訟案件、破產(chǎn)案件；民間債務(wù)、婚姻家庭繼承等民事糾紛案件；案情復(fù)雜、難以形成證據(jù)優(yōu)勢的案件；當事人之間情緒嚴重對立的案件；相關(guān)法律法規(guī)沒有規(guī)定或者規(guī)定不明確、適用法律有一定困難的案件；判決后難以執(zhí)行的案件；社會普遍關(guān)注的敏感性案件；當事人情緒激烈、矛盾激化的再審案件、信訪案件。)的案件均可被歸于委托調(diào)解之列。

目前，各地法院的委托調(diào)解一般都限定在簡單民事案件上，主流觀點對此亦持肯定態(tài)度［2］137，但從委托調(diào)解的功能出發(fā)，這種做法就很值得商榷。也許有人擔憂，這種結(jié)論或許會不適當?shù)財U大委托調(diào)解的適用。但事實上，委托調(diào)解的功能只是劃定委托調(diào)解范圍的基礎(chǔ)，只能說明但凡符合委托調(diào)解功能實現(xiàn)的案件都具備被委托調(diào)解的可能和正當性。但就某個具體的法院而言，把屬于該范圍的案件加以委托只是委托調(diào)解適用的必要條件，而非充分條件。適用委托調(diào)解的充分條件還包括法院基于自身實際情況的自由裁量，以及當事人的同意。如前所述，委托調(diào)解的啟動系當事人意志和法院判斷的結(jié)合體，其中當事人的調(diào)解意愿又屬于核心要件。而法院在裁量是否把屬于委托調(diào)解范圍的案件予以委托時，往往要依據(jù)法院所處的實際境況來考慮，比如是否存在案多人少的困擾( 有研究表明，“案件負擔的大小與法院選擇委托調(diào)解的愿望是否強烈之間存在明顯的正相關(guān)關(guān)系”。(參見:劉加良.委托調(diào)解原論［J］.河南大學(xué)學(xué)報:社會科學(xué)版,2011,(5):68.)，可以選擇的調(diào)解人是否具備案件要求的素質(zhì)和能力等(調(diào)解人能力有限會導(dǎo)致委托調(diào)解的成功率不佳，這會降低法院選擇委托調(diào)解的愿望，因為“適用委托調(diào)解的案件數(shù)量很大，但委托調(diào)解的成功率不佳，委托調(diào)解不成功的案件便會回交法院解決，法院本想借委托調(diào)解來回避的案件壓力不能得到替代解決”。(參見:劉加良.法院委托調(diào)解的功能［J］.中外法學(xué),2011,(5)：1066.))，這些都是委托調(diào)解現(xiàn)實適用的限制性因素。因此我們認為，對適用范圍的上述界定并不致引發(fā)委托調(diào)解適用的不適當擴大。

（二） 合理甄選調(diào)解人

清代官批民調(diào)中的調(diào)解人雖然身份構(gòu)成多元，但從司法檔案反映的情況來看，官府對調(diào)解人的甄選卻有一定標準，這對現(xiàn)行委托調(diào)解中調(diào)解人的確定深富啟發(fā)。

