論刑事證據(jù)種類的完善
——基于對《刑事訴訟法修正案(草案)》第十二條的評析

高 原

(北京大學(xué) 法學(xué)院，北京 100871)

本次刑事訴訟法修訂對證據(jù)制度做了較大幅度的調(diào)整，其中修正草案第十二條(修正后的第四十七條)除了將證據(jù)的概念由事實(shí)說改為材料說之外，還對法定證據(jù)種類作了微調(diào)和更新。具體的改動(dòng)為:第一，將現(xiàn)行法中的“證據(jù)有下列七種”的表述改為“證據(jù)包括”。這一改動(dòng)消除了事實(shí)說的證據(jù)概念與依載體列舉證據(jù)的方式之間的矛盾，也保留了新的證據(jù)種類進(jìn)入刑事訴訟的可能性。依照現(xiàn)行法，證據(jù)是證明案件真實(shí)情況的一切事實(shí)，而證據(jù)有明文列舉的七種，這些證據(jù)種類又以載體/感知方式作為分類依據(jù):如此一來，就必然推出“事實(shí)有下列七種”的推論，這顯然不符合語言邏輯，也破壞了法律規(guī)范的內(nèi)部一致性。另外，將證據(jù)限于法律規(guī)定的七種，將始終面對不斷發(fā)展的司法實(shí)踐需要與滯后的法律規(guī)定之間的矛盾。這次的改動(dòng)雖然沒能徹底改變我國具體列舉式的立法方式，但放棄對數(shù)量的規(guī)定在客觀上為新證據(jù)的進(jìn)入留下了余地。第二，將“鑒定結(jié)論”修改為“鑒定意見”。這一改動(dòng)糾正了伴隨著“結(jié)論”的日常語義而來的“鑒定結(jié)論的證明力高于其他證據(jù)”的錯(cuò)誤觀念，表明了鑒定意見的證據(jù)屬性，也為鑒定人出庭奠定了理論基礎(chǔ)。①參見汪建成:《刑事證據(jù)制度的重大變革及其展開》，《中國法學(xué)》2011年第6期。第三，在“勘驗(yàn)、檢查筆錄”之后加入了“辨認(rèn)、偵查實(shí)驗(yàn)筆錄”，這一規(guī)定滿足了司法實(shí)踐對于相關(guān)偵查行為成果“證據(jù)化”的需求，為證據(jù)制度對這類偵查行為的規(guī)制提供了可能性。第四，在“視聽資料”后增加“電子數(shù)據(jù)”。這一改動(dòng)順應(yīng)電子證據(jù)入律現(xiàn)實(shí)需求，是刑事司法適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的重要體現(xiàn)。

上述修改反映了對1996年刑事訴訟法實(shí)施效果的總結(jié)和反思，順應(yīng)了訴訟制度的發(fā)展趨勢和司法實(shí)踐的需求，值得肯定。但同時(shí)也需要注意，本次修正案草案對證據(jù)種類的規(guī)定仍然存在一些值得探討的地方，證據(jù)種類立法仍有完善的空間。

一、本次修改的不足

(一)具體列舉的立法方式未獲修正

從宏觀方面來講，本次修訂仍然沿用了1979年和1996年刑事訴訟法采取的以載體/感知方式為標(biāo)準(zhǔn)、明確列舉具體證據(jù)種類的立法方式，而未采用部分學(xué)者提議的以證據(jù)方法或者證據(jù)載體為標(biāo)準(zhǔn)，概括規(guī)定人的證據(jù)、物的證據(jù)的方式。這種具體列舉的方式雖然符合我國一貫以來的立法習(xí)慣，但一則難以有效適應(yīng)不斷變化的犯罪態(tài)勢和不斷發(fā)展的偵查技術(shù)，二則容易導(dǎo)致證據(jù)種類之間出現(xiàn)邏輯關(guān)系不明甚至重疊交叉的情況。鑒于本次修訂并未對證據(jù)的列舉方式、區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)和排列順序作出調(diào)整，只在具體類別的范圍上做了微調(diào)，也就無法從根本上克服我國法定證據(jù)種類在邏輯上和適用上的困難。

(二)證據(jù)種類的科學(xué)性欠缺討論

從微觀方面來講，修正案除了存在學(xué)者總結(jié)的未將物證、書證分立，犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解的表述不科學(xué)，以及視聽資料在邏輯上與其他證據(jù)種類不匹配①汪建成:《刑事證據(jù)制度的重大變革及其展開》，《中國法學(xué)》2011年第6期。等缺陷之外，在筆錄證據(jù)、鑒定意見的性質(zhì)和范圍上也存在討論的空間。概言之，筆錄證據(jù)在嚴(yán)格意義上并非“證明案件事實(shí)”的材料，其主要價(jià)值在于證明偵查活動(dòng)獲取的證據(jù)來源的合法、可靠，因此不宜不加鑒別地將司法筆錄規(guī)定為一類法定證據(jù)。鑒定意見與之類似，也以其他證據(jù)或證據(jù)方法的存在為前提，是對其他證據(jù)中包含的案件事實(shí)信息的進(jìn)一步揭示。況且，囿于我國現(xiàn)行的鑒定體制，偵查機(jī)關(guān)單方進(jìn)行的鑒識(shí)活動(dòng)無法從鑒定中脫離出來，將鑒定意見籠統(tǒng)地規(guī)定為一類法定證據(jù)將導(dǎo)致當(dāng)事人和司法機(jī)關(guān)無法對偵查鑒識(shí)進(jìn)行有效審查、監(jiān)督。

