反壟斷法中交易不成損害的可賠償性

摘 要：交易不成損害應(yīng)被視為壟斷民事?lián)p害的典型表現(xiàn)之一，對該種損害提供賠償救濟，符合法律原則和損害賠償法理論。但在各國司法實踐中，是否判決賠償和如何計算賠償金額，卻缺乏定論與共識。建立以“轉(zhuǎn)換成本”為核心的判定標準，可簡化交易不成損害可賠償性的判斷與計算過程，增強此類損害賠償訴訟裁判的穩(wěn)定性與連續(xù)性。我國未來出臺的反壟斷民事訴訟司法解釋文件，宜對交易不成損害的可賠償性及賠償金額的計算方法作出規(guī)定。

ス丶詞：反壟斷；交易不成；損害賠償；轉(zhuǎn)換成本

オブ型擠擲嗪牛篋F414

文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2012.04.11オ

文章編號：1001-2397（2012)04-0117-13

一、問題的提出

壟斷行為致人損害的案件，具體情形千差萬別，但是萬變不離其宗，基本上可以抽象歸納為一個相同的關(guān)系模型：主體A是參與某種標的(此處的“標的”泛指市場交易行為指向的對象，可以是產(chǎn)品、服務(wù)，也可以是任何有市場投資、交換價值的權(quán)益。)交易活動的市場主體，主體B實施限制或排除競爭的行為，使得A所面對的交易條件發(fā)生不利變化。此類民事訴訟案件需要解決的核心問題往往也是相似的，即：在反壟斷法的意義上，A是否因B的行為遭受損害，以及A是否有權(quán)要求B給予損害賠償。

在上述關(guān)系模型中，一類典型的情形是：如果交易條件的惡化程度對A而言尚可容忍，例如，雖然交易標的的價格從競爭價格水平升至壟斷價格水平，但A是一個“財力雄厚”的購買者，仍然有支付能力和購買意愿，那么，盡管不期而至的提價可能令A(yù)心懷不滿，但A依舊會購買該標的。不過，與壟斷違法行為實施之前相比，A的境況顯然變得糟糕了。這是因為，在購買同等數(shù)量的標的時，A要按照壟斷價格而非競爭價格支付更多的對價。在這一類型的案例中，伴隨著交易的完成，損害即告發(fā)生，故本文將這種損害命名為“交易既成損害”。依世界各國的反壟斷司法通例，交易既成損害（即受害人多支付的對價，英美學(xué)者常謂其為“overcharge”，可譯為“過高索價”、“超額支付”或“超高定價”)可獲賠償。(交易既成損害的直接受害人可獲賠償，在各國反壟斷法中均無疑義，但間接受到交易既成損害者可否獲賠，則與各法域?qū)m格主體的范圍劃定有關(guān)。例如，美國聯(lián)邦法院只允許直接購買超高定價產(chǎn)品的受害人作為損害賠償權(quán)利人，因直接受害人轉(zhuǎn)售產(chǎn)品而受到“轉(zhuǎn)嫁損害”的間接受害人無法獲得賠償救濟。不過，美國的州法院和其他國家或地區(qū)的反壟斷立法與司法實踐并未排除間接受害人獲得賠償?shù)目赡苄?。總體而言，交易既成損害可獲賠償為世界各國司法通例。)

現(xiàn)在做一個不同的設(shè)想：A是一個“財力有限”的購買者，在B實施壟斷行為之前，A原本可以從交易中獲得某種經(jīng)濟利益；隨后，壟斷行為使交易條件的惡化（如交易價格大幅上漲)超出了A的承受限度，于是A放棄了交易；或者，雖然A有支付能力而且愿意交易，但壟斷行為的作用（如壟斷行為人實施了限制產(chǎn)量、拒絕交易、歧視性交易、串通招投標等行為)使A無法獲得交易機會——總之，A在不受壟斷影響的情況下有望成就的交易，由于競爭秩序扭曲的影響而不能成就（以下簡稱“交易不成”)。那么，A原本期待可以獲得、但交易不成而未能實際獲得的經(jīng)濟利益，對A而言也不啻為一種利益喪失或曰損害（以下簡稱“交易不成損害”)。問題是：這種損害在反壟斷法的意義上是否可以獲得賠償？

在下列三個較為具體的假想案例中，這個問題帶來的困惑顯得更加直觀：

案例一：某公司的營業(yè)活動是向某生產(chǎn)商采購機械設(shè)備，并通過轉(zhuǎn)售此類設(shè)備獲利。歷史數(shù)據(jù)表明，該公司每個月可以通過轉(zhuǎn)售此類設(shè)備獲得凈利潤3萬元。后來，生產(chǎn)商濫用市場支配地位，拒絕與該公司交易，致使該公司無法購得此類機械設(shè)備，無法通過轉(zhuǎn)售獲利。那么，該公司是否有權(quán)要求生產(chǎn)商按照每月3萬元的標準給予賠償？

案例二：某公司籌集了100萬元資金，意欲投資于某產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域。但是，由于受到其他經(jīng)營者的聯(lián)合抵制，該公司自始至終未能涉足該產(chǎn)業(yè)，因而也未能從投資該產(chǎn)業(yè)當(dāng)中獲得收益。假如該產(chǎn)業(yè)的年平均投資收益率是20%，那么，該公司是否有權(quán)要求聯(lián)合抵制行為實施者按照每年20萬元的標準給予賠償？

案例三：某種產(chǎn)品的市場銷售價格是5 000元，但某消費者認為該產(chǎn)品實際價值（即其愿意為購買該產(chǎn)品而付出的最高價格)是8 000元。因此，如果該消費者能夠按照市場價格購買該產(chǎn)品，將會得到3 000元的消費者剩余。(“消費者剩余”指產(chǎn)品的價值超過其價格的價值量，是計量消費者福利的尺度。（參見：經(jīng)濟合作與發(fā)展組織.產(chǎn)業(yè)組織經(jīng)濟學(xué)和競爭法律術(shù)語解釋［M］.崔書鋒,吳漢洪,譯.北京:中國經(jīng)濟出版社,2006:38.))但是，由于受到壟斷行為的影響，該產(chǎn)品的價格升至11 000元，導(dǎo)致該消費者被迫放棄購買產(chǎn)品，于是也就無法獲得3 000元的消費者剩余。那么，該消費者是否有權(quán)要求壟斷行為人賠償其3 000元？

諸如此類的問題，本質(zhì)上都是同一個問題，即交易不成損害是否具有可賠償性。這顯然是一個必須正視的重要問題，因為交易不成損害是壟斷損害的一類典型形式，其是否具有可賠償性，直接關(guān)系到眾多受害人的切身利益和壟斷行為人對自身違法責(zé)任的預(yù)期，從而會對反壟斷法的實施效果、反壟斷民事賠償訴訟的整體狀況產(chǎn)生深刻影響。不過，世界各國的反壟斷成文法規(guī)范對于這一問題都鮮有明文規(guī)定，相關(guān)的司法判例缺乏系統(tǒng)、清晰的判解理由，學(xué)界的觀點也不盡一致。

為此，本文將從5個方面對交易不成損害的可賠償性進行探討：首先是正當(dāng)性問題，導(dǎo)致該種損害的行為是否應(yīng)受到責(zé)難；其次是適法性問題，為該種損害提供賠償救濟是否符合或者至少無悖于公認的法律原則、能夠被納入損害賠償法律理論的框架；再者是可能性問題，已有的手段、措施能否解決此類賠償救濟過程中面臨的技術(shù)性困難；然后是可行性問題，法院系統(tǒng)是否有能力應(yīng)對此類索賠訴訟，對此類案件的救濟之門一旦打開，是否會無謂浪費、過度耗費甚至耗竭司法資源；最后，基于上述分析，如果交易不成損害原則上可以獲得賠償，能否構(gòu)建起具有內(nèi)在邏輯一致性的、相對清晰和簡潔的標準，為個案（如上述三個假想的具體案例)中的可賠償性問題判斷提供指引。

