成年監(jiān)護立法路徑論

秦偉 亓麟

(山東大學(xué) 法學(xué)院，山東 濟南 250100)

成年監(jiān)護立法路徑論

秦偉 亓麟

(山東大學(xué) 法學(xué)院，山東 濟南 250100)

成年監(jiān)護制度在域外許多國家已運行多年，并經(jīng)多次修改日趨完善和人性化。我國僅在《民法通則》中對監(jiān)護制度有一般規(guī)定，未涉及成年監(jiān)護，此種現(xiàn)狀已無法適應(yīng)我國社會快速發(fā)展尤其老齡化問題凸顯的需要，立法已勢在必行。盡管成年監(jiān)護制度存在一定社會法效果，但是其私法屬性不可改變，仍應(yīng)于民法體系框架下予以設(shè)計，其立法編排應(yīng)歸屬于民法典總則編，以適應(yīng)我國國情并指導(dǎo)下位立法。

成年監(jiān)護;私法;民法總則編

自上世紀(jì)60年代末，為應(yīng)對老齡化社會問題并充分保障精神障礙及心智缺陷者的合法權(quán)益，以法國為代表的域外成年監(jiān)護制度立法如火如荼，其基本脈絡(luò)為廢止禁治產(chǎn)與準(zhǔn)禁治產(chǎn)制度，統(tǒng)一更名為“成年監(jiān)護”，并強化公權(quán)力機構(gòu)的介入，以實現(xiàn)國家行政為民眾謀福利的終極目的，從而使得成年監(jiān)護的私法屬性中添加了濃厚的社會法色彩。本文立足于立法路徑的宏觀層面闡釋個人的意見，以期對立法有所裨益。

一、域外成年監(jiān)護立法例概述

(一)大陸法系

德國在廢止準(zhǔn)禁治產(chǎn)與禁治產(chǎn)制度后，以“照管”一詞描述成年監(jiān)護似更為恰當(dāng)且人性化。據(jù)德國民法典第1896條第1款的規(guī)定，“成年人因心理疾患或身體上、精神上或心靈上的殘疾而完全或部分不能處理其事務(wù)的，監(jiān)護法院①在德國，監(jiān)護法院實際上是區(qū)法院的一個職能部門，區(qū)法院除了作為審理民刑事案件的最低一級法院，也是受理非訴事務(wù)的機關(guān)。根據(jù)該成年人的申請或依職權(quán)為其選任一個照管人。申請也可以由無行為能力人提出。成年人因身體上的殘疾而不能處理其事務(wù)的，僅得根據(jù)該成年人的申請為其選任照管人，但該成年人不能表明其意思的除外”。②《德國民法典》，陳衛(wèi)佐譯，法律出版社2006年版，第563頁。針對成年人尤其是因年老而產(chǎn)生種種障礙的老年人，德國民法典保障其基本權(quán)利的實現(xiàn)。對于選任，被照管人可提出建議，監(jiān)護法院須考慮血緣關(guān)系與利益沖突兩個因素，以期照管人不會危及被照管人的利益。當(dāng)然，該項選任非限于自然人，社團組織亦在選任之列，以應(yīng)對特別情形下自然人照管的不足。德國民法典第1903條第1款規(guī)定:“為避開被照管人或其財產(chǎn)遭受顯著危險而有必要時，監(jiān)護法院命令:對于涉及照管人的職責(zé)范圍的意思表示，被照管人必須得到照管人的允許?！雹邸兜聡穹ǖ洹?，陳衛(wèi)佐譯，法律出版社2006年版，第576頁。此謂允許之保留制度，因被照管人在意思表示與控制能力方面存在障礙，極易在處分財產(chǎn)時受他人誘引而致?lián)p失，所以本條表述一者在于限制被照管人可能的“隨心所欲”的權(quán)利行使，二者賦予照管人一定決斷的權(quán)利以制衡被照管人的行為。