(三)偵查與證據(jù)的相互影響未能充分體現(xiàn)

證據(jù)種類在宏觀和微觀兩方面的缺陷固然有實(shí)踐慣性和立法技術(shù)的因素，但更重要的原因是，立法者對偵查行為與證據(jù)制度的相互作用缺乏應(yīng)有重視。刑事訴訟的順利推進(jìn)很大程度上有賴于刑事偵查的有效實(shí)施，而偵查程序?qū)υV訟程序的影響主要是借助證據(jù)這一媒介實(shí)現(xiàn)的。不僅偵查對證據(jù)的獲取、輸送、轉(zhuǎn)化起著至關(guān)重要的作用，證據(jù)制度也通過證據(jù)的準(zhǔn)入、審查、排除對偵查行為形成反制。尤其是在偵查中心主義②參見陳瑞華:《問題與主義之間——刑事訴訟基本問題研究》，北京:中國人民大學(xué)出版社，2003年，第246頁。傾向明顯的我國，正視偵查對審判的影響，并通過合理安排證據(jù)種類降低偵查偏差轉(zhuǎn)化為錯(cuò)誤判決的可能性具有更加重要的意義。另外，犯罪態(tài)勢的變化和偵查手段的科技化對新型證據(jù)入律提出迫切需求，證據(jù)種類也應(yīng)有所回應(yīng)。

二、證據(jù)種類與偵查行為的對應(yīng)關(guān)系及其檢討

無論是1979年、1996年刑事訴訟法還是本次的修正草案都在一定程度上體現(xiàn)了證據(jù)種類與偵查行為的對應(yīng)關(guān)系。探討修正后的證據(jù)種類和偵查行為的對應(yīng)關(guān)系，將有助于更好地揭示修正案的不足，同時(shí)為完善證據(jù)種類奠定基礎(chǔ)。依據(jù)偵查和證據(jù)的對應(yīng)關(guān)系，可將修正案草案規(guī)定的證據(jù)種類劃分到以下三個(gè)類別中去:作為偵查行為直接結(jié)果的證據(jù)，作為偵查行為對象的證據(jù)，以及不能與法定偵查行為對應(yīng)的證據(jù)。見表1。

表1 偵查行為與證據(jù)種類的對應(yīng)關(guān)系

表1顯示，當(dāng)前的證據(jù)種類設(shè)置在以下方面還存在提升的空間:

第一，劃分不同種類證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。其中，視聽資料的命名方式與其他證據(jù)種類不屬于同一邏輯位階的缺憾已經(jīng)得到了學(xué)者們的充分重視。與之類似，電子數(shù)據(jù)也在外延上與其他證據(jù)種類存在交叉。除此之外，將實(shí)物證據(jù)與筆錄證據(jù)并列為法定證據(jù)種類，還存在邏輯上的落差。實(shí)物證據(jù)系自犯罪現(xiàn)場或其他相關(guān)地點(diǎn)或相關(guān)人員人身直接收集的、以實(shí)物形式表現(xiàn)的證據(jù);而筆錄證據(jù)則是司法機(jī)關(guān)在犯罪偵查過程中為記錄偵查行為、固定證據(jù)、揭示證據(jù)信息制作而成的。將性質(zhì)、內(nèi)容迥異的筆錄證據(jù)與實(shí)物證據(jù)、言詞證據(jù)并列，在邏輯上難以自圓其說。

第二，同一證據(jù)種類的各具體證據(jù)之間缺乏相似性。(1)書證、物證不應(yīng)歸為一類證據(jù)?！拔镒C和書證除了在載體上都表現(xiàn)為有形的實(shí)體物質(zhì)形態(tài)上的相似性之外，在對案件的證明方式以及收集、審查和認(rèn)定的方法上，都有很大的不同?！雹偻艚ǔ?《刑事證據(jù)制度的重大變革及其展開》，《中國法學(xué)》2011年第6期。(2)在筆錄證據(jù)中，偵查實(shí)驗(yàn)筆錄與其他筆錄證據(jù)性質(zhì)有本質(zhì)區(qū)別，不能歸屬于同一類證據(jù)。雖都以其他證據(jù)的存在為前提，但勘驗(yàn)筆錄、檢查筆錄確能揭示證據(jù)的來源和固定、保管情況，并對其他證據(jù)的可采性發(fā)揮證明作用;辨認(rèn)筆錄內(nèi)容與一般的證人證言有別，通常包含犯罪人是誰的直接證據(jù)信息，也存在獨(dú)立的證據(jù)價(jià)值。與之相比，偵查實(shí)驗(yàn)筆錄從本質(zhì)上就不是證據(jù)。偵查實(shí)驗(yàn)是偵查機(jī)關(guān)為了“查明案件在某種條件下的某種情況或者某種行為能否發(fā)生”②汪建成:《刑事訴訟法學(xué)概論》，北京:北京大學(xué)出版社，2001年，第278頁。而進(jìn)行的模擬實(shí)驗(yàn)，只是對既有推論的驗(yàn)證。即便實(shí)驗(yàn)結(jié)果與推論相符，本身也并不增加新的信息，只能在一定程度上增加偵查人員對既有信息的確信;假如偵查實(shí)驗(yàn)結(jié)果與假設(shè)和推論不一致，也無法直接證明相反假設(shè)和推論成立。因此，偵查實(shí)驗(yàn)充其量只是一種偵查手段，修正案將偵查實(shí)驗(yàn)筆錄規(guī)定為法定證據(jù)十分不妥。(3)視聽資料、電子數(shù)據(jù)劃為一類證據(jù)不妥。視聽資料和電子證據(jù)除了都需要?jiǎng)佑每萍际侄渭右越庾x之外，并不存在其他相似之處。

