我國現(xiàn)行勞務(wù)派遣制度存在的問題

□文/董鳳華

2008年1月1日實施的我國勞動合同法對勞務(wù)派遣制度作了專門規(guī)定，從而結(jié)束了我國勞務(wù)派遣制度長期無法可依的歷史。它明確了勞務(wù)派遣機構(gòu)的市場主體地位，對派遣單位與被派遣勞動者、派遣單位與用工單位、用工單位與被派遣勞動者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系作了較為明確的規(guī)定，這對保護勞動者的合法權(quán)益和構(gòu)建和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系起到了積極的作用。然而，由于現(xiàn)行立法相關(guān)制度規(guī)定的缺失，再加上勞務(wù)派遣公司、勞動者和用工單位三方關(guān)系的復(fù)雜性，在實務(wù)中易產(chǎn)生合同各方權(quán)責(zé)的模糊。一旦發(fā)生責(zé)任分擔(dān)的爭議，最終的不利后果就容易轉(zhuǎn)嫁到處于弱勢的勞動者身上。因此，加強立法完善的研究將會對完善勞動合同制度、明確勞動合同各方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)、保護勞動者的合法權(quán)益、構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系起到積極作用。

一、勞務(wù)派遣制度現(xiàn)行立法存在的問題

（一）對用工者部分法律責(zé)任規(guī)制不到位。法律責(zé)任是由特定法律事實所引起的對損害予以賠償、或接受懲罰的特殊義務(wù)，亦即由于違反第一性義務(wù)而引起的第二性義務(wù)?！秳趧雍贤ā废嚓P(guān)條款強化了對勞務(wù)派遣單位和實際用工單位的責(zé)任約束。如，第59條規(guī)定“勞務(wù)派遣單位派遣勞動者應(yīng)當(dāng)與接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位（以下稱用工單位）訂立勞務(wù)派遣協(xié)議。勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當(dāng)約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責(zé)任。用工單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)工作崗位的實際需要與勞務(wù)派遣單位確定派遣期限，不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個短期勞務(wù)派遣協(xié)議。”同時，第62條還對用工單位在勞務(wù)派遣中的法律義務(wù)作了明確規(guī)定。

乍一看來，對拖欠或克扣勞動工資和經(jīng)濟補償金的用人單位進行了懲罰，也加重了用人單位的義務(wù)，似乎體現(xiàn)了對勞動者的特別保護。其實不然，因為從《勞動合同法》的立法目的和權(quán)利保護傾向看，它對勞動合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)的平衡和一般民事合同是有區(qū)別的，毫無疑問它對勞動者的權(quán)利保護重于對用人單位的權(quán)利保護。工資權(quán)利是勞動者基本權(quán)利，也是其合同的主要目的，而合同對方支付工資應(yīng)是其基本義務(wù)之一，拖欠或克扣勞動工資和經(jīng)濟補償金是對勞動者基本權(quán)利的侵害，其行為已給勞動者造成現(xiàn)實的損害，且用人單位從該損害行為中獲益。用人單位向勞動者支付勞動工資和經(jīng)濟補償金是其第一性義務(wù)，而其拖欠或克扣勞動工資和經(jīng)濟補償金這種行為已導(dǎo)致其第二性義務(wù)的產(chǎn)生，用人單位違反約定義務(wù)已經(jīng)引起的新的特定義務(wù)，此時就應(yīng)該承擔(dān)加付賠償金的責(zé)任，而不是等到其在行政部門規(guī)定的期限內(nèi)仍不履行給付義務(wù)后再來承擔(dān)加付賠償金的責(zé)任。這種立法設(shè)計從某種程度上助長了用人單位拖欠或克扣勞動工資和經(jīng)濟補償金行為。因為這種違法行為即便被勞動行政部門發(fā)現(xiàn)，只要用人單位在勞動行政部門責(zé)令限期內(nèi)支付了被自己拖欠或克扣了的部分，也就不會有任何加重義務(wù)，相反其卻可變相合法地獲取因拖欠或克扣勞動工資和經(jīng)濟補償金而產(chǎn)生的現(xiàn)實利益。在這里，勞動者即使通過救濟途徑追回了被拖欠或克扣的勞動工資和經(jīng)濟補償金，其基本權(quán)利受到的損失卻仍未能得到補償（更未得到賠償）。

（二）程序設(shè)計的缺失難以保障勞動者同工同酬權(quán)利的實現(xiàn)。正當(dāng)?shù)姆沙绦蚴菣?quán)利平等的前提，是實現(xiàn)權(quán)利的保障，也是解決糾紛的效率保證。這種程序保障功能在勞務(wù)派遣制度中同樣有著其自身獨立的法律價值，并且在一定程度上影響甚至決定了勞動派遣立法目的的實現(xiàn)。盡管從法律關(guān)系上來說被派遣勞動者不是用工單位的職工，與用工單位并不存在勞動關(guān)系，但這并不影響被派遣勞動者和其他職工之間實行同工同酬，因而《勞動合同法》第63條明確規(guī)定“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定?！币驗橥ね昙仁菓椃ㄙx予公民平等權(quán)的一種，也是勞動法對工資分配的明確規(guī)定。