首先，清代官府會針對不同案件選擇相應(yīng)的調(diào)解人，以滿足糾紛解決的類型化需要。比如，對于過嗣、繼承等族內(nèi)糾紛，官府會批令宗族長進行調(diào)解。因為族內(nèi)尊親屬不僅熟悉當事人的具體情況，而且在族內(nèi)富有地位和聲望，這會令雙方當事人對調(diào)解更為信服，同時家法族規(guī)也更容易為當事人接受，這些因素的存在都使宗族長出面調(diào)解該類糾紛更為有利。再如，對于民間借貸、典當糾紛，官府則批令中人進行調(diào)解。因為中人在清代民間買賣、典當、借貸等民事關(guān)系中起著為當事人提供交易信息，進行介紹、證明甚至承擔交易正當合法的保證作用，由中人調(diào)解這類糾紛，不但有利于查清案件事實，而且因為與雙方當事人都熟識，也更有利于促進雙方的和解。反觀現(xiàn)行委托調(diào)解，雖然立法規(guī)定了較為廣泛的調(diào)解人人選，既包括有利于案件調(diào)解解決的人民調(diào)解、行政調(diào)解、行業(yè)調(diào)解等有關(guān)組織，還包括人大代表、政協(xié)委員等個人。但如前所述，法律的條文表達在實踐中發(fā)生了偏離，各地法院在實踐中幾乎趨向于委托給人民調(diào)解委員會調(diào)解，這種做法難免導(dǎo)致因調(diào)解人過于單一而無法滿足司法實踐中糾紛多樣化的需要。按照《人民調(diào)解法》的定位，人民調(diào)解委員會是解決民間糾紛的基層群眾性組織，不但其受案范圍有嚴格限制，而且從人民調(diào)解員的準入門檻來看，也并不要求具備解決各類糾紛的資質(zhì)和水平。盡管誠如某些學(xué)者所言，目前“人民調(diào)解”已經(jīng)發(fā)生了“舊瓶裝新酒”式的變化［2］135，調(diào)解人員由原來村委會或者居委會干部、當?shù)赜型诺木用?，變成了法院或司法局聘請的退休法官、律師或其他專業(yè)人員。但這只是改變了調(diào)解人員的專業(yè)化水平，卻喪失了人民調(diào)解委員會作為基層群眾自治組織的屬性，以及其在解決簡單民事糾紛上的優(yōu)勢，并且仍然存在不能應(yīng)對各類案件具體需要的困境。當然，目前法院委托調(diào)解的范圍基本上集中于簡單的民事案件，因而將這些案件交由人民調(diào)解委員會調(diào)解并不致于引發(fā)正當性的質(zhì)疑，但我們也不能忽略這樣一個事實，有些法院委托調(diào)解的案件范圍往往超越了這個界限，群體性、專業(yè)性糾紛，以及復(fù)雜疑難案件也被納入委托調(diào)解的范疇。而且我們完全有理由相信，實踐中這樣的情況只會更多。更何況，基于前文的分析，在委托調(diào)解功能定位之下而界定的委托調(diào)解應(yīng)然適用范圍本來就包含了“應(yīng)當調(diào)解”和“下大力氣調(diào)解”的所有案件，因此，必須改變在調(diào)解人甄選上司法實踐與法律表達相偏離的現(xiàn)狀。在確定調(diào)解人時，法院應(yīng)積極引導(dǎo)當事人從有利于案件解決的需要出發(fā)，在屬于立法許可的調(diào)解人人選中有針對性地選擇，而不能僅僅局限于委托給人民調(diào)解組織。值得肯定的是，已有個別地方法院跳出了委托人民調(diào)解組織的局限，選擇其他行業(yè)性、專業(yè)性組織作為調(diào)解人，比如北京市高級人民法院與中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會網(wǎng)絡(luò)調(diào)解中心簽訂委托調(diào)解協(xié)議，法院可以委托該中心處理互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的知識產(chǎn)權(quán)糾紛、商務(wù)糾紛及客戶糾紛等［31］。實踐中，個別法院也存在委托鄉(xiāng)鎮(zhèn)司法所、鄉(xiāng)政府等行政機構(gòu)作為調(diào)解人的情況［28,32］。這些做法雖屬零星之舉，但畢竟在朝著實現(xiàn)調(diào)解人類型化的方向邁出了可喜的步伐。