日本民法以“保護判斷能力不夠充分的人”這一理念總領(lǐng)成年監(jiān)護制度，認(rèn)為成年被監(jiān)護人的行為除與日常生活息息相關(guān)者外可撤銷。同時，與允許之保留相似，日本民法典第859條之3規(guī)定，“成年監(jiān)護人在代為成年被監(jiān)護人要對于供其居住所用的建筑物及其用地作出變賣、出租、租賃的解除或抵押的設(shè)定等處分時，須得到家庭法院①日本國內(nèi)有50余所家庭法院，其主要任務(wù)是家庭案件的審判和調(diào)解以及青少年保護案件的審理，宗旨在于維持家庭及親屬間的和睦。的許可”，②《最新日本民法》，渠濤編譯，法律出版社2006年版，第183頁。此處實為成年被監(jiān)護人財產(chǎn)權(quán)益保障設(shè)立的“雙保險”:成年監(jiān)護人代成年被監(jiān)護人為上述處分行為時，其應(yīng)有良好的判斷能力，知曉該處分是否對成年被監(jiān)護人有所裨益，雖不排除成年監(jiān)護人損害成年被監(jiān)護人利益的可能，但于嚴(yán)格選任制度層面而言，該成年監(jiān)護人在職責(zé)范圍內(nèi)所為應(yīng)有益于成年被監(jiān)護人;家庭法院的許可無疑否定了成年監(jiān)護人處分財產(chǎn)時可能的危險，使成年被監(jiān)護人的財產(chǎn)得到充分的法律保障。在論及日本的成年監(jiān)護制度時，不可不提到任意監(jiān)護，其含義為成年被監(jiān)護人為防備將來自己判斷能力衰退，預(yù)先賦予代理人有關(guān)監(jiān)護事務(wù)代理權(quán)，且須由公證人制作公證證書。③［ 日］鈴木初代:《日本成年監(jiān)護制度修改后的現(xiàn)狀及與之配套的公共設(shè)施和制度》，載渠濤主編《中日民商法研究》(第1卷)，法律出版社2003年版，第370頁。顯然，此項制度對成年被監(jiān)護人的利益保障作用巨大，一是基本可以消除成年被監(jiān)護人的后顧之憂，二是減少了社會支出，一般情況下無需再經(jīng)選任等程序即可確定監(jiān)護人。同時，為了使判斷能力欠缺的成年人在社會中與普通人一起生活，本人或者其成年監(jiān)護人與都道府縣④都 道府縣是日本的行政劃分。根據(jù)日本地方自治法，日本的市町村是“基礎(chǔ)的地方公共團體”，而都道府縣是“包括市町村的廣域地方公共團體”，其基本功能為處理涉及廣域團體的事務(wù)及與市町村相關(guān)的聯(lián)絡(luò)事務(wù)。社會福利協(xié)議會簽訂委任契約，按照此契約的規(guī)定，福利協(xié)議會援助本人利用福利服務(wù)和提供日常生活上的金錢管理服務(wù)，從而實現(xiàn)對本人權(quán)益的保護。⑤［ 日］鈴木初代:《日本成年監(jiān)護制度修改后的現(xiàn)狀及與之配套的公共設(shè)施和制度》，載渠濤主編《中日民商法研究》(第1卷)，法律出版社2003年版，第375頁。本委托協(xié)議實際上作為成年監(jiān)護制度的補充而存在，福利協(xié)議會成為成年被監(jiān)護人利益保障的底線。

法國及我國臺灣地區(qū)雖在表述上與上述所論不同，但本質(zhì)幾無差別，概不贅述。僅著一點略釋，法國民法典第417條規(guī)定，“監(jiān)護法官與共和國檢察官得走訪或派人走訪受保護人以及為之提供了受保護請求的人”。⑥《法國民法典》，羅結(jié)珍譯，北京大學(xué)出版社2010年版，第139頁。此種走訪可視為對受保護人狀況的關(guān)注以及對該請求人的監(jiān)督，體現(xiàn)了家庭照管與公共行政部門干預(yù)的結(jié)合。概括而言，大陸法系國家基本以監(jiān)護——保佐——輔助為主線，對應(yīng)于監(jiān)護主體的監(jiān)護人、監(jiān)護監(jiān)督人、監(jiān)護輔助人，為成年被監(jiān)護人提供了人身財產(chǎn)權(quán)益的層層保護。

