對于抽逃出資問題的研究

■張海峰

（作者系天津濱海新城建設發(fā)展有限公司總經(jīng)濟師）

抽逃出資的含義

抽逃出資，指在公司成立后，股東非經(jīng)法定程序——有時是在秘密的狀態(tài)下——從公司抽回相當于已繳納出資數(shù)額的財產，同時繼續(xù)持有公司股份。準確地說，抽逃出資是一種變相違反出資義務的行為，抽逃出資的股東原本已經(jīng)履行了出資義務，為了回避投資風險，該股東又違法取回原來的出資，這樣一旦公司虧損抽逃者可能以破產為借口逃避債務。也有觀點認為，抽逃出資是指公司股東在成立時業(yè)已出資，但在公司成立后將其所認繳的出資暗中抽回的情形。二者主要不同在于，前者強調股東在抽回出資后仍持有股份，后者主要從股東的行為角度進行界定，股東是否持有股份在所不問。股東將出資注入后又抽回，往往是為了利用法人獨立的人格，避免向債務人承擔債務，造成的后果有：公司資本缺失，降低公司的履約能力和償債能力，同時給債權人、投資人造成了公司資本充實的假象，使其無法盡相當?shù)淖⒁饬x務和做出正確的選擇，因此為對股東有限責任的濫用。

抽逃出資的法律規(guī)定

1993年《公司法》

第三十四條：“股東在公司登記后，不得抽回出資?！?/p>

第九十三條：“發(fā)起人、認股人繳納股款或者交付抵作股款的出資后，除未按期募足股份、發(fā)起人未按期召開創(chuàng)立大會或者創(chuàng)立大會決議不設立公司的情形外，不得抽回其股本。”

1997年《刑法》

第一百五十九條：“（虛假出資、抽逃出資罪）公司發(fā)起人、股東違反公司法的規(guī)定未交付貨幣、實物或者未轉移財產權，虛假出資，或者在公司成立后又抽逃其出資，數(shù)額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節(jié)的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處虛假出資金額或者抽逃出資金額百分之二以上百分之十以下罰金。”

2005年《公司法》

第二百零一條：“公司的發(fā)起人、股東在公司成立后，抽逃其出資的，由公司登記機關責令改正，處以所抽逃出資金額百分之五以上百分之十五以下的罰款?！?/p>

2005年《公司登記管理條例》

第七十一條：“公司的發(fā)起人、股東在公司成立后，抽逃出資的，由公司登記機關責令改正，處以所抽逃出資金額5%以上15%以下的罰款?！?/p>

2011年 《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》

第十二條：“公司成立后，公司、股東或者公司債權人以相關股東的行為符合下列情形之一且損害公司權益為由，請求認定該股東抽逃出資的，人民法院應予支持：

（一）將出資款項轉入公司賬戶驗資后又轉出；

（二）通過虛構債權債務關系將其出資轉出；

（三）制作虛假財務會計報表虛增利潤進行分配；

（四）利用關聯(lián)交易將出資轉出；

（五）其他未經(jīng)法定程序將出資抽回的行為?！?/p>

抽逃出資與相關概念的區(qū)別

（一）抽逃出資與虛假出資

虛假出資是指公司的發(fā)起人、股東違反公司法有關公司設立股東出資的規(guī)定和公司章程的約定，未交付或未全部交付貨幣和實物，或以欺騙手段造成出資的假象，騙取股東身份，欺騙其他股東以及債權人和社會公眾的行為。

抽逃出資與虛假出資主要存在三方面的不同：

1.責任依據(jù)不同。虛假出資往往導致導致公司不成立，公司自始沒有獨立的人格。因此，債權人主要依據(jù)發(fā)起人的設立協(xié)議要求發(fā)起人承擔責任，而抽逃出資嚴重侵害債權人利益時，債權人依據(jù)法人人格否認追究股東責任。

2.違反義務的方式不同。虛假出資時股東自始至終沒有足額履行出資義務，而抽逃出資股東先足額履行出資義務，而后又違反出資義務將其出資抽回。

3.發(fā)生的時間不同。虛假出資發(fā)生在公司成立之前，抽逃出資發(fā)生在公司成立后。

（二）抽逃出資與股東借款

股東借款是指股東向公司借款的行為，股東為債務人，公司為債權人。實踐中，區(qū)分股東抽逃出資行為和股東向公司借款行為是司法上的一個難題。是否為合法的借貸關系成為區(qū)分二者的關鍵。