二、交易不成后果與壟斷行為可責(zé)難性之間的關(guān)系

如果壟斷行為導(dǎo)致他人未能成就其原本有望成就的交易，從樸素的道義和情感角度而言，該人通過交易獲益的可能性受到了干擾與破壞，無論這種不利后果是否屬于法律上承認的“損害”，它至少已經(jīng)構(gòu)成了一般公眾直覺與觀念上承認的一種“損害”，壟斷行為人受到譴責(zé)似乎是理所應(yīng)當(dāng)?shù)?。不過，當(dāng)我們把視野投射到整個市場競爭領(lǐng)域就會意識到，交易不能成就是競爭的必然和自然后果，因此，造成交易不能成就的后果不是責(zé)難壟斷行為的根本理由。

所謂“競爭”，在反壟斷法中一般是指“兩個或兩個以上的市場主體為同一經(jīng)濟利益而進行的角逐行為”［1］。在日本《禁止私人壟斷及確保公正交易法》中，“競爭”被界定為兩個以上的企業(yè)“向同一需求人提供”或者“向同一供給人取得”“相同或類似的商品或者服務(wù)”的狀態(tài)；在俄羅斯《關(guān)于競爭和在商品市場中限制壟斷行為的法律》中，“競爭”是指經(jīng)濟主體之間對限制各自在特定市場上單方面影響一般商品流通條件的能力的對抗；我國臺灣地區(qū)“公平交易法”把“競爭”定義為兩個以上的企業(yè)“以較有利的價格、數(shù)量、品質(zhì)、服務(wù)或其他條件，爭取交易機會之行為”［2］?？傊案偁帯笨梢员灰暈槭袌鲋黧w之間對相同或類似市場交易活動的爭奪。其爭奪的直接對象，是與交易對象進行交易的機會，其爭奪的根本目的，是通過交易活動獲取最大化的經(jīng)濟利益。

競爭與交易不能成就之間的關(guān)系密不可分。市場是配置資源的一種體系與機制，交易是市場運轉(zhuǎn)和資源配置的實現(xiàn)方式，競爭是對有限的交易機會在眾多經(jīng)營者之間進行配置的一種機制。一部分市場主體不能成就其期待成就的交易，是競爭“優(yōu)勝劣汰”的必然結(jié)果。在有效競爭的狀態(tài)下，一些經(jīng)營者奪走其他經(jīng)營者的交易機會，乃習(xí)見尋常之事。

壟斷與交易不能成就之間的關(guān)系同樣密不可分。在不同法域的反壟斷法語境中，壟斷被描述為對“競爭”的限制（restriction)、抑制（restraint)、排斥（foreclosure)、阻止（prevention)、排除（exemption)、扭曲（distortion)等。具體的用詞雖有不同，但均無例外地認為“壟斷”是對競爭的一種妨害方式。不過，作為對競爭的“反動”，壟斷在破壞競爭的同時，并不能促使那些在競爭狀態(tài)下不能成就的交易成就，反而會造成更多的交易不能成就。

因此，經(jīng)營者未能達成其期望達成的市場交易，既有可能是市場競爭的自然結(jié)果，也有可能是壟斷行為的損害結(jié)果。競爭和壟斷都可能使某些經(jīng)營者所處的市場交易條件變得不利，獲得的經(jīng)濟利益減少。為了以示區(qū)別，我們可以將“交易不能成就”界定為一種事實結(jié)果，作為上位和中性概念使用，而將“交易不成”作為下位概念，特指由壟斷行為導(dǎo)致的“交易不能成就”。

既然導(dǎo)致交易不能成就的后果不是否定競爭的理由，那么同理，對壟斷加以責(zé)難也不應(yīng)以造成交易不成為由。在根本上說，造成交易不成后果的壟斷行為的可責(zé)難性，并非源于對交易不成者的“損害”，而是由于壟斷行為本身具有的惡性，即其對社會整體利益的損害。交易不成“損害”可以是司法機構(gòu)評估社會整體利益所受損害中的考慮因素，但卻可能不是惟一的、甚至不是最主要的因素。(從經(jīng)濟學(xué)意義上講，限制競爭行為會同時產(chǎn)生積極和消極兩方面的效應(yīng)，如果對社會整體福利的積極效應(yīng)大于消極效應(yīng)，就不應(yīng)受到法律制裁。)

三、對待交易不成損害賠償問題的原則立場

交易不成能否作為一種法律上的“損害”，并與現(xiàn)行損害賠償法契合，對于判定其可賠償性問題意義重大。

為討論方便，本文將“交易不成損害”定義為：市場主體原本合理地期待通過成就交易而獲得的經(jīng)濟利益，因壟斷行為的不利影響導(dǎo)致交易不能成就而未能實際獲得。易言之，交易不成損害是受害人在兩種狀態(tài)下經(jīng)濟境遇的差距：第一種是“真實事實”狀態(tài)，即受害人實際所處的交易不成就的狀態(tài)；第二種是“反設(shè)事實”狀態(tài)，即假設(shè)加害人沒有實施壟斷行為，則受害人將處于的交易成就狀態(tài)。

交易不成損害的上述定義，與損害賠償法理論對“損害”的通常理解——加害行為發(fā)生前后受害人權(quán)益狀況的差異——是吻合的。在傳統(tǒng)上，損害賠償法的研究主要集中在6個范疇，即主體（賠償?shù)臋?quán)利人、義務(wù)人)、客體（受損害的法律關(guān)系)、行為（非法加害)、后果（受害人遭受的損害后果)、因果關(guān)系（加害行為與損害后果之間的關(guān)聯(lián)性)和救濟（賠償?shù)姆绞健⒎秶约百r償金的計算)。從這些范疇入手，對交易不成損害的法律內(nèi)涵作進一步分析可知，原則上不應(yīng)排除對交易不成損害提供賠償救濟。

（一)交易不成損害的主體與加害行為

在交易不成損害中，加害人即壟斷行為人，加害行為即壟斷行為。如果交易不成損害可獲賠償，則賠償義務(wù)人為加害人無疑。不過，受害人能否成為賠償權(quán)利人，在交易不成損害的可賠償性問題尚無定論的情況下，并非是一個可以單獨作出判斷的問題。

（二)交易不成損害的客體

大陸法系通說認為，損害的客體是法律旨在保護但卻受到損害的民事權(quán)益，即給權(quán)利人造成的法律上不利益。根據(jù)民事權(quán)益是否被法律賦予類型化的權(quán)利形式，又有學(xué)者主張將民事權(quán)益進而劃分為權(quán)利和法益(學(xué)者對“法益”的定義有不同的表達方式，但基本是指“于法定權(quán)利之外，一切合乎價值判斷，具有可保護性的民事利益。這些民事利益通常不能歸納到具體的、有名的民事權(quán)利當(dāng)中，但又確實為權(quán)利主體所享有，并經(jīng)常成為加害行為侵害的對象，實有保護的必要?！保▍⒁姡簭堮Y,韓強.民事權(quán)利類型及其保護［J］.法學(xué),2001,(12):55.)，于是損害的客體可以是權(quán)利的不利益，或者法益的不利益。

據(jù)此，根據(jù)學(xué)界現(xiàn)有理論主張，可對交易不成損害的客體作出多種解釋。例如，按照期待權(quán)說，可認為客體是交易不成受害人對未來交易利益具有的合理的期待權(quán)；按照經(jīng)營權(quán)說，可認為客體是作為經(jīng)營者的受害人的營業(yè)權(quán)利；按照機會利益說，可認為客體是獲得利益或避免損害發(fā)生的機會。(參見：田韶華,樊鴻雁.論機會喪失的損害賠償［J］.法商研究,2005,(4):96;王全弟,陳愛碧.侵權(quán)法中的機會喪失理論［J］.復(fù)旦學(xué)報,2007,(3):100.)此外，還有競爭權(quán)說（包括反壟斷權(quán)說、正當(dāng)競爭權(quán)說、自由競爭權(quán)說、公平競爭權(quán)說等)(更具體的論述，請參見：邵建東.競爭法教程［M］.北京:知識產(chǎn)權(quán)出版社,2003:46-47；王艷林.競爭權(quán)研究［J］.國家檢察官學(xué)院學(xué)報,2005,(2):105；胡小紅.論反壟斷法所創(chuàng)設(shè)的自由競爭權(quán)［J］.學(xué)術(shù)界,2005,(5):92；王全興.競爭法通論［M］.北京:中國檢察出版社,1997:51-52；胡小紅.論正當(dāng)競爭權(quán)［J］.當(dāng)代法學(xué),2000,(1):24；王顯勇.公平競爭權(quán)論［M］.北京:人民法院出版社,2007:102-103.)、競爭法益說［3］、消費者法益說(參見：吳宏偉.法益目標：我國《反壟斷法》實施之靈魂［J］.江西社會科學(xué),2008,(7):10;溫世揚.略論侵權(quán)法保護的民事法益［J］.河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報,2011,(1):34.)等，均可援引適用。