(二)英美法系

在英美等國，成年監(jiān)護的功能通過持續(xù)性代理制度予以實現(xiàn)，任何年滿十八歲的自然人在有意思能力時，得就身體照護或財務(wù)管理事項，依法定方式選任一定資格的自然人或法人為代理人，他日一旦喪失意思能力，該代理人向保護法院申請登錄，并通知利害關(guān)系人，經(jīng)保護法院允許后發(fā)生效力。⑦李沃實:《英國2005年意思能力法之概述》，《中央警察大學(xué)法學(xué)論集》，2007年第13期。持續(xù)性代理制度打破了普通法中代理權(quán)因本人死亡或喪失意思能力而消滅的法則，其以立法方式確保高齡人或其他人在年老意思能力喪失或心智喪失之前按自己意愿選擇代理人，該代理人的代理權(quán)不因本人意思能力喪失而歸于消滅，依法持續(xù)有效。代理人在本人喪失意思能力之后，欲為持續(xù)代理者，一般只需到法院登記同時法院對本人及其親族發(fā)出通知即可。⑧陳葦:《外國婚姻家庭法比較研究》，群眾出版社2006年版，第503頁。美國路易斯安那州則在其地域范圍內(nèi)的民事立法中沿用了禁治產(chǎn)制度，通過對成年人完全禁治產(chǎn)、有限禁治產(chǎn)、臨時禁治產(chǎn)的區(qū)分來保障成年被監(jiān)護人的利益。加拿大魁北克民法典受法國的影響深遠(yuǎn)，對不能照看自己人身權(quán)益和財產(chǎn)權(quán)益的成年人實施照顧性監(jiān)管，以監(jiān)護保人身，以保佐護財產(chǎn)。

二、我國成年監(jiān)護立法現(xiàn)狀及存在的問題

面對民法典缺失的尷尬，我國雖在《民法通則》中對監(jiān)護制度略有提及，然而《民法通則》沒有規(guī)定保佐制度，對于監(jiān)護的適用也有嚴(yán)格規(guī)定。因《民法通則》對監(jiān)護與親權(quán)的關(guān)系未作明確規(guī)定，是故在立法條文上有相互混淆的嫌疑。①楊立新:《親權(quán)法專論》，高等教育出版社2005年版，第298頁。首先，《民法通則》所規(guī)定的監(jiān)護僅僅限定在未成年人與精神病人兩個群體，適用范圍較窄，成年監(jiān)護或照管只字未提，此種立法設(shè)計已明顯落后于社會發(fā)展的需要。其次，我國未將監(jiān)護與親權(quán)加以區(qū)分，而二者又不可等同。由于《民法通則》沒有關(guān)于親權(quán)的相關(guān)規(guī)定，故就現(xiàn)行立法體系而言，《婚姻法》似乎起到了諸如域外親權(quán)法的作用，但不可否認(rèn)的是前者所覆蓋的范圍遠(yuǎn)不及后者廣。如果說《民法通則》或《婚姻法》創(chuàng)制及頒布之初，我國尚不需對成年監(jiān)護問題作過多考慮，但經(jīng)過數(shù)十年的經(jīng)濟社會發(fā)展，這一問題日漸突出，實現(xiàn)立法規(guī)制已刻不容緩。最后，我國對成年監(jiān)護制度乃至整個監(jiān)護制度的歸屬存在分歧，以民法總則編、親屬編抑或債法編為主要爭論點。在民法典中其位置如何，影響著成年監(jiān)護制度的性質(zhì)和作用。

