新的法律虛無主義之批判

趙鋼 王杏飛

お

摘 要：古今中外均曾有過形形色色的法律虛無主義思潮。新中國成立以來，曾一度盛行完全否認法律作用的法律虛無主義，使得中國社會全面陷入了“無法無天”的混亂狀況，甚至到了崩潰的邊緣。當前，中國特色的社會主義法律體系已經(jīng)形成，法治的觀念亦已初步深入人心。然而，近些年來，在我國民事司法領(lǐng)域卻悄然出現(xiàn)了新的法律虛無主義傾向與實踐，集中表現(xiàn)為輕視、否認、虛置立法權(quán)威與法律規(guī)范的“違法司法”與“法外操作”等。我們堅決反對任何形式的法律虛無主義，倡導(dǎo)在嚴格遵守現(xiàn)行立法與遵循司法規(guī)律的前提下適度地能動司法，這是社會主義司法原則不可動搖的基本要求，也是建設(shè)社會主義法治國家的必由之路。

ス丶詞：司法；民事司法；法律虛無；能動司法；司法原則；法治國家

オブ型擠擲嗪牛篋F72

文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2012.04.15オ

文章編號：1001-2397（2012)04-0163-09

當前，中國特色的社會主義法律體系已告形成，“有法可依”的法治目標已初步實現(xiàn)。在此背景下，我國的法治建設(shè)隨之進入了新的歷史發(fā)展階段，即法治建設(shè)的主要矛盾已從原來的“無法可依”開始轉(zhuǎn)向?qū)ΜF(xiàn)行法律的貫徹實施。從本質(zhì)上講，法律的生命力即在于有效的貫徹實施，舍此便難以實現(xiàn)其所預(yù)設(shè)的對于社會的調(diào)控功能。

眾所周知，由于司法承擔著將“紙面上的法”轉(zhuǎn)變?yōu)椤靶袆又械姆ā?，將“抽象的?quán)利”轉(zhuǎn)化為“具體權(quán)利”的獨特功能，承載著解決各類矛盾和糾紛，以及維系與產(chǎn)生政治正當性的重要使命，是實現(xiàn)社會正義的最后一道防線，故其在法律的貫徹實施中發(fā)揮著至為關(guān)鍵且不可替代的作用。甚至可以說，法律實施的成敗與績效，或曰法律調(diào)整社會關(guān)系的功能究竟發(fā)揮得怎樣，最終均取決于司法。

整體而言，自改革開放以來，我國的司法改革已取得了舉世矚目的成就，民事司法工作更是在相當程度上有效地處理和化解了各類社會矛盾，同時也使建立公正、高效、權(quán)威的社會主義民事司法制度成為明晰的努力方向。然而不可否認的是，司法不公、司法貪腐、司法公信力缺失、司法權(quán)威不彰等現(xiàn)象仍然是客觀存在的，在某些地方甚至表現(xiàn)得相當嚴重，中央對此高度重視，民眾對此深惡痛絕，專家學(xué)者對此憂心忡忡。

我們雖然有理由相信，通過各方的共同努力，通過體制的健全與機制的完善，再假以時日，上述現(xiàn)象無疑有望得到逐步的遏制乃至于最終的消除。但依據(jù)我們的觀察和體認，比上述種種顯性之“惡”危害更烈、影響更廣、隱蔽更深且尚未引起各方面應(yīng)有重視與警惕的是，近些年來，一種新的法律虛無主義傾向正在我國的民事司法領(lǐng)域悄然生成，且呈愈演愈烈之勢。這種新的法律虛無主義既不完全等同于西方國家歷史上的法律虛無主義思潮，又不同于我國傳統(tǒng)法律思想中尤其是計劃經(jīng)濟時代那種直接否認法律價值的法律虛無主義，其最為典型的特征就是在民事司法實務(wù)中輕視甚至根本無視現(xiàn)行立法的客觀存在及其應(yīng)有的權(quán)威而進行“違法司法”與“法外操作”。如果這一趨勢不能得到及時的遏制，業(yè)已建成的社會主義法律體系就有淪為花瓶、徒具空文的危險，建設(shè)社會主義法治國家的進程將會因此而遭受嚴重的阻礙，甚至有可能從根本上否認國家立法的權(quán)威、動搖社會主義法治國家的根基。有鑒于此，本文擬追溯法律虛無主義的歷史源頭，并對中外法律虛無主義的思潮進行系統(tǒng)剖析，且在此基礎(chǔ)上全面檢視我國現(xiàn)階段民事司法領(lǐng)域中新的法律虛無主義的種種表象，解析其成因，歷數(shù)其危害，進而在此基礎(chǔ)上斟酌、探索可能的解決之道。

一、域外法律虛無主義的理論考察

在西方國家，盡管并沒有直接冠以“法律虛無主義”的理論和學(xué)說，但不可否認的是，從歷史來看，確實存在過形形色色的否認法律作用的觀點或主張。我們在此無意全面梳理西方思想史上的法律虛無主義思潮，而是僅對具有代表性的幾種觀點略作考察，以求管中窺豹。