（三)交易不成損害的后果

關(guān)于交易不成損害后果的法律性質(zhì)，現(xiàn)有學(xué)說中可以適用的主要有純粹經(jīng)濟損失說和所失利益說。

1.純粹經(jīng)濟損失說

“純粹經(jīng)濟損失”是英國法中“pure economic loss”一詞的漢譯，美國法稱其為“金錢上的損失”（pecuniary loss)，德國法稱其為“純粹財產(chǎn)上的損害”（reines Verm塯enschaden)。其含義是指受害人直接遭受的經(jīng)濟上的不利益或金錢上的損失，而該不利益或損失并非是因為受害人的人身或有形財產(chǎn)遭受損害而引起的［4］。

另有學(xué)者將純粹經(jīng)濟損失界定為“非因絕對權(quán)受侵害而發(fā)生的財產(chǎn)上的損害（不利益)”，將壟斷行為導(dǎo)致他人遭受的損害，如“導(dǎo)致其他競爭者減少訂約機會，或者導(dǎo)致消費者的支出增加”，視為純粹經(jīng)濟損失的典型表現(xiàn)之一，并認為要求壟斷行為加害人對此類損失承擔(dān)賠償責(zé)任，“沒有不合理地限制人們的行動自由，符合倫理觀念”［5］。

需要注意的是，世界各國對待純粹經(jīng)濟損失的原則是“一般不予賠償”，“只有當(dāng)純粹經(jīng)濟損失的保護是維護個人價值或者社會秩序之必要時，對其給予賠償才可能獲得正當(dāng)性”［6］。不過，對交易不成受害人的保護是否“必要”，純粹經(jīng)濟損失理論并未提供答案。

2.所失利益說

“所失利益”也稱“逸失利益”，通常被解釋為因損害事故之發(fā)生導(dǎo)致的受害人財產(chǎn)應(yīng)增加而未增加的數(shù)額。所失利益的主要表現(xiàn)類型之一，就是“完成交易獲得利潤機會受到侵害所生之損害”［7］。此種因侵權(quán)行為導(dǎo)致受害人喪失某種機會的損害，又被稱為“機會損失”。這種損害既不是發(fā)生在現(xiàn)有財產(chǎn)上的損害，也不是對實際財產(chǎn)利益的損害，而是對“未來利益的損害”。各國判例學(xué)說“大多認為機會損失不應(yīng)當(dāng)獲得賠償”，但英、法、德等國亦非沒有例外［8］。至于交易不成損害是否屬于應(yīng)當(dāng)獲得賠償?shù)摹袄狻?，所失利益說也未能提供明確的指引。

（四)交易不成損害中的因果關(guān)系

關(guān)于加害行為與損害后果之間法律上因果關(guān)系的認定標準，國內(nèi)外眾說紛紜，影響較大的有“條件說”、“相當(dāng)說”、“預(yù)見說”、“直接結(jié)果說”、“充分原因說”、“危險說”、“法規(guī)目的說”等。這些因果關(guān)系理論的細節(jié)觀點雖不盡相同，但其設(shè)論基礎(chǔ)卻具有共同的屬性，即都是對法律價值的判斷。

從根本上說，因果鏈條的截取、因果關(guān)系的認定，不是事實判斷問題，而是對各種價值的重要性、次序性的認識，以及為了實現(xiàn)對這些價值的法律保護而采取的技術(shù)性歸責(zé)手段，因此，因果關(guān)系理論的本質(zhì)是價值觀、認識論。對于相同的客觀事實，基于不同的價值判斷，完全可能作出不同的因果關(guān)系認定。某種行為與損害之間是否存在法律上的因果關(guān)系，其判斷依據(jù)與其說在于這種關(guān)系是否客觀存在，不如說在于立法者、司法者主觀上是否愿意承認其存在。

如果壟斷行為與交易不成損害之間的因果關(guān)系是一種客觀事實，那么，出于規(guī)制壟斷行為的目的，承認其二者在法律上的因果關(guān)系有必要、無不可。

（五)小結(jié)

交易不成損害符合或者至少無悖于“損害”的傳統(tǒng)法律含義。向交易不成受害人提供賠償救濟符合樸素的公平正義觀。將交易不成損害視為可以獲得賠償救濟的損害，不存在理論上的絕對障礙。

交易不成損害的可賠償性問題，與其說是一個法律適用問題，不如說是一個法律價值問題。其是否可獲賠償救濟，最終取決于立法者、司法者對受損利益的價值判斷，及其對保護該利益的必要性、可行性的主觀認識。在立法無明文規(guī)定、司法無成熟判例的情況下，交易不成損害的可賠償性問題非常容易淪為一個缺乏客觀判斷標準、端賴法官自由裁量的不確定性問題。嚴重的不確定性使得交易不成受害人提起損害賠償訴訟的意愿很低，敗訴風(fēng)險很大，這在很大程度上解釋了世界各國反壟斷司法實務(wù)中鮮見此類案件的原因。

既然純粹的法學(xué)理論推導(dǎo)不能完全確認、也不能完全否認交易不成損害的可賠償性，那么，作為反壟斷立法與司法者，就沒有理由先入為主地一概拒絕對交易不成損害提供賠償救濟。比較妥當(dāng)?shù)淖鞣ㄊ潜３珠_放和審慎的態(tài)度：開放，就是在原則上不應(yīng)排除交易不成損害的可救濟性；審慎，就是在個案中應(yīng)根據(jù)具體案情嚴格把握救濟與否的尺度。傳統(tǒng)的損害賠償法理論原則性較強，對于這一尺度的構(gòu)建作用有限，對交易不成損害可賠償性問題的判斷還需要借助其他更具操作性的標準。

四、處理交易不成損害賠償訴訟的技術(shù)性障礙

交易不成受害人原則上應(yīng)可獲得賠償，但法院要審理此類賠償訴訟案件，受害人的請求要獲得支持，還面臨著眾多棘手的難點問題。其中的共性和典型難題，表現(xiàn)在受害人數(shù)量龐大、損害作用機理復(fù)雜、損害金額難以量化3個方面。這些難題基本上屬于技術(shù)性障礙，與加害人、受害人在實體法或程序法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不大。

（一)技術(shù)性障礙的表現(xiàn)

就交易身份而言，交易不成受害人可能是經(jīng)營者或消費者、供給者或需求者、現(xiàn)實的交易者或潛在的交易者；就交易關(guān)系而言，受害人可能是與壟斷行為人處于同一水平方向上的競爭者，也可能是在垂直方向的上、下游交易者。

就損害機理而言，難以計數(shù)的受害人在“漣漪傳導(dǎo)效應(yīng)”（in a rippling way)(“漣漪傳導(dǎo)效應(yīng)”指壟斷損害以加害人為源頭，通過交易關(guān)系向其他市場主體由近及遠漸次傳遞的特性。（參見：Clifford A. Jones.Private Enforcement

單純就經(jīng)濟處境受到壟斷行為的不利影響而論，交易不成損害的受害人可包括上圖所示的A、B、C、D四類主體。其中：

A類受害人是未能購買壟斷行為人提供的產(chǎn)品或服務(wù)的人，包括原本期待直接從壟斷行為人處購買的人（A1)和從轉(zhuǎn)售人處間接購買的人（A2)。在現(xiàn)實交易關(guān)系當(dāng)中，A類受害人可能是批發(fā)商、零售商等以轉(zhuǎn)售牟利為目的而向壟斷行為人購買商品或服務(wù)的經(jīng)營者，也可能是以個人生活消費為目的直接購買壟斷標的的終端消費者。他們原本可以按照競爭價格購買，并從轉(zhuǎn)售和消費當(dāng)中獲取交易利益，但壟斷價格的上升幅度等于或超過其原本預(yù)期可以獲取的交易利益，導(dǎo)致他們選擇放棄交易。