按照現(xiàn)行的生育政策，到本世紀(jì)30年代中期，我國人口將達(dá)到峰值的14．6億，而65歲以上的人口將占23%。②按 照世界衛(wèi)生組織所定標(biāo)準(zhǔn)，65歲以上為老人，80歲以上為高齡人，一個國家65歲以上人口占總?cè)丝诘?%即屬于“老齡化社會”，占14%屬于“高齡社會”，占24%屬于超高齡社會。高齡人口的急劇上升，患老年癡呆癥或其他身心障礙的高齡人受照顧的需求驟增，而由一個核心家庭看護、照料四位老人，將是不堪承載的重負(fù)。③梁慧星:《中國民法典草案建議稿附理由親權(quán)編》，法律出版社2006年版，第250頁。面對老齡化加劇的壓力，現(xiàn)有的監(jiān)護制度以及老年人權(quán)益保障法已然無法滿足老年群體的利益需求，侵犯老年人人身、財產(chǎn)權(quán)益的事件迅速增加。探尋恰當(dāng)?shù)闹贫纫詰?yīng)對日益凸顯的老齡化實屬必要。但在域外各國如火如荼修改成年監(jiān)護制度以適應(yīng)經(jīng)濟社會發(fā)展之需時，我國在這方面仍無進(jìn)展。我們應(yīng)認(rèn)識到，即使我國面臨轉(zhuǎn)型期紛繁復(fù)雜的制度變遷和大量的法體系修正，成年監(jiān)護立法也不可等待所謂的時機。立法完成后還要通過司法解釋、制定法規(guī)條例等緩解法本身的穩(wěn)定性與社會發(fā)展變化的矛盾。實際上，鑒于未成年人以及精神病人的監(jiān)護理論在我國已較為成熟，成年監(jiān)護制度的重心自然而然地移轉(zhuǎn)到老年人方面。目前在農(nóng)村，仍普遍以家庭養(yǎng)老為主，加之生活水平相對較低，雖然新型農(nóng)村合作醫(yī)療在一定程度上緩解了就醫(yī)壓力，但依然是治標(biāo)不治本，只有建立完善的社會保障體系才是根本，而成年監(jiān)護制度的建立正是完善社會保障的重要一環(huán)。在城市，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展、人們生活觀念的改變、住房條件的改善以及獨生子女的父母開始進(jìn)入老年期，“空巢”現(xiàn)象將更加普遍，“空巢期”也明顯延長。④侯鵬:《轉(zhuǎn)型期婚姻家庭法律問題研究》，法律出版社2010年版，第72頁。因此，設(shè)置必要的制度以及機構(gòu)以防止“空巢”現(xiàn)象的擴大化必須提上日程?！翱粘病爆F(xiàn)象的大量產(chǎn)生源自社會壓力的集中化，子女無力無時照顧老人，那么，以特定機關(guān)統(tǒng)一照管，或者制定成年監(jiān)護制度將家庭力量和社會力量整合以照顧老人就成為解決問題的最佳途徑。英國等國家非常重視居家養(yǎng)老服務(wù)，政府依托社區(qū)為“空巢”老人提供生活照料、物質(zhì)支持、整體關(guān)懷等，具體提供服務(wù)的有政府雇員，還有大量的志愿者。⑤侯鵬:《轉(zhuǎn)型期婚姻家庭法律問題研究》，法律出版社2010年版，第77頁。我國完全可以在成年監(jiān)護制度的基礎(chǔ)上，輔之以地方性法規(guī)條例，形成由下至上的照管老人的服務(wù)體系。

三、關(guān)于我國成年監(jiān)護立法的歸屬問題

(一)我國成年監(jiān)護立法是私法抑或社會法

我國現(xiàn)有監(jiān)護立法側(cè)重于未成年人以及精神病人，而大量無法實現(xiàn)自我照顧的老年群體的出現(xiàn)與目前的立法現(xiàn)狀極不適應(yīng)。成年監(jiān)護制度的創(chuàng)立就是為了緩解這一被矛盾，使被監(jiān)護人的利益得以保障。對于成年人的監(jiān)護我國并無先例可援，借鑒域外成果誠為必要，在監(jiān)護對象的選擇上要密切結(jié)合我國的現(xiàn)實國情，在具體方式和效果上則須循序漸進(jìn)。