（一)以柏拉圖為代表的烏托邦的法律思想

“西方法律思想起源于何時并無定論，但是，西方法律理論以柏拉圖的著作為起點，則是沒有太多爭議的事。”［1］因此，本文的探討亦從古希臘著名哲學(xué)家柏拉圖的法律思想開始。柏拉圖在其名著《理想國》中旗幟鮮明地主張人治（哲學(xué)王統(tǒng)治)，認為人治的國家是最理想的國家方案，其經(jīng)典的表述為，“賢人秉政，為政治之最善者。”［2］盡管在其晚年，迫于殘酷的現(xiàn)實，柏拉圖區(qū)分了理想的國家與現(xiàn)實的國家，但其仍然認為哲學(xué)王治理的國家乃是最為理想的，只不過是在無法建立這一種政府時，采用成文法律的政府作為第二種最佳的選擇，才是完全正確的、好的政府［3］。在人治和法治的關(guān)系上，柏拉圖認為立法工作固然很重要，但是在一個秩序良好的國家里，如果安置一個不稱職的官吏去執(zhí)行那些制定得良好的法律，“那么這些法律的價值便被閹割了，荒謬的事情，政治破壞和惡行就會滋長起來?！保?］由此可見，在柏拉圖看來，如果沒有稱職的官吏去執(zhí)行法律，法律制定得再好也無法發(fā)揮其作用。在柏拉圖所設(shè)想的次佳國家方案中，既高度重視依靠法律來進行統(tǒng)治，也仍然特別強調(diào)人治，既強調(diào)要有法律，也主張要有稱職的官吏才能保證法律的實現(xiàn)。在《理想國》中，柏拉圖強調(diào)的是哲學(xué)王個人的統(tǒng)治居高臨下，而在《法律篇》中，其又認為統(tǒng)治者必須居于法律之下，只有法律才享有最高權(quán)威。然而，關(guān)于最高統(tǒng)治權(quán)問題，即使在《法律篇》中，柏拉圖的思想也是極其矛盾的。柏拉圖一方面強調(diào)統(tǒng)治者不得凌駕于法律之上，另一方面又主張設(shè)立一個特別委員會（即夜間會議)而不受法律約束。其實質(zhì)仍然是強調(diào)其在法律之上，享有最高權(quán)力。綜上所述，可以看出，柏拉圖始終認為，哲學(xué)王的統(tǒng)治才是最佳的國家方案，法律的統(tǒng)治只是次佳的國家方案。法律只是實現(xiàn)國家統(tǒng)治與公正的一種工具。而“公正是強者的利益”，法律“是現(xiàn)存政府的利益、力量和保存”，“正是政府的權(quán)力使得任何國家的法律具有權(quán)威?！保?］714

（二)以洛克為代表的古典自由主義的法律思想

正如馬克思、恩格斯所指出的那樣，“自由思想正是從英國輸入法國的，洛克是這種自由思想的始祖。”［5］洛克的法律思想首先反映在他關(guān)于法律與自由關(guān)系的論述之中。洛克認為，自由“并非人人愛怎樣就可以怎樣的自由”，而是在“法律許可范圍內(nèi)”的自由［6］?！胺傻哪康牟皇菑U除或限制自由，而是保護和擴大自由。”［6］36在洛克看來，法律對自由的約束不是要廢除或限制自由，恰恰是為了更好地保護和擴大人的自由，使人們的自由權(quán)利獲得法律的保障?！胺砂雌湔嬲暮x而言與其說是限制還不如說是指導(dǎo)一個自由而有智慧的人去追求他的正當利益。”［6］56因為，作為人們具體社會權(quán)利的自由，如果缺乏法律的明確規(guī)定與相應(yīng)保障，就只能是空洞、抽象與虛置的。在君主專橫而殘暴的統(tǒng)治下，由于君主的行為幾乎不受法律的約束，故而人們?nèi)绻艿骄鞯那趾Γ粌H沒有申訴權(quán)，而且還從根本上喪失了上述自由，因此人們的處境是極糟的。而在自然狀態(tài)下，人們則有權(quán)利保護自己的生命和財產(chǎn)及相應(yīng)自由。為此，洛克堅決反對君主專制政體，包括反對“賢君”的專制。因為君主政體在任何情況下均“不可能是公民政府的一種形式，相反是人民的禍害” ［6］36。

其次，洛克的法律思想還反映在其關(guān)于法律與民權(quán)關(guān)系的論述之中。洛克認為，法律是社會全體成員“共同批準的規(guī)則”，法律的形成是由人民意志決定的，法律的執(zhí)行和效力最終也是取決于人民的意志，即法律必須要得到人民的支持和同意。他認為立法權(quán)是“最高的能力，社會的任何成員或社會的任何部分所有的一切權(quán)力，都是從它獲得和隸屬的。”［6］92立法權(quán)既然如此重要，因此立法機關(guān)就必須由公眾選擇或選派的人員組成，因為它是“來自人民的一種委托權(quán)” ［6］88，他還認為，“公眾的普遍信賴”是立法權(quán)存在的基本條件。如果失去了人民的信賴，不經(jīng)人民同意，“任何人的任何命令，無論采取什么樣的形式或以什么樣的權(quán)力作為后盾，都不能具有法律的效力和強制性?！保?］36在當時的歷史背景下，為了保障立法權(quán)和法律的民主性質(zhì)，洛克認為人民可以舉行起義，以反抗違背公眾意志、以法律營私的政府，且根據(jù)自己的意志成立一個新的立法機關(guān)和嚴明的政府。否則民眾即無異于奴隸。洛克認為人民的反抗也是一種自然的權(quán)利，而不是叛亂，因為施行暴政、違法亂紀的政府才是罪加一級的真正叛亂者。他指出人民是最高的裁判官，如果政府與人民發(fā)生爭執(zhí)，人民便是理所當然的裁判者，因為政府不過是接受人民委托的受托人，受托人之行為是否符合委托人對他的委托，當然只有委托人才能裁判這個問題。