第三，證據(jù)種類與偵查行為的對應(yīng)不科學(xué)。一方面，一些偵查行為的成果并不適合作為一類證據(jù)，修正案卻將其納入證據(jù)種類，典型的如偵查實(shí)驗(yàn)筆錄;另一方面，對于需要對應(yīng)特定證據(jù)種類的偵查行為，修正案沒有作出規(guī)定，如表1中的第三類證據(jù)。前者可能導(dǎo)致偵查行為對后續(xù)訴訟程序施加不必要、不正當(dāng)?shù)挠绊?后者將削弱證據(jù)法制約偵查行為的功能。

法律規(guī)定證據(jù)種類的目的在于規(guī)范取證、質(zhì)證、認(rèn)證以及證明活動(dòng)，并通過證據(jù)規(guī)則的輻射效力規(guī)范偵查行為。因此證據(jù)的劃分標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)在邏輯上保持一致，證據(jù)的外延之間不應(yīng)存在交叉，證據(jù)種類的規(guī)定本身亦應(yīng)有利于偵查活動(dòng)的開展。依照這一標(biāo)準(zhǔn)，我國法定證據(jù)種類的規(guī)定顯然還有完善的余地。

三、建構(gòu)適應(yīng)刑事偵查的證據(jù)種類的構(gòu)想

如上文所述，修正案雖然對偵查行為與證據(jù)種類之間的對應(yīng)關(guān)系有所回應(yīng)，但這種回應(yīng)仍然失于表面化，存在不少需要認(rèn)真檢討之處。因此，有必要對修正案規(guī)定的證據(jù)種類進(jìn)行重新的歸類、整合、研討，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行重構(gòu)。

(一)兩個(gè)原則

在構(gòu)建證據(jù)種類體系時(shí)，以下原則必須得到充分強(qiáng)調(diào):

第一，尊重刑事偵查規(guī)律，強(qiáng)調(diào)證據(jù)的動(dòng)態(tài)轉(zhuǎn)化。偵查階段是集中收集信息、處理信息的訴訟階段:從接到報(bào)案一直到移送審查起訴，偵查機(jī)關(guān)需要完成大量的信息獲取、篩選工作。但偵查機(jī)關(guān)收集的信息并非都是證據(jù)，只有那些最終被偵查人員用于證明案件事實(shí)的材料才是訴訟法上的證據(jù)。這就要求偵查人員盡可能全面地收集一切情報(bào)，并從中挑選出那些符合證據(jù)規(guī)則要求、且確能證明案件事實(shí)的轉(zhuǎn)化為證據(jù)。證據(jù)規(guī)則雖對偵查人員也產(chǎn)生潛在的制約作用，但在偵查階段只要求排除那些可能誤導(dǎo)偵查、或侵犯被追訴人權(quán)利的情報(bào)。同時(shí)，證據(jù)的形成是一個(gè)動(dòng)態(tài)的過程，偵查機(jī)關(guān)收集的信息只有轉(zhuǎn)化為證據(jù)才能發(fā)揮證明作用。為使偵查獲取的材料最終能夠作為定案的根據(jù)，偵查機(jī)關(guān)也必須始終注意取證行為的合法性，并按照證據(jù)規(guī)則對材料進(jìn)行轉(zhuǎn)化。因此證據(jù)種類的立法必須同時(shí)有利于偵查的順利開展和證據(jù)的動(dòng)態(tài)轉(zhuǎn)化。

第二，扭轉(zhuǎn)偵查中心主義，關(guān)注偵查的法律規(guī)制。雖然偵查是與證據(jù)關(guān)系最為密切的訴訟階段，但如果在證據(jù)立法上過于強(qiáng)調(diào)偵查的作用，將會(huì)出現(xiàn)過分遷就偵查需要的傾向。如果立法不加鑒別地將偵查的結(jié)果吸納進(jìn)法定證據(jù)種類，將會(huì)使偵查階段所得證據(jù)被暢通無阻地輸送進(jìn)審判階段，導(dǎo)致審判虛置。為此，應(yīng)當(dāng)在尊重偵查規(guī)律和證據(jù)動(dòng)態(tài)轉(zhuǎn)化規(guī)律的前提下關(guān)注證據(jù)種類對偵查行為的規(guī)制功能。簡言之，對于那些涉及偵查權(quán)行使權(quán)限，觸及被追訴人重大權(quán)利的偵查行為所得的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)通過特別的證據(jù)規(guī)則加以規(guī)制。同時(shí)，對于那些不以揭示案件事實(shí)為目標(biāo)的偵查的階段性成果，不宜規(guī)定為證據(jù)。

(二)可以合并的證據(jù)種類

1.言詞證據(jù)

言詞證據(jù)是指以人為證據(jù)方法，通過言詞方式表達(dá)的證據(jù)。在修正案草案第十二條列舉的證據(jù)種類中，證人證言、犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解以及被害人陳述可以歸入言詞證據(jù)。這三類證據(jù)在性質(zhì)、偵查方法、證明方式等方面均無本質(zhì)差異，應(yīng)當(dāng)被合并為一種證據(jù)。

首先，三種證據(jù)的證據(jù)方法相同。三種證據(jù)都是以人作為證據(jù)方法，區(qū)別僅僅在于提供證言的主體身份或曰訴訟職能的不同。從本質(zhì)上，三種言詞證據(jù)中起證明作用的部分并沒有區(qū)別，三種證據(jù)都是經(jīng)過了感知、記憶、表述三個(gè)階段，以親身經(jīng)歷的相關(guān)事實(shí)對案件事實(shí)起證明作用的證據(jù)。