成年監(jiān)護制度一般被設(shè)置于民法典之中，即使不在總則中提及，也會單獨規(guī)定于親屬編，有些國家的民事立法則在債法編中出現(xiàn)了成年監(jiān)護的“身影”?？傊?，該制度的立法例走不出民法的大范圍。然而，成年監(jiān)護制度體現(xiàn)了公法對民法的干預(yù)，且側(cè)重于保護老年人這一弱勢群體，權(quán)利義務(wù)在某種程度上并不對等，這又符合社會法的構(gòu)成要素，因此，我們需要明確成年監(jiān)護制度的法律屬性。

民法為私法，這一點毋庸置疑?！懊穹ㄊ且陨唐方?jīng)濟關(guān)系為內(nèi)容的法律部門，其核心是人權(quán)、所有權(quán)、平等權(quán);而人權(quán)、所有權(quán)和平等權(quán)是法律權(quán)利體系的基礎(chǔ)、主干，是現(xiàn)代公民權(quán)利的原型。”⑥張文顯:《法哲學(xué)范疇研究》，中國政法大學(xué)出版社2001年10月第1版，第277頁。也就是說，民法存在的大前提是法律主體的平等性。成年監(jiān)護制度被大多數(shù)國家置于民法典中，這就證明了該制度的私法性質(zhì)，其調(diào)整平等主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，在本質(zhì)上與未成年人的監(jiān)護制度并無不同。

社會法本身的定性并無確論，學(xué)界主要傾向于德國關(guān)于將社會法等同于獨立法律部門的社會安全法的論調(diào)。拉德布魯赫歸納的社會法的基本特征為:“第一，考量表面上平等的人格概念背后不同的、基于社會地位而產(chǎn)生的個別性，即社會強者與社會弱者的差別。第二，對社會弱者的保護及對社會強者的約束。第三，國家介入公共。第四，謀求法律形式與法律現(xiàn)實的調(diào)和?！雹伲廴眨莸ぷ谡研?《日本社會法理論的發(fā)展》，法律時報第30卷第4號，第46頁。我們不難看出，社會法在保護對象上具有側(cè)重性，這契合了其“扶持弱者，傾斜立法”的基本原則;在權(quán)利義務(wù)關(guān)系的處理上，并不如民法那般守恒，弱勢群體的權(quán)利不僅受到強勢一方所履行義務(wù)的范圍限定，而且受到弱勢群體自己所履行義務(wù)的限制;存在國家公權(quán)力的較多介入，社會實質(zhì)公平和正義成為社會法所追求的價值目標(biāo)。市民法原理的貫徹本身激化了資本主義的內(nèi)部矛盾，社會法的原理承認(rèn)因這種矛盾而使生存權(quán)受到威脅的社會集團的生活事實，在維護生存權(quán)的基礎(chǔ)上，根據(jù)社會正義而對之加以規(guī)制。②竺效:《“社會法”意義辨析》，《法商研究》2004年第2期，第62頁。

實際上，現(xiàn)今我國不宜對社會法妄加定性，我國的社會法體系還不及域外國家發(fā)達(dá)和完整。我國共有十七部現(xiàn)行社會法，與成年監(jiān)護制度相關(guān)的以殘疾人保障法、婦女權(quán)益保障法和老年人權(quán)益保障法為主，存在交叉的領(lǐng)域有限。概言之，鑒于社會法所遵循主旨的廣泛意義，我國現(xiàn)階段對待社會法的態(tài)度應(yīng)為:社會法不屬于公法，亦不屬于私法，且不是獨立的法律部門，其是包含公私法屬性的法領(lǐng)域，是公私法相互融合的過渡綜合體。因此，“亦私亦社”首先是標(biāo)明成年監(jiān)護制度的私法屬性，其屬于民法，理應(yīng)在民法領(lǐng)域加以規(guī)制;其次是表達(dá)成年監(jiān)護制度具有社會法效果，其需要一定公權(quán)力的介入，在一定范圍內(nèi)和一定程度上實現(xiàn)了社會法所謂的公平正義。