洛克提出的法律是社會全體成員“共同批準的規(guī)則”，在法與民權(quán)的彼此關(guān)系上強調(diào)主權(quán)在民，法律必須以人民的意志、人民的權(quán)利為依據(jù)，這樣的法律思想無疑是十分深刻的。同時，他又指出“人民是最高的裁判者”，人民可以反抗違背“公意”的立法。這在17世紀也是非常進步的法律觀，而且極富反封建的戰(zhàn)斗性。

綜上可知，柏拉圖公開主張人治、輕視法治，主張人治優(yōu)于法治；洛克反對專制政體，主張主權(quán)在民，人民是最高的裁判者，人民可以反抗違背“公意”的立法。從本質(zhì)上來說，二者在不同程度上均具有否認法律作用的虛無主義傾向，盡管這可能被解釋為他們辯證的法律觀。

二、我國法律虛無主義的歷史檢索

（一)老子的法律虛無主義理念

老子是我國古代法律虛無主義的代表人物。老子“崇尚和諧”，主張“無為之治”，追求“小國寡民、雞犬相聞、老死不相往來”的理想社會。在他看來，講究仁義，注重禮法都是“失道”的表現(xiàn)，因為“失道而后德，失德而后仁，失仁而后義，失義而后禮。”老子倡導(dǎo)“法自然”，即所謂“人法地，地法天，天法道，道法自然”?！暗莱o為而無不為。侯王若能守之，萬物將自化?！彼蕴斓婪穸ㄈ说溃米匀辉瓌t否定人為原則。老子認為，只有“無為”、“清凈”，才符合天道，符合自然，人民才能“自化”、“自正”，國家才能長治久安。否則人為地去弄些仁、義、禮、智之類的東西，只能是越搞越亂?！吧系虏坏?，是以有德。……上禮為之，而莫之應(yīng)也，……故失道而后德，失德而后仁，失仁而后義，失義而后禮。夫禮者，忠信之薄而亂之首也?！币虼怂J為，對于統(tǒng)治者來說：“治人事天，莫如音”；“知清凈，可以為天下正”。也就是說不要瞎出主意，不要窮折騰，懂得清凈無為之道，才能成為稱職的君主。所以他的結(jié)論是：“以正治國，以畸用兵，以無事取天下。吾何以知其然也，夫天下多忌諱，而民彌貧?！ㄎ镒陶?，而盜賊多有。是以圣人之言日：我無為而民自化，我好靜而民自正，我無事而民自富，我欲不欲而民自樸”［7］。

（二)莊子的法律虛無主義思想

莊子繼承了老子的自然之道，并從消極方面進一步發(fā)展了“道”的虛無性。莊子將老子的“無為”之道推向“虛無”，主張絕對無為。認為天由于“無為”方顯清高，地由于“無為”才現(xiàn)寧靜，天地兩方面的“無為”相互交合才產(chǎn)生了人事萬物，因此“無為”乃是道德之基本屬性，是天地萬物尤其是社會人事所須遵循的原則。莊子主張“無以人滅天”，“不以人助天”，堅決反對任何對自然之道的干擾和破壞，要求取消人的一切有意識的活動。老子主張絕對自由，反對任何約束和限制。莊子則以追求超現(xiàn)實的、純精神的自由為歸宿，即所謂“天放”、“游心”、“逍遙游”，企圖以此在主觀的精神世界里去尋找其在客觀世界中無法得到的“性命之情”?！耙猿隽鶚O之外，而游無何有之鄉(xiāng)”；“與造物者為人，而游乎天地之一氣”；“茫然彷徨乎塵垢之外”等等。在這里，“無何有之鄉(xiāng)”與“塵垢之外”，并非是指天國或者仙境，而是其個人心中的精神王國。因此，強調(diào)獨立的個人自由、抽象的精神自由及絕對的無限自由，構(gòu)成了莊子自由觀的特征，同時也是其法律虛無主義思想的主要表現(xiàn)［8］。