B類受害人是未能向壟斷行為人出售產(chǎn)品或服務(wù)的人，包括直接或間接向壟斷行為人提供供應(yīng)的人（B1、B2)。 壟斷行為人向下游供應(yīng)數(shù)量的減少，將導(dǎo)致其對上游資源（如原材料、能源、配件、服務(wù)等)需求數(shù)量的減少，因此，一些原本可以發(fā)生的資源供應(yīng)交易實際無法成就，導(dǎo)致B類受害人原本可得的交易利益損失。

C類受害人是受到“閉鎖效應(yīng)”（foreclosure effect)影響的競爭者（C1)，以及因為無法從與C1的交易中獲得利益的買受者（C2、C3)和供應(yīng)者（C4、C5)。壟斷行為人的排斥行為（exclusionary conduct)，可使其他競爭者喪失市場份額、交易機會或者進入市場的可能性，此即為閉鎖效應(yīng)。例如，若干壟斷行為人采取聯(lián)合抵制行為，迫使競爭者C1退出相關(guān)市場，導(dǎo)致C1喪失其在該市場內(nèi)可獲得的交易利益，與此同時，原本期待與C1進行交易的買受者和供應(yīng)者的交易利益也會因此受到損害。

D類受害人是受到“傘形效應(yīng)”（umbrella effect)影響的買受者（D2、D3)和供應(yīng)者（D4、D5)。在集中度比較高的產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域，擁有市場支配地位的大企業(yè)間形成的卡特爾，可將價格固定在超出競爭價格的水平上。于是，那些沒有參與卡特爾的外圍小企業(yè)（fringe firms)，也可能趁機將其價格提升至卡特爾價格或略低于該價格的水平，從而獲得比在無壟斷行為的市場條件下更多的利潤。作為非卡特爾成員的競爭者（D1)，其本身并未實施壟斷行為，因此他們額外獲得的利潤并非壟斷利潤，不過卻顯然得益于他人壟斷行為的“庇護”，故經(jīng)濟學(xué)上稱這種現(xiàn)象為傘形效應(yīng)。( 關(guān)于傘形效應(yīng)的法經(jīng)濟學(xué)分析，可參見：Roger D. Blair,Virginia G. Maurer.Umbrella Pricing and Antitrust Standing: An Economic Analysis［J］.Utah Law Review,1982,(4):763.)在該效應(yīng)的作用之下，D1的上下游交易對象都可能遭受交易不成損害。

由于交易不成受害人群體龐大、壟斷損害傳導(dǎo)關(guān)系復(fù)雜，特定受害人所受損害的定量計算就變得非常困難。在這些累加因素的逼迫下，法院難免會產(chǎn)生司法資源被過度占據(jù)甚至耗竭的憂慮，因而寧愿為交易不成損害賠償請求進入訴訟程序設(shè)置一些制度性屏障，過濾掉那些不太有“價值”的案件，以避免與上述技術(shù)性困難迎頭相遇。事實上，這正是美國聯(lián)邦法院拒絕承認間接受害人為反壟斷損害賠償訴訟適格原告的重要理由。(“間接受害人不賠原則”的開創(chuàng)性判例是美國的Brick案。聯(lián)邦法院在該案判詞中指出，否定間接受害人的賠償請求權(quán)的根本原因，并非否認間接受害人受有損害的事實，而是基于在眾多受害人之間分配損害賠償金的難度、私人反壟斷訴訟的效率等技術(shù)性問題的考量。（參見：Illinois Brick Co. v. Illinois, 431 U.S. 720 (1977).))

（二)技術(shù)性障礙的克服

上述三大技術(shù)性障礙并非交易不成損害賠償案件所獨有，而是所有的反壟斷民事賠償案件共同面對的難題。交易既成損害賠償案件在美國等國家和地區(qū)的審判實踐說明，技術(shù)性困難并沒有束縛住反壟斷司法前進的步伐。舉證責(zé)任配置等訴訟程序規(guī)則的運用，反壟斷經(jīng)濟學(xué)的發(fā)展以及訴訟過程對經(jīng)濟學(xué)分析的倚借，已經(jīng)能夠在相當(dāng)程度上化解反壟斷損害賠償訴訟可能面臨的濫訴、難訴等問題。這些經(jīng)驗完全可以適用于對交易不成損害賠償案件的審理。

1．受害人的數(shù)量

面對龐大的壟斷受害人群體，美國聯(lián)邦法院采取的對策是限縮原告范圍、減少受案數(shù)量。這一作法是否值得仿效，不無疑問。因為其他國家和地區(qū)甚至就連美國的州法院，都拒絕步其后塵，國際上通行的觀點仍然是對壟斷行為受害人廣開救濟法門。

例如，我國最高人民法院主管反壟斷民事訴訟件審理工作的人士就曾指出，中國《反壟斷法》“并沒有對原告主體資格作出其他限制，在理論上，包括直接和間接受到壟斷行為侵害的經(jīng)營者和消費者都具有原告資格。間接受害人尤其是間接受害的消費者往往是壟斷行為的終極受害者，他們更易于發(fā)現(xiàn)和揭露壟斷行為。賦予間接受害人尤其是消費者以原告資格，可以提高壟斷行為被揭發(fā)的可能性，及時制止壟斷行為，同時也使受害人能夠最終獲得賠償救濟。”［9］這說明，我國為壟斷損害提供司法救濟的標準，將是“損害”存在與否，而非受害人與壟斷行為人之間為何種交易關(guān)系。法院系統(tǒng)至少在心理上已經(jīng)為受理各類壟斷受害人的損害賠償訴訟做好了準備。美國聯(lián)邦法院、州法院對反壟斷賠償訴訟原告資格實行“雙軌制”的域外實踐經(jīng)驗也已經(jīng)證明，出于對訴訟成本與風(fēng)險的考慮，受害人提起此類訴訟的意愿與能力會受到有力抑制，對訴訟爆炸、司法資源過度耗費的擔(dān)憂是沒有必要的。同理，交易不成受害人群體數(shù)量龐大，并不能真正構(gòu)成法院受理此類訴訟案件的障礙。更重要的是，后文的分析將進一步表明，舉證證明標準的恰當(dāng)設(shè)定，將對交易不成受害人提起賠償訴訟的意愿構(gòu)成強有力的抑制。

2．壟斷行為與交易不成之間的因果關(guān)系

交易既成是一種積極事實，交易一旦發(fā)生，受害人的身份即告確定，壟斷行為與交易既成損害之間的因果關(guān)系認定也非常容易。相比之下，交易不成是一種消極事實，交易從來沒有發(fā)生過，但交易不成的原因，卻未必是由壟斷行為造成。因此，交易不成損害與壟斷行為之間的因果關(guān)系判定，較之交易既成損害案件更加困難。

例如，某種特定品牌的汽車銷售商達成價格卡特爾，將汽車售價從原來每部25萬元抬升至30萬元。某人經(jīng)濟狀況窘迫，即便汽車售價為25萬元都無力購買，在30萬元的壟斷價格條件下，購車交易自然也無法達成。但是，顯然不能因為存在壟斷行為、交易不成狀態(tài)，即認定該人遭受了交易不成損害。

為了將那些詐稱自己因遭受壟斷損害而交易不成的人剔除出去，法院應(yīng)當(dāng)要求原告證明假如沒有壟斷行為，其“必定”已處于交易既成的狀態(tài)。這一事實情節(jié)的認定貌似非常困難，其實并非如此。法院完全可以通過綜合考慮原告的經(jīng)營范圍、為交易所做

的準備、對交易的現(xiàn)實需求、原告以往的交易習(xí)慣、交易條件、交易經(jīng)驗等情況，參照日常生活經(jīng)驗法則和市場通常交易方式，對壟斷行為與交易不成狀態(tài)之間的因果關(guān)系進行推定。除非被告能夠提出該推定不能成立的有力反證，否則，即可認定該因果關(guān)系成立。

3．對交易不成損害的量化計算

為了對壟斷損害進行定量計算，需要構(gòu)建起真實世界的對應(yīng)物（counterpart)——一個存在于觀念中的“無壟斷損害的虛擬世界”，以便與現(xiàn)實狀況相比較。顯然，即便是真實市場的情勢都變幻難測，要描畫出可信的虛擬市場情勢，似乎就愈加匪夷所思。