成年監(jiān)護制度的設(shè)立針對的是自我管領(lǐng)能力不夠充分的成年人這一群體，老年人尤甚。從立法過程來看，任何一部法律的制定都具有相當(dāng)?shù)尼槍π?、指向?qū)ο蠛鸵?guī)范領(lǐng)域，成年監(jiān)護制度當(dāng)然也不例外。但其不同于社會法所謂側(cè)重保護弱勢群體的導(dǎo)向，雖然成年監(jiān)護制度的保護對象包含老年群體，我們也不能武斷地將成年監(jiān)護制度劃歸社會法。對象的重合并不能成為法律屬性的決定因素。

主體的平等性在社會法領(lǐng)域并不是絕對的，而且在多數(shù)情況下，社會法意義中的主體不具有平等性。而成年監(jiān)護制度是監(jiān)護的一種，只是在行使方式和界定標(biāo)準(zhǔn)上與未成年人監(jiān)護制度存在差異，監(jiān)護人在履行監(jiān)護義務(wù)即保障被監(jiān)護人人身和財產(chǎn)權(quán)益時，亦可要求一定報償;被監(jiān)護人在受到監(jiān)護人照顧人身、管理財產(chǎn)的同時，也要給予監(jiān)護人必要的報酬。成年監(jiān)護制度下的監(jiān)護人與被監(jiān)護人具有權(quán)利義務(wù)的對等性，其地位并無主次之分，也不存在高下之別。

成年監(jiān)護制度下，在成人意志完全時具有獨立的意思自治能力，此時可為意定監(jiān)護，即使在成人意識欠缺時也以其親屬為首選監(jiān)護人。而在社會法序列中，公權(quán)力起著非常重要甚至主導(dǎo)的作用，自然人主體往往不能完全遵照自己的意志行為，顯然，成年監(jiān)護制度的自治性決定了其私法屬性。

(二)我國成年監(jiān)護立法應(yīng)歸屬民法的總則編、債編抑或親屬編

在主要的大陸法系國家，如德、日、法，都將成年監(jiān)護制度納入了民法親權(quán)編;英國、美國則有相應(yīng)的持續(xù)性代理授予法規(guī)制之。在上述國家，民法典或相關(guān)法律運行時日已久，且形成了完整的配套法律體系，業(yè)已構(gòu)建了成熟的社會環(huán)境，民眾的法律認(rèn)知已適應(yīng)這些法律的存在和發(fā)展。加之各國民法典在演進(jìn)過程中，通過不斷的法律繼承和根據(jù)社會發(fā)展所作的修正，形成了固有的立法習(xí)慣和歸類標(biāo)準(zhǔn)。德日等國將成年監(jiān)護制度歸于親屬法，在于其完整的親權(quán)——婚姻——監(jiān)護——繼承——扶養(yǎng)體系，這種歸類成為理所當(dāng)然，英美等國的持續(xù)性代理制度也符合其判例法的習(xí)慣。

我國在《民法通則》中規(guī)定了監(jiān)護制度，但并未涉及成年監(jiān)護?！睹穹ㄍ▌t》雖不可等同于民法總則，但其作為民法總則的胚胎和萌芽，對于我國民法典構(gòu)建的指導(dǎo)意義不言而喻。將監(jiān)護制度置于民法總則，是我國民事立法的趨勢，符合我國的立法理論發(fā)展和實踐。同時，這樣的設(shè)置對整個民事領(lǐng)域中所涉監(jiān)護條文均有指導(dǎo)作用，以使下位法沿循上位法的立法軌跡和理念，使從上至下的立法內(nèi)容具備統(tǒng)一性。

值得一提的是，日本任意監(jiān)護制度具有的債法性質(zhì)，類似于英美法系的持續(xù)性代理，行為人預(yù)先賦予代理人代理權(quán)，并制作公證證書確信其有效性。這種委任契約一方面簡化了委任者在判斷能力喪失后確定監(jiān)護人的程序，另一方面減輕了家庭成員作為監(jiān)護人所承擔(dān)的巨大經(jīng)濟壓力，因該項授權(quán)并不以家庭成員作為首選監(jiān)護人。但這種代理只能說是成年監(jiān)護制度在債法意義上的補充，并不能因此將其認(rèn)定為債法規(guī)范。