其次，偵查手段相似。偵查機(jī)關(guān)獲取證人證言和犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解的方式是詢問和訊問。詢問和訊問都是通過談話的方法獲取證據(jù)的偵查手段，除因?qū)ο蟛煌诰唧w程序上體現(xiàn)一定的差別外，并不存在本質(zhì)的不同。

再次，合并三種證據(jù)形式有利于統(tǒng)一言詞證據(jù)的質(zhì)證方式。言詞證據(jù)以人作為證據(jù)方法，當(dāng)庭質(zhì)證理應(yīng)以人為詢問對象，因此，本次修正案不但規(guī)定了證人出庭作證的義務(wù)，也規(guī)定了對不出庭證人的強(qiáng)制和懲戒。如此一來，證人、被追訴人和被害人都能出席法庭并當(dāng)庭接受質(zhì)證。言詞證據(jù)統(tǒng)一的質(zhì)證方式有效地貫徹了直接言詞原則，保障了當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。

最后，需要注意合并前提下的補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則的適用。我國刑事訴訟法第46條規(guī)定，“只有被告人的供述，沒有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰?！边@一規(guī)定被視為中國的口供補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則。補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則的設(shè)置主要是為了減少司法機(jī)關(guān)對口供的過分依賴，以及保護(hù)被追訴人自愿供述的權(quán)利，這一需求并不因證據(jù)種類的調(diào)整而消失。因此，即使三種具體證據(jù)合并為言詞證據(jù)，在確定獨(dú)立來源的情況下，屬于同一證據(jù)種類的證人證言和被害人陳述仍然能夠?qū)Ρ蛔吩V人供述辯解起到補(bǔ)強(qiáng)的作用。相應(yīng)的，被追訴人獨(dú)立享有的訴訟權(quán)利也不因證據(jù)種類的合并而喪失。

2.實(shí)物證據(jù)及勘驗(yàn)、檢查、鑒識(shí)、鑒定

實(shí)物證據(jù)作為刑事訴訟中最為重要的證據(jù)種類之一，是多種偵查行為的對象或目的。依據(jù)取得實(shí)物證據(jù)的偵查行為的強(qiáng)制性程度的不同，可以將實(shí)物證據(jù)細(xì)分為通過任意偵查行為和通過強(qiáng)制偵查行為獲取的證據(jù)。在證據(jù)的審查判斷中，對于這兩種不同的證據(jù)應(yīng)當(dāng)適用不同的證據(jù)規(guī)則。這主要體現(xiàn)在，對于任意偵查行為獲得的實(shí)物證據(jù)不需要嚴(yán)格的事前審查程序;對于強(qiáng)制偵查行為獲取實(shí)物證據(jù)不僅在行為前需要經(jīng)過審批，在行為中需要符合授權(quán)的范圍和限度，而且在取得證據(jù)后還必須受非法證據(jù)排除規(guī)則的檢驗(yàn)。

與實(shí)物證據(jù)有密切關(guān)系的偵查手段是勘驗(yàn)、檢查和鑒定(鑒識(shí))。物證因不能主動(dòng)顯示包含在證據(jù)載體中的案件信息，在傳統(tǒng)上被稱為“啞巴證據(jù)”。書證雖然以其內(nèi)容作為案件信息的載體，有較直觀的說明效力，但這一效力的發(fā)揮必須以證實(shí)其相關(guān)性和可采性為前提。因此，實(shí)物證據(jù)必須與其他證據(jù)相結(jié)合，才能起到證明案件事實(shí)作用。其中，勘驗(yàn)、檢查筆錄、鑒識(shí)記錄主要通過證明實(shí)物證據(jù)來源的可靠性、合法性、保管鏈條的完整性等要素證明實(shí)物證據(jù)的可采性;而鑒定則通過解釋證據(jù)中包含的專門問題的方式對其證明力進(jìn)行證明。與此相應(yīng)，在對實(shí)物證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證時(shí)，不僅應(yīng)當(dāng)要求鑒定人出庭說明該證據(jù)中的事實(shí)信息和鑒定的合法性，還應(yīng)當(dāng)要求勘驗(yàn)、檢查、鑒識(shí)人員說明該證據(jù)的提取、固定及保存狀況。也就是說，實(shí)物證據(jù)的勘驗(yàn)、檢查、鑒定應(yīng)當(dāng)從相應(yīng)的筆錄證據(jù)、鑒定意見中脫離出來，與實(shí)物證據(jù)合并成一類。

(三)可以拆分的證據(jù)種類

1.鑒定意見

鑒定意見是由具有專門知識(shí)的人針對案件中的專門問題作出的、以意見形式表達(dá)的關(guān)于此類特殊問題的判斷。這是一類性質(zhì)特殊、種類繁雜，但意義重大的證據(jù)。性質(zhì)特殊，是因?yàn)榕c某些筆錄證據(jù)類似，鑒定意見并不創(chuàng)造新的事實(shí)信息，而旨在挖掘既有證據(jù)中蘊(yùn)含的案件事實(shí)。種類繁雜，是因?yàn)橐罁?jù)刑事訴訟法和有關(guān)司法解釋，不僅實(shí)物證據(jù)可以成為鑒定的對象，對于某些特殊的與言詞證據(jù)關(guān)系密切的事項(xiàng)，如是否患有精神病，也可以作為鑒定的對象。意義重大，是因?yàn)殍b定針對案件中的專門問題，旨在挖掘潛在的事實(shí)信息，彌補(bǔ)事實(shí)裁判者的認(rèn)識(shí)能力的不足，往往能夠發(fā)揮重要的證明作用，甚至能夠直接成為判定被追訴人刑事責(zé)任的事實(shí)依據(jù)。