但是，從反壟斷法發(fā)達國家的司法實踐看，一些以經(jīng)驗事實為基礎(chǔ)，以經(jīng)濟學(xué)分析為工具的計算方法，已經(jīng)可以使損害金額的計量從“純粹的臆想與猜測”轉(zhuǎn)換為具有“合理的確定性”的測算過程，并且為法院所采信。(關(guān)于壟斷損害計算結(jié)果的可采信性問題，可參見：William Hepburn Page.Proving Antitrust Damages: Legal and Economic Issue［M］.Illinois:ABA Publishing，2010:264; Chittharanjan F. Amerasinghe.Evidence in International Litigation［M］.London:Martinus Nijhoff Publishers, 2005:182.)況且，從損害賠償法的角度看，決定某種損害的可賠償性的根本性因素，系于“契約之內(nèi)容、法規(guī)之保護意旨”，而非量化計算的難易程度。(立法與司法實踐均表明，很多難以量化的損害都可以獲得賠償救濟。例如，精神損害、人身損害等非財產(chǎn)損害，雖沒有金錢價值的客觀衡量標準，但只要法律采取給予救濟的立場，上述損害就都具有可賠償性。（參見：曾世雄.損害賠償法原理［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社,2001:158,279.)) 因此，損害難以量化為金錢數(shù)額，不是提供賠償救濟的實質(zhì)性障礙。

例如，美國聯(lián)邦最高法院認為，“市場當(dāng)中經(jīng)常變幻莫測”，原告無法“確切知道其在未受被告壟斷違法行為影響下將處于何種境況”(J. Truett Payne Co. v. Chrysler Motors Corp., 451 U.S. 557, 566 (1981).)，如果要求對損害的量化計算達到完全確定的程度，就會限制私人提起反壟斷訴訟。因此，承擔(dān)“錯誤行為產(chǎn)生的不確定性風(fēng)險”的應(yīng)當(dāng)是違法者(Bigelow v. RKO Radio Pictures, 327 U.S. 251, 265 (1946).)，而非受害者。即便壟斷違法行為導(dǎo)致的損害金額數(shù)量不確定，“只要有證據(jù)表明損害程度是一種公平合理的推論即可，哪怕其結(jié)果只是大致估計的?！?Story Parchment Co. v. Paterson Parchment Paper Co., 282 U.S. 563 (1931).)不過，美國法院也明確反對用“純粹的臆想（speculation)和猜測(guesswork)”(Home Placement Serv. v. Providence Journal Co., 819 F.2d 1199, 1205 (1st Cir. 1987).)來計算損害金額，要求原告提供的證據(jù)必須是確定損害所需的“合理的計算依據(jù)”(Eastman Kodak Co. v. S. Photo Materials Co., 273 U.S. 359, 379 (1927).

，否則不應(yīng)予以任何損害賠償。(參見：Phillip E. Areeda,Herbert Hovenkamp. Fundamentals of Antitrust Law［M］. New York:Aspen Publishers，2003:3-61.也有一些法院判定，如果原告提供了足夠的證據(jù)證明損害存在的事實，但不能提供任何能讓陪審團基于合理的推斷和估算確定損害大致額度的證據(jù)，那么至少應(yīng)給予原告名義損害賠償金（nominal damages)。（參見：Morning Pioneer v. Bismarck Tribune Co., 493 F.2d 383, 388 (8th Cir. 1974).))目前，美國法院接受的壟斷損害計算模式主要有“前后比較法”、“標尺比較法”、“持續(xù)經(jīng)營法”、“市場份額法”等［10］。

總之，交易不成損害賠償訴訟案件的處理的確面臨著受害人眾多而且身份難以甄別、壟斷損害結(jié)果復(fù)雜、難以量化等難題。但是，這些技術(shù)性障礙完全可以通過技術(shù)性手段的運用加以克服，不能構(gòu)成法院拒絕受理和審理交易不成損害賠償案件的理由。

五、對交易不成損害賠償案件司法實踐狀況的評析

壟斷的本質(zhì)是限制競爭，即限制了在競爭狀態(tài)下原本可以發(fā)生的交易。因此，交易不成損害與壟斷相伴發(fā)生，與交易既成損害同為壟斷民事?lián)p害的兩種基本類型，因交易不成損害而成訟的情況，在任何實施反壟斷法的國家都有可能發(fā)生。

在我國目前出現(xiàn)的少量反壟斷民事賠償訴訟當(dāng)中，就已有交易不成損害賠償訴訟案例。例如，在四川德先科技有限公司訴上海索廣電子有限公司、索尼株式會社反不正當(dāng)競爭糾紛案中，原告訴稱被告濫用市場支配地位，實施搭售行為，致使原告生產(chǎn)的鋰離子電池不能使用于索尼數(shù)碼攝像機、照相機上，遂要求賠償經(jīng)濟損失10萬元。(上海市第一中級人民法院（2004)滬一中民五（知)初字第223號判決書。)在唐山市人人信息服務(wù)有限公司訴百度壟斷糾紛案中，原告訴稱百度濫用市場支配地位，屏蔽原告網(wǎng)站鏈接，要求賠償損失110.6萬元。( 北京市高級人民法院(2010)高民終字第489號判決書。)在上述案例中，原告主張的損失，性質(zhì)上都屬于交易不成損害，但最后均敗訴，原因是法院認為被告沒有實施壟斷行為，因此交易不成損害也就無從談起。不過，假如壟斷行為和交易不成損害成立，那么原告是否可以獲得賠償、如何計算賠償金額，這兩份判決書均沒有提及。

從全球范圍看，反壟斷民事賠償訴訟司法實踐最為發(fā)達的國家是美國。作為現(xiàn)代反壟斷法的發(fā)祥地，美國近百年來積累了大量相關(guān)司法判例，不過，交易不成損害獲得賠償?shù)那闆r卻也并不多見。近些年出現(xiàn)的備受矚目的相關(guān)典型案例，是LePages, Inc. v. 3M案( LePages, Inc. v. 3M, 324 F.3d 141 (3d Cir. 2003).)和Weyerhaeuser Co. v. Ross-Simmons Hardwood案。(Weyerhaeuser Co. v. Ross-Simmons Hardwood, 549 U.S. 312 (2007).)LePages, Inc.案的陪審團認定，被告實施了搭售行為，導(dǎo)致原告銷售量減少，原本可以獲得的利潤2 280余萬美元未能實際獲得，根據(jù)《謝爾曼法》關(guān)于“三倍損害賠償”的規(guī)定計算，最終判決結(jié)果是被告應(yīng)賠償原告6 850萬美元；Weyerhaeuser Co.案的陪審團認定，被告運用市場勢力將原告排斥于相關(guān)市場之外，造成原告少獲得利潤2 630萬美元，乘以三倍之后，判決被告向原告賠償7 880萬美元。由此可見，美國法原則上對交易不成損害提供賠償救濟持肯定態(tài)度。

不過，即便是在反壟斷司法實踐發(fā)達、明確支持交易不成損害可救濟性的美國，其對交易不成受害人資格的確認標準和理由也有欠明晰，對交易不成損害賠償金額的構(gòu)成，認識上也還有很多分歧。

（一)原告資格的限制

從美國判例法來看，關(guān)于提起交易不成損害賠償訴訟的原告資格（antitrust standing)有若干限制。對這些限制的表述方式有列舉式、概括式兩類。

以列舉式為例，在Montreal Trading v. AMAX Inc.案( Montreal Trading v. AMAX Inc, 661 F.2d 864 (10th Cir. 1981).)中，美國第十巡回法院指出，假如壟斷者實施了固定價格、限制生產(chǎn)的行為，但某人從未購買過相關(guān)產(chǎn)品，那么該人就不能主張獲得交易不成損害賠償（本文將這一觀點概括稱為“無購買歷史者不賠”)。這一規(guī)則似乎建立在這樣一種推理之上：如果某人在正常的市場競爭條件下都沒有購買過某種產(chǎn)品，那么在受到壟斷影響的條件下，該人就更不會購買這種產(chǎn)品。此外，以個案方式建立的限制性規(guī)則還有“消費者不賠”（只有經(jīng)營者才能作為交易不成損害賠償訴訟的原告)，“銷售者不賠”（壟斷行為人的下游采購商可以作為交易不成損害賠償訴訟的適格原告，但壟斷行為人的上游供應(yīng)商不是適格原告)等［11］。