（三)新中國成立后至改革開放前的法律虛無主義

1949年9月29日，中國人民政治協(xié)商會議第一屆全體會議通過了《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領(lǐng)》?！豆餐V領(lǐng)》發(fā)揮了臨時憲法的作用。1954年，新中國第一部《憲法》頒布實施，我國的法制建設(shè)自此有了良好的開端。應(yīng)該說，此時的中央高層對國家法制還是十分重視的。譬如，毛澤東即曾說過，憲法“使全國人民有一條清楚的軌道，使全國人民感到有一條清楚的明確的和正確的道路可走?！保?］劉少奇在中共八大的政治報告中也曾明確提出：“我們目前在國家工作中的迫切任務(wù)之一，是著手系統(tǒng)地制定比較完備的法律，健全我們國家的法制?！保?0］在此背景下，如果按照事物應(yīng)有的邏輯發(fā)展，我國的法制將逐步完備，并就此步入民主法治的軌道。然而歷史的軌跡并沒有照此延伸。隨著社會主義改造的提前完成，被定位為適用于“從新民主主義到社會主義”過渡時期的《憲法》由于沒有做出相應(yīng)的調(diào)整與修改，黨的最高領(lǐng)導(dǎo)層即開始認為《憲法》已經(jīng)滯后于社會現(xiàn)實了。隨著1957年下半年開始的反右斗爭擴大化，國家的民主、法制受到了嚴重的破壞，憲法、法律的權(quán)威也被嚴重削弱。從此以后，靠政策治國、運動治國的思想占了主流與上風(fēng)，法律虛無主義彌漫整個中國大地。在此背景下，原先建立起來的一套粗具脈絡(luò)的國家民主政治生活的制度、機制等基本上被甩在了一邊。比如，作為我國憲政建設(shè)實際運行狀況“晴雨表”的全國人大，在1958年以后即進入了一個比較長時間的衰退期，其立法工作逐步萎縮直至最終完全停止，開會的日期和程序也變得越來越不正常，即便召開了，往往也是流于形式。一屆全國人大前期已經(jīng)日趨正規(guī)化的一些工作程序和工作制度遭到破壞，乃至二屆全國人大三次和四次會議都沒有能夠像以往歷次大會一樣公開舉行。另外，作為這種法律虛無主義的直接“成果”，與政法、監(jiān)督有關(guān)的部門也被相繼撤消了。譬如，1959年4月，二屆全國人大第一次會議根據(jù)國務(wù)院的提議決定撤消司法部和監(jiān)察部，理由分別是，“由于司法改革已經(jīng)基本完成，各級人民法院已經(jīng)健全，人民法院的干部已經(jīng)充實和加強，司法部已無單獨設(shè)立之必要?！薄案鶕?jù)幾年來的經(jīng)驗，監(jiān)察工作必須在各級黨委領(lǐng)導(dǎo)下，由國家機關(guān)負責，并且依靠人民群眾才能做好。因此建議撤消監(jiān)察部，今后對于國家行政機關(guān)工作人員的監(jiān)督工作，一律由各有關(guān)國家機關(guān)負責進行?！?959年6月，國務(wù)院法制局也被撤銷，原法制局的業(yè)務(wù)改由國務(wù)院秘書廳管理。也難怪從1959年5月提出來的政法工作路線（即“服從黨委領(lǐng)導(dǎo)，依靠人民群眾，參加生產(chǎn)勞動，為全黨全國的中心工作服務(wù)”)中完全看不出“政法”的影子［11］。

此后，伴隨著1966年“文化大革命”的全面爆發(fā)，完全否定法律、否定司法，不要法治要人治的法律虛無主義便極度盛行開來，中國社會由此在相當長的時間內(nèi)陷入了“無法無天”的混亂局面。這種局面直到“文化大革命”結(jié)束才得以逐步終結(jié)。

三、當前我國民事司法領(lǐng)域中新的法律虛無主義之剖析

“文化大革命”結(jié)束之后，黨中央召開了十一屆三中全會，在認真總結(jié)歷史經(jīng)驗，汲取“文化大革命”之慘痛教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，做出了把國家工作中心轉(zhuǎn)移到社會主義現(xiàn)代化建設(shè)上來的重大決策，實行改革開放，加強民主法制建設(shè)。鄧小平指出：“為了保障人民民主，必須加強法制。必須使民主制度化、法律化，使這種制度和法律不因領(lǐng)導(dǎo)人的改變而改變，不因領(lǐng)導(dǎo)人的看法和注意力的改變而改變。”有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴，違法必究，成為改革開放時期法治建設(shè)的基本理念。在理論界，則經(jīng)過了“人治”與“法治”的大討論，實現(xiàn)了從“法制”到“法治”的歷史性跨越［12］。1997年，黨的十五大將“依法治國”確立為治國的基本方略，提出了建設(shè)中國特色社會主義法律體系的重大任務(wù)。1999年，將“中華人民共和國實行依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”載入憲法，中國的法治建設(shè)自此掀開了嶄新的一頁！ 2002年，黨的十六大將“社會主義民主更加完善，社會主義法制更加完備，依法治國基本方略得到全面落實”作為全面建設(shè)小康社會的重要目標。2004年，將“國家尊重和保障人權(quán)”載入憲法。2007年，黨的十七大明確提出，全面落實依法治國基本方略，加快建設(shè)社會主義法治國家，同時對加強社會主義法治建設(shè)做出了全面部署。2011年，全國人大莊嚴宣示，中國特色社會主義法律體系已如期形成。

應(yīng)該說，在法治已成治國方略、“憲法神圣、法律至上”的觀念業(yè)已深入人心的背景下，法律虛無主義應(yīng)斷無藏身之處所，絕無存在之理由。然而，事實并非如此，法律虛無主義并沒有“銷聲匿跡”，而是以新的形式，較為普遍且十分嚴重地存在于我國的民事司法領(lǐng)域。不過筆者須要指出的是，與以往直接、公開地否定法律的功能與作用，否定法律的重要性，提倡人治而否定法治的舊的法律虛無主義所不同的是，當前我國民事司法領(lǐng)域中新的法律虛無主義并非表現(xiàn)為直接、公開地否定國家立法與各項法治原則，包括各項社會主義司法原則，而是將業(yè)已形成的社會主義法律體系尤其是其中的民商事實體法和民事訴訟法等無形架空、束之高閣，以所謂能動司法等名義大搞“法外司法”甚至“違法司法”。這種新的法律虛無主義無論是在司法理念上，還是在司法實務(wù)操作中均有所體現(xiàn)。