基于鑒定的上述特點(diǎn)，出于規(guī)范鑒定行為的考慮，立法上將鑒定意見歸為一類證據(jù)有其內(nèi)在邏輯。但鑒定種類的繁雜又使得這一證據(jù)內(nèi)部的不同種類的鑒定意見之間存在邏輯上的落差。(1)依據(jù)現(xiàn)行法上鑒定和鑒定意見的定義，無法區(qū)分鑒定和鑒識(shí)①鑒識(shí)是偵查階段常用的偵查手段，主要用于證據(jù)的固定和保全，以及簡單的同一性認(rèn)定。與鑒定不同，鑒識(shí)是偵查機(jī)關(guān)的當(dāng)然權(quán)限，因而其依職權(quán)啟動(dòng)，以行政化的方式運(yùn)作。鑒識(shí)在刑事訴訟中的功能十分顯著——正是藉由鑒識(shí)行為，承載著案件事實(shí)信息的實(shí)物證據(jù)才能夠被及時(shí)固定、分析，并為進(jìn)一步揭示案件信息提供前提條件。正因?yàn)殍b識(shí)的行政色彩及其對刑事司法的重大意義，必須在肯定鑒識(shí)功能的基礎(chǔ)上限制其適用范圍。一般來說，應(yīng)當(dāng)將鑒識(shí)的適用條件限定為:(1)對于通過現(xiàn)場勘驗(yàn)、檢查、搜查扣押等偵查行為獲取的實(shí)物證據(jù)，不立即提取、固定或保全，就有消失、變質(zhì)危險(xiǎn)的;(2)為保障偵查活動(dòng)的順利進(jìn)行，有必要先行對保全后的證據(jù)進(jìn)行分析、提供偵查線索的;(3)對于無需專門技術(shù)就可以作出同一認(rèn)定，且同一認(rèn)定的結(jié)果對其后的偵查行為意義重大的。。若將鑒識(shí)的結(jié)果納入鑒定意見中，將擴(kuò)大偵查權(quán)的范圍，剝奪當(dāng)事人對鑒識(shí)結(jié)果的質(zhì)證權(quán)。(2)實(shí)物證據(jù)的鑒識(shí)和鑒定不應(yīng)分割。前文已述，實(shí)物證據(jù)只有與鑒識(shí)、鑒定相結(jié)合，才能起到證明案件事實(shí)的作用。而目前的證據(jù)種類使得實(shí)物證據(jù)包含的事實(shí)信息被割裂開來，分散在幾個(gè)不同的證據(jù)種類之中。這一方面會(huì)造成實(shí)物證據(jù)在被證明相關(guān)和可采之前就進(jìn)入刑事訴訟，另一方面也使當(dāng)庭質(zhì)證只及于實(shí)物證據(jù)的鑒定意見，而不能對實(shí)物證據(jù)本身進(jìn)行有效質(zhì)證。(3)除了實(shí)物證據(jù)的鑒定外，一些特殊的鑒定確實(shí)可以相對獨(dú)立地起到證明案件實(shí)體或形式要件的作用，應(yīng)與前者在證據(jù)地位上作出區(qū)分。

為此，應(yīng)當(dāng)將鑒定意見加以拆分，與實(shí)物證據(jù)密切相關(guān)的鑒定和鑒識(shí)應(yīng)并入實(shí)物證據(jù)，其余相對獨(dú)立的鑒定仍然可以以鑒定意見的方式加以規(guī)定。

2.視聽資料

視聽資料是唯一以感知方式命名的一類證據(jù)，分類標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一必然導(dǎo)致視聽資料在外延上與其他證據(jù)發(fā)生重合和交叉。不僅如此，隨著越來越多的材料涌入刑事偵查，視聽資料的范圍始終存在一定程度的伸縮性，甚或模糊性，這也使其實(shí)質(zhì)上成為了一個(gè)“口袋”證據(jù)。這不僅顯示了證據(jù)種類立法在邏輯上的混亂，而且對于法律的確定性構(gòu)成了威脅?；诖?，筆者認(rèn)為，沒有必要將視聽資料列為與書證、物證并列的證據(jù)種類，而應(yīng)該依其內(nèi)容予以拆分、合并?？疾煲暵犢Y料的范圍，大致上可以分為兩個(gè)部分:第一，作為偵查行為對象的、本質(zhì)與實(shí)物證據(jù)無異的視聽資料;第二，偵查機(jī)關(guān)在偵查過程中形成的，用以證明偵查合法性的視聽資料。

對于第一種視聽資料，理應(yīng)并入實(shí)物證據(jù)這一證據(jù)種類，在證據(jù)的取得、保全、質(zhì)證、認(rèn)證方面，遵循與實(shí)物證據(jù)相同的規(guī)則。當(dāng)然，在審查過程中要特別注意視聽資料的科技性和易偽造性，在使用之前要進(jìn)行鑒識(shí)，并通過科技設(shè)備對其進(jìn)行展示。