以概括式為例，在Associated Gen. Contractors v. Cal, State Council of Carpenters案( Associated Gen. Contractors v. Cal, State Council of Carpenters, 459 U.S. 519,542-44(1983).)中，美國聯(lián)邦最高法院對交易不成損害賠償訴訟案件原告是否適格提出了9項指引原則，包括：需要考慮原告已經(jīng)受到事實上的損害，該損害是否由壟斷行為造成，以及該損害的直接性，賠償金分配的復(fù)雜性，重復(fù)賠償?shù)娘L(fēng)險性，是否有其他人更適宜充當(dāng)原告等。如此抽象而繁復(fù)的限制條件，賦予了法官幾乎無限的自由裁量權(quán)。

筆者認為，“無交易歷史不賠”作為法律推定并無不可，但應(yīng)當(dāng)允許原告提出反證，不宜僵化適用。舉例而言，假設(shè)某經(jīng)營者為進入某種生產(chǎn)領(lǐng)域而購置了設(shè)備、雇傭了人員，但尚未投產(chǎn)之時，其上游原料供應(yīng)商實施壟斷行為，導(dǎo)致該經(jīng)營者無法購得原料，因而無法投產(chǎn)、無法銷售，前期投資也無法收回。但依“無購買歷史不賠原則”，該經(jīng)營者就不能獲得賠償，這顯然有失公允?！跋M者不賠”、“銷售者不賠”規(guī)則缺乏充分說理，不可未加辨識即照抄照搬。由于法系傳統(tǒng)、司法制度和法官素質(zhì)方面的巨大差異，Associated Gen. Contractors案創(chuàng)立的概括式限定條件，也不宜移植于我國。

（二)交易不成損害的構(gòu)成

在計算交易不成損害時，應(yīng)將何種金額計算在內(nèi)、應(yīng)把何種金額排除在外，這首當(dāng)其沖是一個法律政策問題。美國司法實踐對這一問題的把握口徑不一，分歧焦點在于是否應(yīng)適用“減輕損害原則”（doctrine of mitigation)，或者說是否允許被告提出“原告未減輕損害抗辯”（“failure to mitigate” defense)。

所謂減輕損害原則，指原告受到損害后，應(yīng)采取合理的努力，減輕被告違法行為給其造成的損害程度，否則，擴大的損失部分不可獲得賠償。這一原則與侵權(quán)責(zé)任法中的“受害人過錯”、“混合過錯”、“過失相抵”等概念密切關(guān)聯(lián)，古已有之，且為大陸法系和英美法系所共同傳承，在我國現(xiàn)行法律中也有多處體現(xiàn)。例如，《民法通則》第131條規(guī)定：“被侵權(quán)人對損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵權(quán)人的責(zé)任”；《侵權(quán)責(zé)任法》第3章“不承擔(dān)責(zé)任和減輕責(zé)任的情形”第26條也有類似規(guī)定。

在交易不成損害賠償案件當(dāng)中，減輕損害原則意味著：當(dāng)受害人無法與某個經(jīng)營者進行某種交易時，受害人不應(yīng)“坐以待斃”，對損害擴大無動于衷，而應(yīng)采取合理的措施，減少交易不成損害的后果。例如，轉(zhuǎn)而與其他經(jīng)營者進行交易，或者進行其他種類的交易。否則，被告可以將原告可采取措施減輕損害但未采取此類措施作為抗辯事由，要求減輕甚至免除損害賠償責(zé)任。

在美國法院審理的交易不成損害民事賠償訴訟中，多數(shù)案件都準予適用減輕損害原則。以Borger v. Yamaha International Corp.案( Borger v. Yamaha International Corp., 625 F.2d 390 (2d Cir. 1980).)為例，該案原告是一家音樂制品分銷商，被告是一家音樂制品制造商。原告起初是被告的零售商，后被終止供貨，于是狀告被告實施了拒絕交易的壟斷行為。一審認定被告行為違法，判令給予原告損害賠償，賠償金額是如果原告繼續(xù)獲得被告供貨將會賺取的利潤。不過，第二巡回法院撤消了這一判決，理由是原告負有“減輕損害的義務(wù)”，應(yīng)采取合理措施，如可以尋求擔(dān)任具有替代性的其他音樂制品制造商的零售商，通過這些努力可以獲得的利潤，應(yīng)該從損害賠償金額中扣除。這種思路可以概括為：

算式一：交易不成損害＝交易既成的可得利益－可減少的損害

但是，晚近的判例中也有不要求原告采取減輕損害措施的情況。例如，在PSKS, Inc. v. Leegin Creative Leather Products, Inc.案( PSKS, Inc. v. Leegin Creative Leather Products, Inc., No. 04-41243 (5th Cir. Mar. 20, 2006).)中，被告是一家服裝制造商，被訴合謀固定縱向轉(zhuǎn)售價格、拒絕向作為分銷商的原告供貨。第五巡回法院判定，原告可以通過銷售替代性產(chǎn)品獲得的利潤，無須從其所獲賠償金額中減除。在第七巡回法院審理的Trabert & Hoeffer, Inc. v. Piaget Watch Corp.案( Trabert & Hoeffer, Inc. v. Piaget Watch Corp, 633 F.2d 477, 485-86 (7th Cir. 1980).)中，原被告之間的爭議也因類似的終止供貨分銷關(guān)系引發(fā)，涉訴產(chǎn)品是珠寶與手表，法院同樣拒絕接受被告關(guān)于原告未能減輕損害的抗辯。這些判決的思路可以概括為：

算式二：交易不成損害＝交易既成的可得利益

筆者認為，當(dāng)交易不成損害發(fā)生時，受害人原本擬用于交易的資源（如資金、技術(shù)、人員、場地等)將處于閑置狀態(tài)，使資源的投入產(chǎn)出關(guān)系或者說成本收益關(guān)系處于低效率甚至無效率狀態(tài)。但是，市場交易條件瞬息萬變、交易對象和交易機會此隱彼現(xiàn)，“失之桑榆，得之東隅”，交易不成受害人在喪失原有交易機會的同時，恰恰獲得了重新配置其資源用途的機會（如將閑置的資金用于其他投資，將技術(shù)轉(zhuǎn)讓或授權(quán)他人使用，將人員遣散或另行分派工作，將場地退租、出租、出售等)，藉此不但可以減少損失，甚至可能獲得超出交易不成損害的收益。因此，采取算式一的思路，在交易不成損害賠償案件中明確適用減輕損害原則，有利于促使受害人停止等待狀態(tài)，采取自救措施，提高資源的使用效率。

不過，按算式一“交易不成損害＝交易既成的可得利益－可減少的損害”的思路適用減輕損害原則，將產(chǎn)生嚴重的不確定性。這是因為，“可減少的損失”金額與原告采取何種自救措施相關(guān)，而措施選項理論上可以有無限多種可能，我們既無法窮盡各種可能以求得最大、最小或平均“可減少的損失”，也不宜主觀指定按某種措施來進行計算。例如，一個遭受交易不成損害的經(jīng)營者變賣了閑置無用的廠房設(shè)備，變現(xiàn)后的資金可以用于其他的實業(yè)生產(chǎn)，也可以用于股票投資，甚至存進銀行等等。假如該經(jīng)營者實際用這筆錢購買了A公司的股票，結(jié)果股價暴跌，損失100萬元，但同時期B公司的股票價格一路上揚，如果用同樣的投資金額購買B公司股票，將可獲得收益50萬元。由于受害人在購買股票時無法預(yù)知投資結(jié)果，因此我們將很難說受害人投資A公司股票的行為是否屬于其采取的減輕損害措施，也很難說“可減少的損失”究竟應(yīng)認定為50萬元、100萬元，抑或同期銀行存款利息等其他金額。由此可見，對“可減少的損失”進行測算實際上是不可能的。