為明確股東從公司借款與抽逃出資行為的區(qū)分與界定，國家工商總局作為主管機關，曾先后作出了答復意見，主要包括：《國家工商行政管理總局關于股東借款是否屬于抽逃出資行為問題的答復》（工商企字[2002]第180號）和《國家工商行政管理總局關于山東省大同宏業(yè)投資有限公司是否構成抽逃出資行為問題的答復》（工商企字[2003]第63號）。

其中，《關于股東借款是否屬于抽逃出資行為問題的答復》（工商企字[2002]第180號）規(guī)定：“公司借款給股東，是公司依法享有其財產所有權的體現(xiàn)，股東與公司之間的這種關系屬于借貸關系，合法的借貸關系受法律保護，公司對合法借出的資金依法享有相應的債權，借款的股東依法承擔相應的債務。因此，在沒有充分證據(jù)的情況下，僅憑股東向公司借款就認定為股東抽逃出資缺乏法律依據(jù)。如果在借款活動中違反了有關金融管理、財務制度等規(guī)定，應由有關部門予以查處”。同時，《關于山東省大同宏業(yè)投資有限公司是否構成抽逃出資行為問題的答復》（工商企字[2003]第63號）進一步規(guī)定，“借、貸業(yè)務是金融行為，依法只有金融機構可以經(jīng)營。工商企字[2002]第180號文所指股東與公司之間合法借貸關系，是以出借方必須是銀行或非銀行金融機構（如信托投資公司或財務公司）為前提的。非金融機構的一般企業(yè)借貸自有資金只能委托金融機構進行，否則，就是違法借貸行為。非金融機構的股東與公司之間如以借貸為名，抽逃出資，可依法查處”。

從上述規(guī)定可見，國家工商總局通過前述文件認定：只要股東從公司借款不合法，即未通過銀行貸款或通過信托公司信托貸款，屬于非法借款，即可構成抽逃出資。而國家工商總局對于股東從公司借款違法性的判斷，是來源于中國人民銀行1996年下發(fā)的 《貸款通則》第六十一條規(guī)定，“企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務”。

（三）抽逃出資與公司減資

公司減少資本，簡稱減資，是指公司在存續(xù)期間，基于某種情況或需要，依照法定條件和程序，減少公司的資本總額。

抽逃出資與依法減資有明顯不同：

1.主體不同。抽逃出資是股東和潛在股東所為，如發(fā)起人、認股人。依法減資是公司基于對公司運營的考慮所為，主體為公司。

2.目的不同。依法減資是為了有效利用資本，維持公司正常營運，從而對過剩資本進行減資處理，或注銷資本以彌補虧損額，或出于公司分立的要求；抽逃出資則是股東為了謀取一己私利侵占公司財產，將公司財產據(jù)為己有，或者為了逃避債務，將出資抽回。

3.對象不同。抽逃出資轉移的是股東出資的財產或與財產數(shù)額相適應的公司財產，而公司減資減少的是公司資本，主要表現(xiàn)在賬面數(shù)字的減少。

4.條件不同。法律對依法減資有嚴格的條件限制，并且其減資后的注冊資本不得低于法定的最低限額；抽逃出資則恰恰是規(guī)避這些條件的限制，在股東嚴重抽逃資本的情況下還會導致公司資本數(shù)額低于法定最低資本額。

5.程序不同。依法減資是嚴格地依法定程序進行，如及時注銷股份，履行公司變更登記手續(xù)等，其減少的注冊資本在財務賬目及公司登記機關處有明確記載；抽逃出資則是股東擅自違反法定程序的行為，財務賬目及公司登記機關的記錄或虛假或對股東抽逃出資的行為予以掩飾。

6.后果不同。因為抽逃出資和公司減資的對象不同，產生的后果也不同。減資改變了公司的資本總額，但公司的資產總量并未減少?！钡诠蓶|抽逃出資時，是將公司的財產予以轉移，造成了公司資產的不當減少。

參考資料

1.李永軍.破產法律制度.中國法制出版社，2000：158-159.

2.徐曉松.公司法.中國政法大學出版社，2002.

3.宋飛.虛報注冊資本、虛假出資與抽逃資金實例辨析.