《民法通則》自頒布至今已二十余年，監(jiān)護制度也隨其演進(jìn)與發(fā)展。時至今日，將成年監(jiān)護納入監(jiān)護制度已成為我國民法典構(gòu)建不可忽略的一環(huán)。梁慧星先生在其民法典草案建議稿中將親屬獨立成編，并將包括成年監(jiān)護在內(nèi)的監(jiān)護制度置于該編。顯然，梁先生作為我國民法學(xué)界的集大成者，其所領(lǐng)編之民法典充分吸收了百家所長，取德國之“照管”，取日本之“委托代理”，所列條文可謂全面。王利明先生則在其民法典草案建議稿中將監(jiān)護制度置于總則編，但并未涉及成年監(jiān)護，這不能不說是一個缺憾。徐國棟先生在其綠色民法典中將成年監(jiān)護制度置于自然人之行為能力下，細(xì)觀之實仍為總則編。成年監(jiān)護制度無疑要歸置于監(jiān)護體系之下，監(jiān)護的歸屬也就決定了成年監(jiān)護的歸宿。

對我國來說，將監(jiān)護制度納入總則編較為恰當(dāng)。民法總則在整體上起著領(lǐng)起整個民法典和指導(dǎo)民法領(lǐng)域所有立法的作用。在總則部分規(guī)定監(jiān)護制度，一則有了統(tǒng)領(lǐng)全局的基礎(chǔ)，在債法的委托部分設(shè)置相關(guān)的代理合同不顯突兀，也可在親屬編或者婚姻家庭編中對總則中監(jiān)護條文作細(xì)化處理，使民法典在整體上詳略得當(dāng)，前后呼應(yīng)。再則從法律實現(xiàn)效果的角度看，憲法以及主要基本法律在我國所起的仍是導(dǎo)向作用，具體實施仍然依賴于國務(wù)院的法規(guī)規(guī)章以及地方性的法規(guī)條例，只有在監(jiān)護制度作為總則編的內(nèi)容指導(dǎo)下位法的立法和實施時，上述法規(guī)條例才宜依本地實際作適當(dāng)?shù)淖兺ㄒ?guī)定，作為社會法的殘疾人保障法、婦女權(quán)益保障法以及老年人權(quán)益保障法亦可在其領(lǐng)域內(nèi)對成年監(jiān)護作相應(yīng)的細(xì)化規(guī)定。同時，監(jiān)護制度的理性選擇與親屬的感性情感有著明顯區(qū)別，如將監(jiān)護制度置于親屬編，則過分注重其血緣因素，從該制度的立法本意看欠妥。從根本上說，監(jiān)護制度只有存在于民法總則編中，才宜于作為其他相關(guān)立法的上位法起指導(dǎo)和限制作用。

將監(jiān)護制度歸于總則編，源自維護民法體系穩(wěn)定性的需要，同樣也是目的所在。蘇永欽教授認(rèn)為:“民法典一旦承擔(dān)政策工具的功能，就必須和政策性法律一樣做機動性的因時制宜，顛覆法典本來要在變動中維系基本秩序的功能，整部民法典可能隨時因某些規(guī)則的政策性調(diào)整而修正，得不償失至為明顯?！雹偬K永欽:《現(xiàn)代民法典的體系規(guī)則》，《月旦民商法雜志》2009年第25期。民法總則的穩(wěn)定性關(guān)系到整個民事法律體系的傳承，它不能像政策那樣可以頻繁變動，對民法構(gòu)成要素的修改需極為慎重。上述歸置恰能維護我國民法體系延續(xù)的穩(wěn)定性，同時也符合我國現(xiàn)有國情。

D923．1

A

1003－4145［2012］03－0078－05

2011－08－23

秦 偉，山東大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士，研究領(lǐng)域:民商法、民事訴訟法。亓 麟，山東大學(xué)法學(xué)院研究生，研究領(lǐng)域:民法總論、侵權(quán)法。

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