美國反壟斷司法實踐中對算式一的運用，是依靠舉證規(guī)則實現(xiàn)的。如果被告能夠舉證證明原告采取某種自救措施是“合理的”，而且能夠證明該措施可以給原告帶來一定金額的收益，那么該收益就被認定為“可減少的損害”。這種解決方式的偶然性、隨意性和風(fēng)險性之大，使訴訟對原告而言近乎一場勝敗天定的賭局，因此也就難怪即便是在私人反壟斷訴訟盛行的美國，交易不成損害賠償訴訟也并不常見。

六、“轉(zhuǎn)換交易”的收益與成本：考量交易不成損害可賠償性問題的新視角

減輕損害原則應(yīng)當(dāng)適用于交易不成損害賠償案件。但是，由于是否存在以及存在多少“可減少的損失”難以獲得穩(wěn)定的預(yù)期，直接按照“交易既成的可得利益－可減少的損失”的思路來計算交易不成損害，給此類訴訟的審判者和原被告雙方都造成了巨大困惑。筆者認為，化解這一難題的一種較為簡易可行的方法，是引入“交易收益率”、“轉(zhuǎn)換交易”和“轉(zhuǎn)換成本”的概念及相關(guān)假定，以新的視角與思路適用減輕損害原則，簡化對交易不成損害可賠償性問題的判定和損害金額的計算。

（一)交易收益率的假定與簡化

交易收益率是從某種交易當(dāng)中獲得的凈收益與投入該交易的資源之間的比例關(guān)系，當(dāng)資源總量一定時，交易收益率越高，交易給當(dāng)事人帶來的利益越多。

設(shè)交易不成受害人擬投入交易的資源價值總量為I璽，交易既成的可得利益為B璽，既成交易的收益率為R璽，則R璽=B璽/I璽。

交易不成損害發(fā)生后，受害人被壟斷行為人侵害了利用某些資源從事某種特定交易的機會，但與此同時，原本被打算用于特定交易的資源I璽，可能被部分或全部“解脫”出來，獲得用于其他新的交易以及從新的交易中獲取利益的機會。這種新的交易，是原交易受阻不能成就的情況下轉(zhuǎn)而進行的其他交易，故本文謂之“轉(zhuǎn)換交易”。假設(shè)“解脫”出來用于轉(zhuǎn)換交易的資源總量為I璫，轉(zhuǎn)換交易的可得利益為B璫，轉(zhuǎn)換交易的收益率為R璫，則R璫=B璫/I璫。

按照減輕損害原則，交易不成受害人應(yīng)當(dāng)從事轉(zhuǎn)換交易，從中獲取收益，盡量沖抵其喪失的交易既成可得利益。如果轉(zhuǎn)換交易收益率與既成交易收益率相等，即R璫=R璽，且資源總量可以等值地、無損耗地從初始（即原本擬用于既成交易的)配置狀態(tài)用于轉(zhuǎn)換交易，即I璫=I璽，則轉(zhuǎn)換交易的收益B璫恰好可以完全沖抵交易不成的損失（即交易既成可得利益)B璽，即B璫=B璽。在此情形下，交易既成的可得利益，完全可以通過轉(zhuǎn)換交易獲得，全部都是可以減少的損害，那么依算式一“交易不成損害＝交易既成的可得利益－可減少的損害”，交易不成損害的計算結(jié)果為零，因此交易不成受害人應(yīng)獲得的賠償金也為零。( 美國法院曾經(jīng)運用這種思路對交易不成損害賠償案件進行裁判。例如，在Fishman v. Estate of Wirtz (807 F.2d.)案中，聯(lián)邦法院指出，“我們認為，侵權(quán)法中損害賠償?shù)臏p輕損害原則在反壟斷法中應(yīng)有一席之地”，“某種資源的每一種使用方式，都對應(yīng)著一種替代性的使用方式”，“在諸如本案的事實情況下，壟斷違法行為導(dǎo)致商業(yè)機會喪失，故原告可將原本會用于該商業(yè)機會的資金實際用作它途，由此所獲的利益金額，可以與壟斷損害相抵消……實際上相當(dāng)于減輕的損害金額?！?

然而在現(xiàn)實當(dāng)中，轉(zhuǎn)換交易有無數(shù)多種可能的選項，其交易收益率可能高于、低于或等于既成交易的收益率。要求受害人一定選擇交易收益率最高的轉(zhuǎn)換交易形式，是不合理的，但允許受害人選擇交易收益率最低的轉(zhuǎn)換交易形式，同樣也是不合理的。為了使計算過程變得簡便易行，筆者認為，相對合理的作法只能是采用一種折衷的思路，那就是假定R璫=R璽，即：交易既成的收益率與轉(zhuǎn)換交易的收益率相等。在此假定之下，算式一“交易不成損害＝交易既成的可得利益－可減少的損害”可以表示為：交易不成損害=I璽×R璽－I璫×R璫=(I璽－I璫)×R，其中，R是某個特定的系數(shù)。于是，交易不成損害是否存在、是否可獲賠償?shù)膯栴}，轉(zhuǎn)化為一個簡單的算術(shù)問題，即I璽與I璫孰大孰小的問題。當(dāng)I璽＞I璫時，意味著即便交易不成受害人采取轉(zhuǎn)換交易也仍會受有損害，因此應(yīng)當(dāng)獲得損害賠償；當(dāng)I璽≦I璫時，意味著交易不成受害人采取轉(zhuǎn)換交易，最終將可免于受到實際損害，甚至可以獲得比交易既成更多的收益，因此不應(yīng)當(dāng)獲得損害賠償。

（二)轉(zhuǎn)換成本與交易不成損害的計算

前文的推導(dǎo)將交易不成損害的可賠償性問題，簡化為一個算術(shù)問題，即I璽與I璫的大小比較問題。只有當(dāng)I璽＞I璫時，才有必要對受害人給予賠償。I璽＞I璫意味著，無論交易不成受害人采取什么轉(zhuǎn)換交易形式，其原本擬用于交易的資源I璽都無法全部轉(zhuǎn)換為可以用于其他交易的資源I璫。也就是說，受害人在從原交易向新交易進行轉(zhuǎn)換時，有一部分資源由于與原交易之間存在不可分離的聯(lián)系，將會發(fā)生“沉淀”，無法用于新的交易。這部分“沉淀”的資源ΔI=I璽－I璫，是受害人在轉(zhuǎn)換交易對象、交易方式過程中發(fā)生的資源損耗，故可謂之“轉(zhuǎn)換成本”（switching costs)。

轉(zhuǎn)換成本也稱轉(zhuǎn)換壁壘（switching barriers)，是微觀經(jīng)濟學(xué)、戰(zhàn)略管理學(xué)、市場營銷學(xué)中的一個重要概念，可用來泛指原本從某家供應(yīng)商購買商品或服務(wù)的主顧，轉(zhuǎn)而向其他供應(yīng)商購買時所要面臨的時間、心理、物質(zhì)和經(jīng)濟上的成本。轉(zhuǎn)換成本的存在，限制了主顧在不同品牌產(chǎn)品和不同類別供應(yīng)商之間的隨意更換，對主顧脫離企業(yè)服務(wù)關(guān)系形成了障礙，因此可以成為經(jīng)營者強化顧客忠誠度、實現(xiàn)對顧客的“鎖定”或“囚禁”效應(yīng)的一種營銷手段。

轉(zhuǎn)換成本對經(jīng)營者與其上游供應(yīng)者或下游采購者之間的交易關(guān)系具有長期“綁定”的作用，因此對市場競爭關(guān)系有重要影響。較高的轉(zhuǎn)換成本能夠阻礙顧客頻繁更換供應(yīng)商, 抑制經(jīng)營者之間的競爭激烈程度，可以賦予經(jīng)營者市場勢力，使經(jīng)營者能夠從被“囚禁”的顧客那里獲取“壟斷利潤”（monopoly profit)［12］。