（一)最高人民法院以司法解釋和司法文件

等形式“修改”法律或者“創(chuàng)設(shè)”規(guī)則的現(xiàn)象十分嚴重，由此在相當程度上導(dǎo)致國家立法被虛置和篡改，立法權(quán)受到嚴重侵蝕

以舉證期限和證據(jù)失權(quán)規(guī)則為例，無論是1982年的《民事訴訟法（試行)》，還是1991年的現(xiàn)行《民事訴訟法》，先后兩部法典所實行的均是證據(jù)隨時提出主義。但最高人民法院于2001年12月頒布了《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》)這一司法解釋，其中第34條明確確立了舉證期限和證據(jù)失權(quán)規(guī)則，即“當事人應(yīng)當在舉證期限內(nèi)向人民法院提交證據(jù)材料，當事人在舉證期限內(nèi)不提交的，視為放棄舉證權(quán)利?！边@一規(guī)定對當事人提交證據(jù)材料的權(quán)利作了時間上的法外限制，同時預(yù)設(shè)了否定性之程序性乃至實體性的訴訟效果，故一度被認為是頗具創(chuàng)新意味甚至革命性的訴訟規(guī)則。自此以后，證據(jù)適時提出主義便粗暴蠻橫地取代了由現(xiàn)行法明定的證據(jù)隨時提出主義。就此而言，我們不禁要問，最高人民法院的這一司法解釋條文具體是在解釋哪部法律或者哪條法律呢？我們就此提出非議的依據(jù)乃是我國《立法法》上的明確規(guī)定，即關(guān)于民事訴訟制度的事項屬于國家立法也即全國人大（及其常委會)立法的絕對保留事項(參見：《立法法》第8條。)，包括最高人民法院在內(nèi)的任何司法機關(guān)均絕對無權(quán)染指！

當然，歷史地看，我們有理由相信最高人民法院在《證據(jù)規(guī)定》中設(shè)置舉證期限和證據(jù)失權(quán)規(guī)則亦有其相對合理的一面。這是因為，“我國由計劃經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)向市場經(jīng)濟體制后，民事糾紛總體上呈現(xiàn)出逐年上升的態(tài)勢，法院也的確面臨著加速程序以消化越來越多的案件的壓力。與原來允許當事人在整個訴訟程序中一點一滴地提交證據(jù)相比，規(guī)定舉證期限也確實有助于程序的集中和加快。但問題在于，把證據(jù)失權(quán)作為制裁手段是一種風(fēng)險相當大的選擇。首先，由于失權(quán)的規(guī)定具有經(jīng)常阻礙正義的性質(zhì),通過失權(quán)排除具有重要證明作用的證據(jù)會與民事訴訟制度的根本目的發(fā)生嚴重沖突。對當事人來說，會使那些原本擁有權(quán)利的人由于訴訟反而失去了自己的權(quán)利，那些在民事活動中實施了違約行為或侵權(quán)行為的當事人卻從訴訟中得到了意外的收獲。而對于法院來說，排除逾期提交的重要證據(jù)意味著查明事實、分清是非的努力嚴重受挫，法官們不得不做出一個與案件的事實狀態(tài)相背離的判決。”［13］

但從司法實踐來看，由于這一規(guī)定嚴重影響了當事人權(quán)利的行使與實現(xiàn)，阻礙了法院對案件事實真相的發(fā)現(xiàn)與查明，所以其法律效果與社會效果也就不難預(yù)測了，這就是：從《證據(jù)規(guī)定》開始實施時嚴格適用失權(quán)的規(guī)定到想方設(shè)法變通適用這一規(guī)定，讓具有重要證明作用的證據(jù)進入訴訟程序，再到目前基本上放棄適用這一規(guī)定。江蘇省高院的調(diào)研表明，“舉證時限與證據(jù)失權(quán)制度在司法實踐中客觀上已經(jīng)被法官自覺或不自覺地軟化了。尤其是在審理傳統(tǒng)民事案件時，面對社會公眾訴訟能力的限制，當事人上訪申訴的壓力，在追求客觀真實、實質(zhì)正義的司法政策的調(diào)整下，法官的司法理念發(fā)生了很大的變化，舉證時限、證據(jù)失權(quán)制度基本被棄之不用。在60家基層法院中，僅有1家表示會以證據(jù)失權(quán)為由對當事人所提供的證據(jù)不予采信?！保?4］安徽法院的調(diào)研同樣表明，安徽省各級法院在《證據(jù)規(guī)定》實施初期，是嚴格執(zhí)行的，但在后來的審判實踐中，大多數(shù)法院和法官都認為，如果機械地適用《證據(jù)規(guī)定》，辦案的社會效果會很差，法官很容易辦錯案。因此，大多數(shù)法院和法官對這一規(guī)定都作了相應(yīng)較為靈活的掌握。大多數(shù)法院和法官都認為對案件事實有影響的重要證據(jù)，即使過了舉證期限，只要還沒有裁判，都應(yīng)當予以認定，不能因為過了舉證期限或者當事人拒絕質(zhì)證而不予以認定［15］。

在此應(yīng)當一并說明的是，社會主義法律體系業(yè)已形成以后，并非意味著最高人民法院所作司法解釋和司法文件等的繼續(xù)存在已無任何必要。但是如果仍像以前社會主義法律體系尚未形成時那樣充斥著幾乎所有的訴訟場合與訴訟環(huán)節(jié)，則似乎是在反諷我國社會主義法律體系的“無為”、“孱弱”或“內(nèi)斂”。