其次，清代官府在選取調(diào)解人時還非常注重調(diào)解人選的個人威望。以黃巖訴訟檔案為例，在23件官批民調(diào)類案件中，批令親族調(diào)處的多達12起。與之形成鮮明對比的是，批令鄉(xiāng)保調(diào)處的僅有2起。顯而易見，盡管清代統(tǒng)治者認為最有效的治理方法是“保甲為經(jīng)，宗法為緯”， 但官府對親族擔當調(diào)解人更為倚重。之所以如此，與這兩類調(diào)解人的個人威望有關(guān)。從清代保甲長的職責(zé)和人選等方面看其身份、地位實際并不高，大多為普通的農(nóng)戶。清代法律明確規(guī)定：“至充保長、甲長，并輪值、與更、看柵等役，紳拎免派?！保?3］與之不同，族內(nèi)尊親屬德高望重，擁有其他人所不具備的易于被當事人信賴、崇拜的人格特質(zhì)和身份地位。而“調(diào)解者的權(quán)威性對于調(diào)解的效果而言具有潛在的決定性意義，在一定程度上講，調(diào)解者權(quán)威性的大小與調(diào)解成功的可能性之間存在著正相關(guān)性?！保?4］由威望更高的族長主持調(diào)解比地位低微的保甲長主持顯然更能獲得滿意的效果，無怪乎官府會對前者偏愛有加。反觀現(xiàn)行委托調(diào)解，不難發(fā)現(xiàn)既有的規(guī)定和做法仍有繼續(xù)完善的空間。從現(xiàn)有的司法解釋來看，立法機關(guān)對個人型調(diào)解人的要求呈現(xiàn)出權(quán)威性標準缺失，專業(yè)性標準逐漸淡出，而政治性標準明顯加強的特征：《民事調(diào)解規(guī)定》對個人型調(diào)解人的要求是 “具有專門知識、特定社會經(jīng)驗、與當事人有特定關(guān)系并有利于促成調(diào)解的個人”，至《訴訟調(diào)解意見》出臺，個人型調(diào)解人被具體化為人大代表、政協(xié)委員、律師、法官助理等審判輔助人員以及庭長、院長，而在其后的《司法便民意見》、《健全糾紛解決機制意見》中，則完全找不到個人型調(diào)解人的影子，直到2010年《調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合工作意見》出臺，個人型調(diào)解人才再次出現(xiàn)，但被限縮為“人大代表、政協(xié)委員等個人”。 訴訟心理學(xué)的研究表明，調(diào)解人的權(quán)威由諸多因素支撐，既包括必備的專業(yè)能力、外在身份，還包含一些對調(diào)解而言至關(guān)重要的非理性因素，比如易于被他人信賴的人格特質(zhì)等［35］。 “人大代表、政協(xié)委員”作為一種政治身份，只能表明個體具備一定的政治素質(zhì)、參政議政的責(zé)任和建言獻策的能力，它們僅是構(gòu)成個人威望的部分而非全部因素。何況不少地方以有無突出貢獻，業(yè)績是否顯著作為衡量代表、委員的標準，一些明星、企業(yè)老板也躋身于人大代表或政協(xié)委員之列［36］，這種“人大代表、政協(xié)委員”的權(quán)威性就更值得推敲。因此，拿政治身份作標準難以保證調(diào)解人的權(quán)威性，也勢必影響委托調(diào)解的正當性和調(diào)解的成功率。也許正是因為個人型調(diào)解人權(quán)威性的搭建需要多種因素，而目前立法又缺乏明確的規(guī)定，所以實踐中才會出現(xiàn)各地極少委托個人主持調(diào)解，而幾乎趨向于選擇組織型調(diào)解人的情形。但這種做法顯然大大縮減了可選擇的調(diào)解人范圍，導(dǎo)致委托調(diào)解難以發(fā)揮預(yù)期效果。為此，可借鑒其他國家或地區(qū)的經(jīng)驗，從專業(yè)、學(xué)位、某一行業(yè)的從業(yè)經(jīng)驗、人格品質(zhì)、年齡、資格證書等多方面對委托調(diào)解人設(shè)置明確、合理的準入門檻(比如我國臺灣地區(qū)法院附設(shè)調(diào)解委員會的做法是，聘請法院轄區(qū)內(nèi)有威望的、社會經(jīng)驗豐富的公正、賢達、專業(yè)人士來擔任調(diào)解員。(參見:邱星美.當代調(diào)解制度比較研究［J］.比較法研究,2009,(4):128.)再如日本對民事調(diào)解委員的資格要求是：具有律師資格、持有處理糾紛民事糾紛有用的專業(yè)知識或社會上的經(jīng)驗知識豐富之人士、有較高的人格見識、年齡在40歲以上70歲以下。(參見:王亞新.對抗與判定：日本民事訴訟的基本結(jié)構(gòu)［M］.北京：清華大學(xué)出版社,2002:241.))，以確保調(diào)解人的權(quán)威性。ML

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參考文獻：

［1］辛國清.法院附設(shè)替代性糾紛解決機制研究［M］.北京:中國社會科學(xué)出版社,2008:205.

［2］李浩.委托調(diào)解若干問題研究——對四個基層人民委托調(diào)解的初步考察［J］.法商研究,2008,(1):133.

［3］徐勝萍.民事糾紛解決的第三領(lǐng)域——委托調(diào)解［J］.東北師大學(xué)報2010,(1):13.

［4］劉加良.委托調(diào)解原論［J］.河南大學(xué)學(xué)報:社會科學(xué)版,2011,(5):67豹

［5］聞鈞天.中國保甲制度［M］.上海:上海書店出版社,1992:204.

［6］中國社會科學(xué)院歷史所,中國第一歷史檔案館.清代土地占有關(guān)系與佃農(nóng)抗租斗爭［M］.北京:中華書局,1988:347-350.

［7］四川省檔案館.清代巴縣檔案匯編(乾隆卷)［M］.北京:中國檔案出版社,1991:17-20.

［8］胡謙.清代民事糾紛的民間調(diào)處研究［D］.北京:中國政法大學(xué),2007:55.

［9］四川大學(xué)歷史系,四川省檔案館.清代乾嘉道巴縣檔案選編(下)［M］.成都:四川大學(xué)出版社,1996:415-416,291,456-457.

［10］劉重日,等.曲阜孔府檔案史料選編：第三編（第六冊)［M］.濟南:齊魯書社,1979:475-459.

［11］王日根.明清民間社會的秩序［M］.長沙:岳麓書社,2003:175-217.

［12］譚紅.試論清代前期重慶地區(qū)的行幫組織［J］.西南民族學(xué)院學(xué)報:哲學(xué)社會科學(xué)版,2001,(5):145.