第二種視聽資料是證明程序法事實(shí)的證據(jù)材料，它存在的意義在于證明偵查行為的合法性，因此，僅在辯方或法官對偵查行為的合法性產(chǎn)生質(zhì)疑時(shí)，才需要當(dāng)庭出示、質(zhì)證。對于這類視聽資料，無需單設(shè)一個(gè)證據(jù)種類;對于這類資料的質(zhì)證，應(yīng)當(dāng)借鑒勘驗(yàn)、檢查、鑒識(shí)人員出庭的相關(guān)規(guī)則，由錄音錄像的制作者①為保證錄音錄像材料的真實(shí)性和中立性，應(yīng)當(dāng)由偵查人員以外的人員錄制，比如在羈押、偵訊場所分離的前提下由羈押場所人員錄制。出庭說明錄制過程的合法性和錄制內(nèi)容的真實(shí)性。

(四)應(yīng)當(dāng)探討的證據(jù)種類

如前所述，我國刑事訴訟法列舉的七類證據(jù)既有以證據(jù)方法命名的，也有以感知方式命名的;證據(jù)證明對象既有實(shí)體法事實(shí)，又有程序事實(shí)。如此一來，我國刑事證據(jù)種類難免出現(xiàn)邏輯上不能自洽的缺陷。為了解決這一問題，除了需要統(tǒng)合、拆分現(xiàn)有的證據(jù)種類以外，還有必要對以下三類證據(jù)進(jìn)行重點(diǎn)探討:

1.筆錄證據(jù)

筆錄證據(jù)是指修改后的刑事訴訟法第四十七條第(六)項(xiàng)的勘驗(yàn)、檢查、辨認(rèn)、偵查實(shí)驗(yàn)筆錄。如上文所述，這類證據(jù)與實(shí)物證據(jù)、言詞證據(jù)在本質(zhì)上存在差異，將其并列為法定證據(jù)種類，不惟在邏輯上難以說通，在證據(jù)的收集、出示、認(rèn)定上也存在困難。

因此，對于筆錄證據(jù)，應(yīng)當(dāng)區(qū)分其具體形式，或與其他證據(jù)合并，或作為在證據(jù)調(diào)查階段用來說明其他證據(jù)信息的佐證，或者作為一種事實(shí)推論在法庭調(diào)查階段提出。具體而言，勘驗(yàn)、檢查筆錄是對現(xiàn)場采集的實(shí)物證據(jù)的狀態(tài)的記錄，本身也記載一些有獨(dú)立證明價(jià)值的現(xiàn)場信息，比如物證之間的相對位置，因此，可以將其并入實(shí)物證據(jù)，用以證明實(shí)物證據(jù)的來源和固定、保存情況。辨認(rèn)筆錄是對被害人、證人辨認(rèn)行為的記錄，其內(nèi)容乃是對辨認(rèn)對象(通常是被追訴人)的同一性指認(rèn)，雖然從證據(jù)方法上可以歸于言詞證據(jù)，但與一般的當(dāng)事人陳述存在比較明顯的差別。況且，辨認(rèn)筆錄信息量大，證明效力明顯，除了能對相關(guān)言詞證據(jù)形成佐證之外，本身也能揭示諸如被追訴人是誰等直接證據(jù)的事實(shí)信息。因此，在保留我國目前具體列舉的證據(jù)種類立法方式的前提下，可以將其作為一類單獨(dú)的證據(jù)加以規(guī)定。至于偵查實(shí)驗(yàn)筆錄，正如前文所述，既不是原始的信息來源，也不是針對原始信息來源所做的固定、提取、分析，不應(yīng)當(dāng)將其作為證據(jù)加以規(guī)定。

2.電子數(shù)據(jù)

本次修正雖將電子數(shù)據(jù)加入了證據(jù)種類，但未規(guī)定電子證據(jù)的具體范圍。參照《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》，電子證據(jù)包括電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)上聊天記錄、網(wǎng)絡(luò)博客、手機(jī)短信、電子簽名、域名等。這一規(guī)定的確解決了電子證據(jù)的“準(zhǔn)入”問題，但從構(gòu)建證據(jù)種類的角度，這一規(guī)定遠(yuǎn)不能達(dá)到預(yù)期的規(guī)制證據(jù)轉(zhuǎn)化、約束偵查行為的目的。這是因?yàn)?，在現(xiàn)代社會(huì)，電子這一介質(zhì)的運(yùn)用已經(jīng)十分普遍，不惟“電子證據(jù)”，其他很多證據(jù)也可以通過電子介質(zhì)表達(dá)。比如書證可以記載于計(jì)算機(jī)上，各種筆錄證據(jù)、言詞證據(jù)也可以通過電子介質(zhì)輸出、存儲(chǔ)。修正案雖然將電子證據(jù)納入法定證據(jù)種類，但沒有規(guī)定對應(yīng)的證據(jù)規(guī)則，也沒有規(guī)定專門的偵查措施，這容易導(dǎo)致電子證據(jù)與其他證據(jù)種類之間出現(xiàn)界限不清、范圍交叉的情況。而電子證據(jù)相對于其他介質(zhì)的證據(jù)來說，無論從證據(jù)本身的性質(zhì)，還是從對應(yīng)的偵查行為來看，似乎都不存在單獨(dú)規(guī)定為一類證據(jù)的迫切需要。因此，在允許電子證據(jù)進(jìn)入刑事訴訟的前提下，還應(yīng)當(dāng)對其內(nèi)容、形式進(jìn)行細(xì)分，并歸入相應(yīng)的證據(jù)種類之中。