（二)地方各級法院在日常審判活動中，在對待國家立法與司法解釋以及“司法文件”等法院內(nèi)部規(guī)范的認識與態(tài)度上，明顯輕視前者而倚重后者

從應(yīng)然的要求來講，“以事實為依據(jù)，以法律為準繩”乃是我國三大訴訟法確立的基本司法原則，人民法院的各項審判工作均須在事實清楚的基礎(chǔ)上嚴格、準確地適用法律。由此，通過民主程序所確立的人民意志，才能在具體個案的審判中得到貫徹，人民主權(quán)在司法程序中方可得到實現(xiàn)。然而，在當前我國的民事司法實踐中，地方各級法院及其法官往往普遍地輕國家立法而重司法解釋、司法文件等法院內(nèi)部規(guī)范。譬如，在上述《證據(jù)規(guī)定》的實施過程中，每一位法官無疑都知道我國現(xiàn)行《民事訴訟法》并沒有對當事人提交證據(jù)材料的時間加以限定，也即在我國的民事訴訟中所實行的是證據(jù)隨時提出主義。但在最高人民法院發(fā)布實施《證據(jù)規(guī)定》之初，絕大部分法院及其法官均在“一絲不茍”地嚴格適用《證據(jù)規(guī)定》中關(guān)于證據(jù)失權(quán)的要求，而將現(xiàn)行有效的基本法律——《民事訴訟法》拋在腦后、束之高閣！這里面固然與較為嚴重的司法行政化以及國家權(quán)力機關(guān)對司法機關(guān)的有效監(jiān)督制約機制之缺失有關(guān)，但更與法院及其法官自身漠視法律、視法律為可有可無，甚至以司法解釋、司法文件等法院內(nèi)部規(guī)范替代、置換國家立法的“傳統(tǒng)觀念”與“審判經(jīng)驗”直接相關(guān)！然而，當《證據(jù)規(guī)定》施行了一段時間以后，地方各級法院先后發(fā)現(xiàn)嚴格適用《證據(jù)規(guī)定》容易辦成錯案，法律效果與社會效果雙雙欠佳，于是便想方設(shè)法地變通適用《證據(jù)規(guī)定》，以讓部分超過舉證期限的“重要證據(jù)”進入訴訟程序。至于何為“重要證據(jù)”，則由地方法院或辦案法官自行決定。由此可見，在這一過程中，地方各級法院及其法官在現(xiàn)行有效的國家立法與最高人民法院的《證據(jù)規(guī)定》之間，先是毫無保留地“選擇適用”了《證據(jù)規(guī)定》，而一旦發(fā)現(xiàn)《證據(jù)規(guī)定》不能如其所愿地發(fā)揮作用，轉(zhuǎn)而又將《證據(jù)規(guī)定》棄之不用，從而顯示出極大的隨意性，并嚴重損害了司法活動應(yīng)有的統(tǒng)一性與嚴肅性。

（三)在近些年來的司法實踐中，各級法院層出不窮地先后出臺了種種以司法改革、“能動司法”等為旗號的惑人舉措，極大地沖擊了國家現(xiàn)行立法在民事審判活動中的貫徹執(zhí)行

盡管我們有理由相信這些舉措的出臺與推行實乃本著良好的愿望，且從功利意義上講似乎也取得了一定的社會效果，但毋庸諱言，其中有些舉措不僅偏離甚至從根本上違背了司法權(quán)運作的基本規(guī)律，而且直接違反了國家現(xiàn)行立法。譬如，不少法院所推行的民事案件先調(diào)解再立案，不調(diào)解則不立案的做法，即屬顯例。具體如成都市中級人民法院和成都市司法局聯(lián)合出臺的文件規(guī)定，對于一些比較簡單的民商事案件，法院將暫緩立案，和司法行政部門聯(lián)合對當事人雙方進行調(diào)解［16］。廣東省高級人民法院則要求全省各基層人民法院在立案大廳設(shè)立訴前聯(lián)調(diào)工作室，各種民、商事糾紛案件均須經(jīng)過訴前聯(lián)合調(diào)解，調(diào)解不成的再進入立案程序。對于未經(jīng)任何形式調(diào)解的案件，基層法院可以適當不予立案［17］。其實，根據(jù)我國現(xiàn)行《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，只要當事人的起訴符合法定條件，人民法院就應(yīng)該而且必須立案受理，根本不存在立案之前須經(jīng)先行調(diào)解的限制性條件。各地法院的上述做法，完全無視國家法律的明確規(guī)定，在法律之外給當事人行使訴權(quán)施加了不應(yīng)有的限制，造成了直接的障礙，更直接沖擊了國家現(xiàn)行立法在民事訴訟活動中的貫徹執(zhí)行。