然而，在現(xiàn)實實務(wù)中，被派遣勞務(wù)工很難逃脫同工不同酬的厄運?，F(xiàn)實生活中被派遣勞務(wù)工的工資低于用工單位同崗位正式工的現(xiàn)象普遍存在，有的甚至有幾倍的差距。究其原因是立法對同工同酬的實現(xiàn)程序設(shè)計缺失所致，這種程序的缺失阻隔了勞動者同工同酬權(quán)利的實現(xiàn)。因《勞動合同法》在制度設(shè)計中未能對勞動者實現(xiàn)同工同酬提供必要的程序保障，勞動者對同工同酬的權(quán)利因其信息弱勢和用工單位的財務(wù)封鎖而難以實現(xiàn)。由此可見，勞動者同工同酬的權(quán)利在勞務(wù)派遣實務(wù)中被大打折扣，甚至形同廢紙，那么這種制度本身必然值得反思。

（三）未能平衡用工單位與勞動者之間的權(quán)利與義務(wù)?！秳趧雍贤ā返?2條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定，給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。這在學(xué)界仍有不同意見，有些學(xué)者認為這種連帶責(zé)任缺少應(yīng)有的法理基礎(chǔ)，從而違反了責(zé)任自負原則。我們認為這種連帶責(zé)任的規(guī)定是和勞動立法的總體價值趨向相吻合，并且從勞務(wù)派遣關(guān)系中各方當(dāng)事人所處的地位來看，這種向被派遣勞動者的利益傾斜就不難理解了。這種立法將會促使派遣單位和用工單位加強管理，嚴(yán)格依法履行自己的責(zé)任，并促使用工單位自覺協(xié)助和監(jiān)督對方履行勞務(wù)派遣的相關(guān)義務(wù)，從而充分保障勞動者權(quán)益。勞務(wù)派遣作為勞動用工的一種補充形式而非用工的主流形式，法律在此對用工單位的責(zé)任加重規(guī)定，應(yīng)該引起用工單位對權(quán)利義務(wù)的平衡考量，從而引導(dǎo)其慎用勞務(wù)派遣用工形式。但這種偏重勞動者權(quán)利保護的不利后果的承擔(dān)，應(yīng)該在勞務(wù)派遣合同雙方同當(dāng)事人（用工單位和勞務(wù)派遣單位）之間求得平衡，而不應(yīng)該由勞務(wù)派遣合同雙方同當(dāng)事人中的某一方承擔(dān)過重的義務(wù)。

在目前的法律架構(gòu)下，對用工單位來說，從平衡自己和勞務(wù)派遣單位利益的角度和公平原則出發(fā)，用工單位在和勞務(wù)派遣單位的勞務(wù)派遣協(xié)議中，可以約定因勞務(wù)派遣單位違反法律規(guī)定給被派遣勞動者造成損害而引起用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任時，用工單位不但可以向勞務(wù)派遣單位追索由此而引起的損失，而且用工單位還可以要求勞務(wù)派遣單位對用工單位承擔(dān)違約賠償責(zé)任。

二、對勞務(wù)派遣現(xiàn)行立法的完善建議

（一）從勞動立法的角度審視用人單位的法律責(zé)任分配，適當(dāng)調(diào)整用人單位和勞動者之間在某些情況的責(zé)任分配。如對第85條中“拖欠或克扣勞動工資和經(jīng)濟補償金”行為的法律責(zé)任就應(yīng)該直接規(guī)定由用人單位承擔(dān)特殊意義上的義務(wù)，即第二性義務(wù)（此處是指向勞動者加付賠償金）。當(dāng)然，并非因追求維護處于弱勢地位的勞動者的權(quán)利而過分加重用人單位的法律責(zé)任，而是認為應(yīng)該尋求勞動合同中各方當(dāng)事人權(quán)利與義務(wù)的應(yīng)有平衡。比如，在用人單位違法或違約僅造成程序上的侵害而尚未造成勞動者實體權(quán)利損失，且該程序侵害可彌補的情況下，我們在制度設(shè)計中可以對用人單位免于處罰。

（二）在制度設(shè)計中增加必要的程序性規(guī)定，避免因程序的缺失而導(dǎo)致合同各方（主要是勞動者）權(quán)利實現(xiàn)的阻隔。如《勞動合同法》第63條規(guī)定，被派遣勞動者同工同酬的權(quán)利實現(xiàn)，我們可以從程序上為被派遣勞務(wù)工實現(xiàn)權(quán)利進行制度構(gòu)建，建議從制度上賦予被派遣勞務(wù)工有權(quán)申請自己查閱或申請勞動行政執(zhí)法等部門調(diào)查審核用工單位的工資財務(wù)。

（三）在立法中直接用制度設(shè)計平衡勞務(wù)派遣合同雙方同當(dāng)事人（用工單位和勞務(wù)派遣單位）之間的權(quán)利與義務(wù)?！秳趧雍贤ā返?2條在規(guī)定，用工單位對勞務(wù)派遣單位的違法后果承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的同時，也規(guī)定用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任后有權(quán)對勞務(wù)派遣單位追償因此而受到的包括實現(xiàn)權(quán)利的費用等損失，或者由勞務(wù)派遣單位向用人單位支付連帶賠償數(shù)額50%～100%的賠償金。這樣，既保障了勞動者遭到派遣勞動單位損害時的權(quán)利救濟，體現(xiàn)了勞動立法對弱勢群體的優(yōu)先保護，同時也相對公平地平衡了用工單位和勞務(wù)派遣單位之間的責(zé)任自負問題。

[1]林良全.勞務(wù)派遣中的法律問題芻議.法制與社會，2009.4.

[2]曹曉星.勞動合同法.關(guān)于勞務(wù)派遣專節(jié)規(guī)定的思辨.人才資源開發(fā)，2008.11.

[3]張舉國.勞務(wù)派遣的法律思考.法制與經(jīng)濟（下旬刊），2008.11.