關(guān)于轉(zhuǎn)換成本問題的實證研究，目前在銀行、信用卡、互聯(lián)網(wǎng)、電子、旅游、金融、能源、航空、零售業(yè)等市場領(lǐng)域中已大量運用。例如，對我國網(wǎng)通集團寬帶用戶開展的問卷分析表明，在更換或準備更換寬帶服務(wù)提供商的過程中，用戶認為自身會遭受程序型、財務(wù)型、關(guān)系型3大類8個子類的成本損失（包括失去長期使用原服務(wù)商寬帶而積累享有的折扣、禮品等，需要根據(jù)服務(wù)商的要求進行專用Modem設(shè)備的重復(fù)投資等)。研究者據(jù)此提出，“傳統(tǒng)的單一運用高滿意度來培育客戶忠誠的作法已經(jīng)顯得蒼白無力”，在競爭日趨激烈的寬帶接入市場，運營商要防止客戶流失，就必須重視運用轉(zhuǎn)換成本，因為轉(zhuǎn)換成本能夠讓客戶在不滿意的情況下也會傾向于保持“忠誠”［13］。

關(guān)于轉(zhuǎn)換成本的界定與內(nèi)涵，學(xué)界有多種表述方式［14］。出于研究交易不成損害賠償問題的需要，本文將“轉(zhuǎn)換成本”定義為：“交易不成受害人原本期待用于特定交易的資源當(dāng)中，無法轉(zhuǎn)換用于其他交易的資源的經(jīng)濟價值?！睋?jù)此，對轉(zhuǎn)換成本的認定須把握3項標準：

首先是“減輕損害”。轉(zhuǎn)換成本發(fā)生于特定的情形之下，即交易不成損害發(fā)生后，受害人原本期待用于特定交易的資源（包括資金、技術(shù)、人員、設(shè)備、場地等)，并未因交易不能成就而閑置浪費，受害人設(shè)法將這些資源重新配置，轉(zhuǎn)而用于其他未受涉訴壟斷行為影響的交易活動。這一標準遵循了損害賠償法關(guān)于減輕損害原則的適用要求。

其次是“無法轉(zhuǎn)換”。轉(zhuǎn)換成本是交易不成受害人的資源當(dāng)中，只能用于原本期待進行的交易，無法用于其他交易的那些資源。這些資源與特定交易之間存在專門的、固有的聯(lián)系，當(dāng)交易不能成就時，受害人無法從處分或繼續(xù)占有使用這些資源當(dāng)中獲得利益?；蛘哒f，轉(zhuǎn)換成本是受害人自身無論如何努力，都無法減少的損失。

最后是“經(jīng)濟損失”。轉(zhuǎn)換成本僅限于可以用金錢價值衡量的物質(zhì)利益損害，不包括精神利益損害。這一標準對轉(zhuǎn)換成本的構(gòu)成作了限縮，簡化了轉(zhuǎn)換成本的計算。

對交易不成受害人而言，轉(zhuǎn)換成本既無法被用于原擬進行的交易，也無法被轉(zhuǎn)換于其他用途，是在適用減輕損害原則之后，仍無法避免的損害。因此筆者認為，可將轉(zhuǎn)換成本與交易不成損害二者等量齊觀，轉(zhuǎn)換成本的存在與否，可以作為判斷交易不成受害人是否應(yīng)當(dāng)獲得損害賠償?shù)年P(guān)鍵因素，轉(zhuǎn)換成本的數(shù)值可以作為交易不成損害的計算依據(jù)。

（三)轉(zhuǎn)換成本在案例分析中的試用

將轉(zhuǎn)換成本界定為“交易不成受害人原本期待用于特定交易的資源當(dāng)中，無法轉(zhuǎn)換用于其他交易的資源的經(jīng)濟價值”，將轉(zhuǎn)換成本視同為交易不成損害的思路，超越了對減輕損害措施及其結(jié)果的無限多種可能性的猜測，著眼于未能成就的交易本身所“固有”的成本特性，使具體的交易不成損害案例中可賠償性問題的判斷，更為清楚明了。

于是，對于本文開頭部分提出的3個假想案例，現(xiàn)在就可以作出比較明確的分析與解答：

在案例一中，如果靠轉(zhuǎn)售居于壟斷地位的生產(chǎn)商所產(chǎn)機械設(shè)備牟利的公司不存在轉(zhuǎn)換成本，例如，其營業(yè)條件可以全部用于采購和轉(zhuǎn)售其他生產(chǎn)商的同類產(chǎn)品或者轉(zhuǎn)營其他行業(yè)，那么該公司就不應(yīng)獲得交易不成損害賠償；如果存在轉(zhuǎn)換成本，例如，該公司在遭到拒絕交易之前已投入的推銷涉訴產(chǎn)品的廣告費用無法收回，那么這些轉(zhuǎn)換成本應(yīng)當(dāng)被認定為交易不成損害。

在案例二中，該公司為投資某產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域籌集了100萬元資金，因受到壟斷行為影響，無法實際進入該產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域并獲得經(jīng)營收益。但是，這100萬元現(xiàn)金可以全部用于其他產(chǎn)業(yè)投資或交易，可能并不存在轉(zhuǎn)換成本，因此也就不存在交易不成損害及其賠償問題。不過，假如該公司為進入該產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域而先期耗資進行了市場調(diào)研、策劃，聘請相關(guān)專業(yè)機構(gòu)制定了相關(guān)文案，這些開銷無法被該公司用于其他轉(zhuǎn)換交易，因此屬于轉(zhuǎn)換成本，理應(yīng)作為交易不成損害獲得賠償。

在案例三中，假如消費者只是“希望”以低于心理預(yù)期的價格購買產(chǎn)品，而沒有為該“希望”投入任何不可回收、不可轉(zhuǎn)換使用的經(jīng)濟資源，那么該消費者沒有轉(zhuǎn)換成本，因此就不應(yīng)獲得交易不成損害賠償。

七、結(jié)語

交易不成損害是一種典型的壟斷損害，在現(xiàn)實當(dāng)中大量存在，受害人主體構(gòu)成復(fù)雜，具體表現(xiàn)形式多樣。不過，各國反壟斷法對此類損害的可賠償性問題鮮有明文規(guī)定，司法實踐中缺乏統(tǒng)一的判斷標準，損害計算與認定的思路駁雜，導(dǎo)致此類訴訟案件的審理面臨嚴重的不確定性。

壟斷行為本身具有可責(zé)難性，對造成交易不成損害的壟斷行為人課以損害賠償責(zé)任，符合公認的法律原則和現(xiàn)有的損害賠償法理論。為此類損害提供賠償救濟會遇到諸多技術(shù)性困難：一方面，這些困難抑制了受害人提起訴訟的意愿，因此不會出現(xiàn)“訴訟爆炸”或者濫訴的情形；另一方面，這些困難在很大程度上是可以克服的，并不構(gòu)成對交易不成損害提供救濟的絕對障礙。

以轉(zhuǎn)換交易及其成本、收益為視角，可為解決交易不成損害的可賠償性問題及賠償金額的計算問題，構(gòu)建起具有內(nèi)在邏輯一致性的、相對清晰和簡潔的標準。轉(zhuǎn)換成本的有無與大小，可以為判斷交易不成損害賠償問題提供基本的指引。

綜合上述考慮，建議在我國未來出臺的反壟斷民事訴訟司法解釋文件中，對交易不成損害是否可以獲得賠償以及損害賠償金的計算方法作出規(guī)定，表述方式為：“壟斷行為導(dǎo)致他人本可期待成就的交易未能成就的，他人可以提出損害賠償請求；損害賠償?shù)慕痤~，根據(jù)受害人在受到壟斷行為影響前已經(jīng)為成就交易而合理投入的、無法轉(zhuǎn)換用于其他交易或用途的各類經(jīng)濟資源的價值計算?！?/p>

おお

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On Compensability of Market Foreclosure in Antimonopoly Law

LI Jun-feng

(Law School of Shanghai University, Shanghai 200444, China)

Abstract:

Damage caused by market foreclosure is a typical sort of antitrust injury to award damages for which coincides with legal principles and the theory of compensation. Whereas controversies still exist in judicial practices all over the world concerning whether to relieve or how to calculate damages, setting up a test with “switching cost” as its essence may greatly simplify the steps to determine market foreclosure and maintain stability and continuity of judgments in such cases. In its future Judicial Interpretations related to antitrust law litigation, China should provide compensability of market foreclose and specify calculation ways of related damages.

Key Words:antimonopoly; market foreclosure; damages; switching cost

おけ疚腦鶉偽嗉：邵 海