（四)首批指導(dǎo)性案例的新近發(fā)布，使得各級法院自此有了更多的法外裁判依據(jù)，“依法司法”之基本原則遭到了進一步的破壞

建立案例指導(dǎo)制度，乃是作為法院司法改革的一種具體舉措而提出的。為此，最高人民法院曾于2010年11月26日專門印發(fā)了《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》)。2011年12月20日，最高人民法院根據(jù)《規(guī)定》所確立的標準和程序，經(jīng)“精心編選”，從各高級人民法院所推薦的案例中，確定了4個案例作為首批“指導(dǎo)性案例”予以發(fā)布(包括民事和刑事案例各2個，其中的2個民事案例一為實體問題一為程序問題。)，同時明示：這些指導(dǎo)性案例所確定的裁判要點，對于人民法院審理類似案件、作出裁判具有指導(dǎo)效力，法官在審判類似案件時應(yīng)當參考并可作為裁判文書的說理依據(jù)加以引用。與此同時，還一并下發(fā)了《關(guān)于發(fā)布第一批指導(dǎo)性案例的通知》，要求各級人民法院認真組織學(xué)習(xí)，把握精神實質(zhì)，嚴格參照適用指導(dǎo)性案例，以先進的司法理念、公平的裁判尺度、科學(xué)的裁判方法，進一步提高辦案質(zhì)量和辦案效率，確保案件裁判之法律效果和社會效果的有機統(tǒng)一。

我們并不懷疑，案例指導(dǎo)制度的確立和首批指導(dǎo)性案例的發(fā)布，對于總結(jié)審判經(jīng)驗、填補規(guī)則空白以及統(tǒng)一規(guī)則適用等，都是具有一定積極意義的。從相關(guān)法理、訴訟操作以及預(yù)設(shè)目的等來看，基本上也是合理可行的。從長遠觀之，似乎其還具有促進法律完善的隱性功能。但是，所有這一切，都難以構(gòu)成其具有正當性的充分依據(jù)。問題的原因和要害即在于，從根本上來講，案例指導(dǎo)制度的確立明顯不具有國家法律層面的明確授權(quán)，而首批指導(dǎo)性案例的形成與出臺，也不是“嚴格依法操作”的結(jié)果，而僅僅只是法院自家“自給自足”般的擅行。這樣一來，從法治的高度來看，“收支相抵”，明顯是入不敷出、大大虧本的。因為它不過是使得各級法院在“造法性”司法解釋之外，有了更多的法外裁判依據(jù)，但“嚴格依法司法”之基本原則卻由此遭到了進一步的破壞。

四、基本結(jié)論

綜上所述，可以發(fā)現(xiàn)，在不同的國度,或同一國度的不同歷史時期，或多或少都曾存在過法律虛無主義的思潮或?qū)嶋H操作。特別是在我國這樣一個缺乏法治傳統(tǒng)，曾經(jīng)是人治與法律虛無主義盛行的國家，更是需要保持高度的清醒與警惕。我們認為，民事司法領(lǐng)域中新的法律虛無主義乃是我國歷史上曾經(jīng)發(fā)生過的法律虛無主義的“變種”或異化，其影響更深、危害更大。正如培根所言，“一次不公正的裁判，其惡果甚至超過十次犯罪，因為犯罪雖是無視法律——好比污染了水流，而不公正的執(zhí)法則毀壞了法律——好比污染了水源?！币虼?，在民事司法領(lǐng)域堅定不移、堅持不懈地強調(diào)“有法必依”、“執(zhí)法必嚴”也就具有了更為深遠的現(xiàn)實意義。

我們之所以要旗幟鮮明地反對新的法律虛無主義，主張法律至上和嚴格依法辦案，還基于對以下兩個基本事實的判斷與認識。一是中國特色社會主義法律體系業(yè)已形成之后，涵蓋社會關(guān)系各個方面的法律部門已經(jīng)齊全，各法律部門中基本的、主要的法律已經(jīng)制定，相應(yīng)的行政法規(guī)和地方性法規(guī)已比較完備，法律體系內(nèi)部總體上已做到科學(xué)和諧統(tǒng)一，國家經(jīng)濟建設(shè)、政治建設(shè)、文化建設(shè)、社會建設(shè)以及生態(tài)文明建設(shè)的各個方面已實現(xiàn)有法可依。當務(wù)之急便應(yīng)該是通過司法渠道來堅定不移地貫徹實施國家現(xiàn)行立法。二是當前我國法治建設(shè)中的主要矛盾已經(jīng)不再是以往的“無法可依”，而是“有法不依”、“執(zhí)法不嚴”、“違法難糾”等現(xiàn)象十分突出。這是當前相當一部分民眾認為“司法不公”甚至“司法腐敗”的重要原因之一，各種涉訴信訪和絕大多數(shù)冤、假、錯案的發(fā)生均與此相關(guān)。

可以預(yù)見，隨著我國經(jīng)濟建設(shè)的持續(xù)發(fā)展和社會轉(zhuǎn)型的進一步加速，利益分化、訴求多元與價值博弈將會在今后相當長的一個歷史時期內(nèi)成為社會常態(tài)，司法工作也會因此而面臨更多的、前所未有的新的挑戰(zhàn)。而在這樣的社會形態(tài)中，法院的裁判往往不再可能像以往傳統(tǒng)社會那樣無條件地獲得社會成員近乎一致的認同與支持，而是難免引起這樣或那樣的歧見(譬如在“二奶”爭奪遺產(chǎn)案所引發(fā)的各種爭議中，即有人認為法院駁回“二奶”獲贈遺產(chǎn)的訴訟請求，是善解人意的體現(xiàn)，但是也有人認為這是法律給道德讓了路，并無公平可言。(參見:佚名.“二奶”與情人的遺產(chǎn)［J］.法律與生活,2002,(2):54.)該案終審判決可見四川省瀘州市中級人民法院《（2001)瀘民一終字第621號民事判決書》。)，然而，如果任由這種意見分歧恣意蔓延，則有可能最終引起社會的分裂。因此，作為維系社會公正最后一道防線的司法機制就必須通過自己卓有成效的審判活動來尋求并宣示出某種“社會共識”，惟此方能發(fā)揮其在規(guī)范行為、引領(lǐng)價值等方面的積極作用。但是，在現(xiàn)代法治國家，司法機制要想比較好地發(fā)揮這些功能，首先就必須使司法過程與裁判結(jié)果本身都具有正當性，從而獲得人們的認同與尊崇。這樣一來，也就要求其必須以“嚴格依法辦案”作為根本的前提和基礎(chǔ)，恪守“以事實為根據(jù)，以法律為準繩”的司法原則。申言之，強調(diào)司法過程的依法推進與裁判結(jié)果的依法形成，也是確保司法公正的必要前提。