3.行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法過程中收集的物證、書證等證據(jù)材料

修正案草案在“向單位和個(gè)人收集證據(jù)”之后增加一款，規(guī)定:“行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法過程中收集的物證、書證等證據(jù)材料，經(jīng)過司法機(jī)關(guān)核實(shí)，可以作為證據(jù)使用”。這一規(guī)定引起了學(xué)界的普遍關(guān)注和激烈爭論。學(xué)者認(rèn)為，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對于一些證據(jù)的搜集確有專業(yè)上的優(yōu)勢，對于這些機(jī)關(guān)收集的證據(jù)在刑事訴訟中的使用規(guī)則也確有規(guī)定的必要。但一則行政機(jī)關(guān)中包含了監(jiān)察機(jī)關(guān)和公安機(jī)關(guān)，如此規(guī)定可能會(huì)鼓勵(lì)偵查機(jī)關(guān)繞過證據(jù)和訴訟規(guī)則，通過行政手段收集證據(jù)的做法，使得偵查中心主義的局面更加惡化①參見汪建成:《刑事證據(jù)制度的重大變革及其展開》，《中國法學(xué)》2011年第6期。;二則修正案對這類證據(jù)的審查規(guī)定得過于原則，很可能導(dǎo)致證據(jù)轉(zhuǎn)化過程中的司法審查流于形式。對于前者，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定“行政機(jī)關(guān)”的具體范圍，并將公安機(jī)關(guān)和監(jiān)察機(jī)關(guān)排除在外。對于后者，應(yīng)當(dāng)具體規(guī)定“司法機(jī)關(guān)核實(shí)”的方式、步驟;在核實(shí)中，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)考察證據(jù)取得的合法性，在取得證據(jù)的行政行為涉訴的時(shí)候，還要注意與行政訴訟的協(xié)調(diào)。另外，既然修正案明確列舉了行政機(jī)關(guān)取得證據(jù)的種類，就應(yīng)當(dāng)將這一規(guī)定的適用范圍限定在實(shí)物證據(jù)之中，對于行政機(jī)關(guān)取得的言詞證據(jù)，不得適用這一條的規(guī)定。②參見萬毅:《＜刑事訴訟法修正案(草案)＞逐條釋評》，法制網(wǎng)2011年09月28日發(fā)布，載http://www.legaldaily.com.cn/zfb/content/2011－09/28/content－3017942.htm?node=33975，最后訪問日期:2011年12月16日。

(五)應(yīng)當(dāng)增加的證據(jù)種類

證據(jù)種類的規(guī)定本身應(yīng)有利于偵查取證活動(dòng)的順利開展和對其的有效監(jiān)督，因此，針對修正案新規(guī)定的、對公民權(quán)利自由構(gòu)成重大限制、剝奪的技術(shù)、秘密偵查手段，理應(yīng)構(gòu)建獨(dú)立的證據(jù)種類，或至少在既有的證據(jù)種類的基礎(chǔ)上加入相應(yīng)的證據(jù)規(guī)則。但遺憾的是，修正案未能就新增加的技術(shù)偵查和秘密偵查手段在證據(jù)種類上作出相應(yīng)的改動(dòng)。相反，修正后的第一百五十一條明確規(guī)定，“依照本節(jié)規(guī)定采取偵查措施所收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用?！比绱艘粊恚夹g(shù)偵查和秘密偵查所得的證據(jù)只受一般的證據(jù)規(guī)則的約束，而無需滿足與偵查手段相應(yīng)的程序要求。這種做法實(shí)質(zhì)上放棄了通過證據(jù)制度規(guī)制偵查行為的努力，無法對非法偵查手段形成制約。

為此，應(yīng)當(dāng)將通過新型偵查手段獲取的證據(jù)單列為一類證據(jù)，并設(shè)置相應(yīng)的證據(jù)規(guī)則。對于這類證據(jù)，在審查時(shí)不僅要注意判定證據(jù)的相關(guān)性、可采性，而且必須重點(diǎn)審查偵查機(jī)關(guān)采取這類措施的必要性和比例性。一旦法官認(rèn)定技術(shù)、秘密偵查的手段不符合必要性、比例性的要求，就應(yīng)當(dāng)及時(shí)排除這類證據(jù)。

四、余論:我國證據(jù)種類立法的完善路徑

以上針對修正案的評析仍然是在我國現(xiàn)有立法框架內(nèi)對證據(jù)種類所做的局部修補(bǔ)，從長遠(yuǎn)角度考慮，為使證據(jù)種類發(fā)揮其應(yīng)有的作用，還必須對立法方式本身進(jìn)行反思。簡言之，我國證據(jù)種類立法可以從以下角度加以完善:

(一)半封閉式的立法

各國對于證據(jù)的立法大多采取以下三種方式:開放型、半封閉型、封閉型。

開放型的證據(jù)立法以美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則為典型，《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》并未對證據(jù)形式進(jìn)行任何邏輯上的分類。美國法認(rèn)為，所有具有相關(guān)性的證據(jù)均可采納，任何展示在陪審團(tuán)或法庭面前的、具有相關(guān)性和可采性、能夠證明爭議中的事實(shí)存在或不存在的事物都是證據(jù)。③雷建昌:《論我國刑事證據(jù)分類模式的缺陷及其完善》，《法律科學(xué)》2004年第3期。

大陸法系多采用半封閉式的證據(jù)立法方式，雖亦在法條中對證據(jù)的形式進(jìn)行列舉，但并不拘泥于現(xiàn)有的證據(jù)種類，新證據(jù)仍然有納入的機(jī)會(huì)。如意大利刑事訴訟法在證據(jù)的一般規(guī)定之下的第189條規(guī)定，“如果需要獲取法律未規(guī)定的證據(jù)，當(dāng)該證據(jù)有助于確保對事實(shí)的核查并且不影響關(guān)系人的精神自由④依照第188條，此即不得使用足以影響人的自由決定權(quán)或者足以改變對事實(shí)的記憶和評價(jià)能力的方法或技術(shù)，即使關(guān)系人表示同意。時(shí)，法官可以調(diào)取該證據(jù)。法官在就調(diào)取證據(jù)的方式問題聽取當(dāng)事人意見后決定采納該證據(jù)?！雹荨兑獯罄淌略V訟法》，黃風(fēng)譯，北京:中國政法大學(xué)出版社，1994年。