［13］四川大學(xué)歷史系,四川省檔案館.清代乾嘉道巴縣檔案選編（上）［M］.成都：四川大學(xué)出版社,1989:300,150,124-125,223.

［14］梁勇,周興艷.晚清公局與地方權(quán)力結(jié)構(gòu)——以重慶為例［J］.社會科學(xué)研究,2010,(6):148.

［15］李伯元.南亭四話［M］.南京:江蘇古籍出版社,2000:400.

［16］田濤,許傳璽,王宏治.黃巖訴訟檔案及調(diào)查報告（上卷）［M］北本:法律出版社,2004:242.

［17］包世臣.說保甲事宜［G］//安吳四種(卷二十八).

［18］春揚.晚清鄉(xiāng)土社會民事糾紛調(diào)解制度研究［M］.北京:北京大學(xué)出版社,2009:143.

［19］王先明.中國近代社會文化史論［M］.北京:北京人民出版社,2000:25.

［20］卞利.明清徽州社會研究［M］.合肥:安徽大學(xué)出版社,2004:216-223.

［21］ 大清律例?刑律訴訟?告狀不受理［S］豹

［22］黃仁宇.中國大歷史［M］.上海:生活?讀書?新知三聯(lián)書店,2010:24-32.

［23］陳柏峰.鄉(xiāng)村混混與農(nóng)村社會灰色化［D］.武漢:華中科技大學(xué),2008:28-31.

［24］ 黃宗智.經(jīng)驗與理論：中國社會、經(jīng)濟與法律的實踐歷史研究［M］.北京:中國人民大學(xué)出版社,2007:8-12.

［25］黃宗智.清代的法律、社會與文化：民法的表達與實踐［M］.上海:上海書店出版社,2001:107,121.

［26］曠凌云.論委托調(diào)解的適用范圍［J］.華北電力大學(xué)學(xué)報:社會科學(xué)版,2010,(6):51.

［27］ 傅郁林.民事司法制度的功能與結(jié)構(gòu)［M］.北京:北京大學(xué)出版社,2006 :序言1.

［28］劉金清.對委托調(diào)解制度功能定位的思考——由高密市法院委托調(diào)解做法引發(fā)的啟示［J］.消費導(dǎo)刊,2008,(11):135.

［29］劉順斌，厲武成.變單打獨斗道為協(xié)同作戰(zhàn)——山東省五蓮縣法院委托調(diào)解工作側(cè)記［N］.人民法院報,2010-10-13(04).

［30］劉加良.法院委托調(diào)解的功能［J］.中外法學(xué),2011,(5):1062-1073.

［31］鮑雷,劉玉民.北京法院與互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會搭建糾紛平臺 網(wǎng)絡(luò)糾紛委托調(diào)解成功率過半［N］.人民法院報,2011-07-03(01).

［32］ 張清.委托調(diào)解化解采礦權(quán)糾紛［N］.樂山日報,2010-04-06(01).

［33］ 大清律例?戶律?戶役?賦役不均［S］豹

［34］ 趙旭東.糾紛與糾紛解決原論——從成因到理念的深度分析［M］.北京:北京大學(xué)出版社,2009:215.

［35］ 趙旭東.如何打破僵局？——替代性糾紛解決方式的研習(xí)與實踐［M］.西安:陜西出版集團,陜西人民出版社,2010:203.

［36］ 宏達.人大代表和政協(xié)委員不是什么人都能當?shù)模跱］.江南時報,2006-02-21(06).

Government睞pproved Civil Mediation in the Qing Dynasty and Its Enlightenment with Regard to Current Court瞖ntrusted MediationTIAN Ping瞐n, WANG Ge

(Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120，China)

Abstract:

Mediation of civil cases in the Qing Dynasty born a half瞣fficial and half瞔ivilian color, i.e. government瞐pproved civil mediation, which, having a variety of forms and fixed procedures, .was the product of interaction of many factors such as social governance structure and judicial system. Mr. Huang Zong瞶hi addresses this quasi瞣fficial and quasi瞔ivilian intermediate zone as the “third瞨ealm” of civil dispute resolution. While current court瞖ntrusted mediation is in some way of half瞣fficial and half瞔ivilian character and just like government瞐pproved civil mediation falls within the ambit of the “third瞨ealm” of civil dispute resolution, it differs greatly with the latter in motivation of origination and structural contents. However, as to the scope of application and selection of mediators, government瞐pproved civil mediation might in some way afford enlightenment to court瞖ntrusted mediation.

Key Words: mediation of civil cases; third瞨ealm; government瞐pproved civil mediation; court瞖ntrusted mediation

け疚腦鶉偽嗉：李曉鋒