尤其是在當前，由于中國特色的社會主義法律體系業(yè)已形成，因此司法活動必須嚴格遵守憲法與法律，不得以任何理由、任何借口偏離法律的基本原則、基本價值與基本精神，不得違反與背離法律的明確規(guī)定［18］。因為司法的任務(wù)只能是“釋法，而非變法”、“找法，而非造法”、“認同法律，而非頒布法律”［19］。更為重要的是，立法不僅凝聚了千百年來人類的經(jīng)驗與智慧，而且預(yù)先經(jīng)過了充分的蘊釀與反復(fù)的討論，其中所蘊含的民主價值可以說是彌足珍貴的。所以，只有堅定不移地恪守“依法裁判”的底線，才有可能維系社會關(guān)系的穩(wěn)定，促進社會的發(fā)展，并最終確保人民行為的自由。因此，我們心懷神圣且理直氣壯地呼吁：每一個司法者都必須極其認真地對待國家現(xiàn)行法律，發(fā)自內(nèi)心地萬分敬重現(xiàn)行法律，一絲不茍地嚴格依法辦案，毫不動搖地始終堅持“現(xiàn)行法不容批判”的司法原則。(根據(jù)這一司法原則，法院和法官在審判案件時必須嚴格依法行事，而不得僅僅根據(jù)自己的主觀好惡來對法律作出選擇適用；即便相關(guān)法律規(guī)范確實存在欠妥之處，但只要其尚未經(jīng)過法定程序得到修正，其就仍然是現(xiàn)行有效的法律規(guī)范，在舍此再無其它法律規(guī)范可供適用的情況下，法官仍須適用這一法律規(guī)范。)

最后需要指出的是，我們在此旗幟鮮明地反對新的法律虛無主義，并非是要主張機械地、僵化地、片面地對待法律和理解、適用法律條文，也即并非是要主張“只見樹木、不見森林”的法條主義。我們同樣坦率地承認，立法的完善確實是永無止境的。(2011年3月10日，在十一屆全國人大四次會議新聞中心舉行的“中國特色社會主義法律體系的形成與完善”記者會上，全國人大法制工作委員會副主任信春鷹表示，完善法律體系是一個永無止境的任務(wù)，并認為要從三個方面對這個體系進行完善。(參見：信春鷹.完善法律體系是永無止境任務(wù)要從三個方面著手［EB/OL］.(2011-03-10)［2011-08-05］ .http://www.iolaw.org.cn/showNews.asp?id=26088.))故在遇到“疑難案件”時，法院和法官仍會不可避免地面臨法律的空白與漏洞，以及法律不合目的性與法律滯后性等適用法律方面的障礙。但必須強調(diào)指出的是，“疑難案件”永遠都不可能成為司法過程中的普遍現(xiàn)象，其僅僅只是作為大量普通案件中的一種“例外”而出現(xiàn)或存在的，對此絕不能加以無限放大。在辦理這些“例外”案件的過程中，當通過司法渠道創(chuàng)制規(guī)則并據(jù)此裁判案件的時候，仍須嚴格依法進行。我們倡導(dǎo)適度的能動司法，主張“法內(nèi)積極司法”或曰“依法積極司法”［20］，但堅決反對任何打著“能動司法”等旗號的法外司法、違法司法，堅決反對司法領(lǐng)域中新的法律虛無主義。ML

おお

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Criticism to New Legal Nihilism: Based on Civil Justice

ZHAO Gang1,WANG Xing-fei2

(1.School of Law, Wuhan University, Wuhan 430072;2.Department of Law, Guangdong University of

Finance,Guangzhou 510521, China)Abstract:

A variety of legal nihilism have been seen in the history all over the world. Even after the founding of the Peoples Republic of China, legal nihilism denying the function of law was in a period so rampant that society devolved into total chaos. Fortunately, with the establishment of the socialist legal system with Chinese characteristics, the Chinese people have gradually accepted the concept of rule of law. However, in recent years, a new kind of legal nihilism that belittles and denies legislative authority and makes the judicial activities illegally is creeping into civil justice. In such circumstances, we should firmly oppose to any form of legal nihilism and insist that active justice should be strictly in compliance with existing laws and follow the rule of justice. This is a basic requirement of socialist judiciary. It is also a yellow brick way towards building a socialist country under rule of law.

Key Words: justice; civil justice; legal nihilism; active judiciary; principles of justice; a country of rule of law

おけ疚腦鶉偽嗉：李曉鋒