我國則采用了典型的封閉式的證據(jù)立法方式?！拔覈F(xiàn)行《刑事訴訟法》明確列舉了七種證據(jù)，這些是在訴訟實(shí)踐中最常見的證據(jù)種類，所以立法者對它們進(jìn)行了專門的規(guī)制。但是這種列舉并不能涵蓋所有的證據(jù)種類，一旦出現(xiàn)新的證據(jù)種類，就會(huì)因不具備證據(jù)的法定形式而不能被采用，就只能等待修改法律或者重新立法的方式解決?！雹儆針湟?、晉濤:《我國刑事證據(jù)種類的審視》，《蘭州大學(xué)學(xué)報(bào)》2007年第3期。為了完善我國證據(jù)種類立法，尤其是為了提供新的證據(jù)形式進(jìn)入刑事訴訟的空間，應(yīng)當(dāng)對我國封閉式證據(jù)種類立法進(jìn)行改革。鑒于我國與開放式的證據(jù)立法方式差距較大，可以選擇半封閉式，即在法定證據(jù)的列舉之后加入兜底式的條款的方式對證據(jù)種類加以規(guī)定。比如可以借鑒意大利的立法方式，采用兜底條款+目的、手段限制的方式加以規(guī)定。

(二)從間接證據(jù)到直接證據(jù)的邏輯順序

除了改變列舉方式以外，還應(yīng)針對我國法定證據(jù)混亂的排列順序做出修正。修正案延續(xù)了現(xiàn)行刑事訴訟法對證據(jù)的排序，各類證據(jù)依實(shí)物證據(jù)——言詞證據(jù)——鑒定意見——筆錄證據(jù)——視聽資料、電子數(shù)據(jù)的順序排列。這種實(shí)物證據(jù)和言詞證據(jù)混雜、間接證據(jù)和直接證據(jù)混雜、客觀證據(jù)與主觀證據(jù)混雜的立法方式不僅影響了證據(jù)立法的科學(xué)性，也對證據(jù)的收集、認(rèn)定造成了不利影響。

考察其他國家的證據(jù)立法，結(jié)合我國的實(shí)際情況，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)采取由間接證據(jù)到直接證據(jù)的列舉方式。采取這一方式的原因在于:

第一，符合偵查的一般規(guī)律。除了極少數(shù)的案件以外，偵查通常由實(shí)物證據(jù)的取得開始，以犯罪嫌疑人的捕獲作為一個(gè)段落。隨著偵查的推進(jìn)，言詞證據(jù)的比重會(huì)相對增加，實(shí)物證據(jù)則相應(yīng)減少。雖然在具體操作上可能會(huì)出現(xiàn)實(shí)物證據(jù)、言詞證據(jù)的交叉取得，但總的來說證據(jù)的取得仍然遵循從實(shí)物證據(jù)到言詞證據(jù)的規(guī)律。

第二，有利于減輕刑事司法對言詞證據(jù)的過分依賴。言詞證據(jù)蘊(yùn)含豐富的案件信息，偵查人員往往把取得言詞證據(jù)，尤其是犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解作為偵查的主要方向，并長期習(xí)慣于以口供作為線索，獲取其他證據(jù)。如此一來，偵查人員容易過分夸大言詞證據(jù)的證明效力，而忽視對實(shí)物證據(jù)的收集、保全和分析。一旦被追訴人或者證人推翻言詞證據(jù)，控方的證據(jù)鏈常常會(huì)陷入癱瘓，實(shí)物證據(jù)也會(huì)因缺乏獨(dú)立來源而難以被采信。因此，確立由間接證據(jù)到直接證據(jù)的排列方式可以督促偵查機(jī)關(guān)全面收集實(shí)物證據(jù)，擺脫對口供的不正當(dāng)依賴。

第三，有利于質(zhì)證方式的優(yōu)化。依照刑事訴訟法，各類證據(jù)的質(zhì)證在法庭調(diào)查階段依照以下順序進(jìn)行:公訴人宣讀起訴書;被告人陳述、被害人陳述;證人作證;鑒定人作證;出示物證;宣讀書證和未到庭的證人證言、鑒定結(jié)論。可見我國基本上按照言詞證據(jù)－物證－書證、鑒定結(jié)論的順序進(jìn)行質(zhì)證。這種方式有利于迅速了解案情、加快審判進(jìn)程，但實(shí)物證據(jù)的俟后出示容易使得審判人員因言詞證據(jù)而對實(shí)物證據(jù)的可信度產(chǎn)生預(yù)斷。因此也應(yīng)當(dāng)依照法定證據(jù)的排列方式對質(zhì)證方式進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整。

由此，我國法定證據(jù)應(yīng)當(dāng)按照以下順序排列:(1)實(shí)物證據(jù)(及其勘驗(yàn)、檢查、鑒識(shí)筆錄、鑒定意見);(2)技術(shù)、秘密偵查所得實(shí)物證據(jù);(3)言詞證據(jù);(4)辨認(rèn)筆錄;(5)(針對實(shí)物證據(jù)以外的證據(jù)的)鑒定意見;(6)其他證據(jù)。質(zhì)證順序應(yīng)當(dāng)與此保持協(xié)調(diào)。