產(chǎn)融結(jié)合之經(jīng)營者集中的反壟斷法分析

孫　晉

摘要：伴隨著產(chǎn)融跨業(yè)經(jīng)營和金融混業(yè)經(jīng)營在世界范圍的卷土重來，產(chǎn)融結(jié)合漸成主流趨勢。在政府和市場雙重偏好下，金融資本與產(chǎn)業(yè)資本具有更多的進行相互聯(lián)合的動因和便利，故產(chǎn)融結(jié)合容易導(dǎo)致經(jīng)濟力過度集中，形成市場壟斷勢力和在現(xiàn)實中濫用市場優(yōu)勢，導(dǎo)致市場機制失靈，生產(chǎn)技術(shù)停滯，封閉特定市場，損害消費者，壟斷勢力傳導(dǎo)和金融風(fēng)險累積和傳遞等系列弊害。因此，需要在金融監(jiān)管之外加強反壟斷規(guī)制。

關(guān)鍵詞：產(chǎn)融結(jié)合；經(jīng)營者過度集中；反壟斷規(guī)制

中圖分類號：D922.29文獻標(biāo)識碼：ADOI：10.3963/j.issn.1671—6477.2009.04.011

發(fā)達國家的產(chǎn)融結(jié)合經(jīng)歷20世紀(jì)初的巔峰到二戰(zhàn)前后沒落，20世紀(jì)80年代至今再次成為世界經(jīng)濟發(fā)展主流。自美國2007年次貸危機在2008年演變成全球金融危機以來，歐美學(xué)術(shù)界部分學(xué)者提出這次危機實乃美國對包括產(chǎn)融結(jié)合型企業(yè)集團在內(nèi)的金融機構(gòu)的金融監(jiān)管和反托拉斯政策10余年來同時放松所致，在金融監(jiān)管之外關(guān)注產(chǎn)融結(jié)合的反壟斷規(guī)制這一理論問題演變?yōu)楝F(xiàn)實課題。過去二三十年中，在世界范圍內(nèi)，以德、日為代表的銀行主導(dǎo)型產(chǎn)融結(jié)合制度運行穩(wěn)健，市場主導(dǎo)型的美國1999年GLB法案已經(jīng)打破金融分業(yè)、產(chǎn)融分離的堅冰。

我國經(jīng)過30年改革開放，與國際市場逐步融合的國內(nèi)市場為了追求規(guī)模經(jīng)濟、范圍經(jīng)濟和協(xié)同效應(yīng)，金融資本與工商資本的結(jié)合聯(lián)營大量涌現(xiàn)，以金融控股公司和混業(yè)金融集團為主要表現(xiàn)的產(chǎn)融結(jié)合成為政府和企業(yè)的共同偏好。在我國，主要依托政府推動組建的產(chǎn)融結(jié)合極易成為國內(nèi)市場的壟斷者，進而對我國原有的市場競爭結(jié)構(gòu)造成破壞和妨礙競爭。在金融全球化的今天，不僅要建立統(tǒng)一的金融監(jiān)管機制和完善金融監(jiān)管舉措應(yīng)對產(chǎn)融結(jié)合，而且也不應(yīng)忽視通過《反壟斷法》的經(jīng)營者集中控制制度規(guī)范產(chǎn)融結(jié)合，以抵御國際金融危機，降低金融風(fēng)險和維護市場競爭。我國產(chǎn)融結(jié)合發(fā)展較快，內(nèi)有金融風(fēng)險積累和限制競爭，外有金融危機沖擊，《反壟斷法》細化和金融監(jiān)管完善迫在眉睫，學(xué)界還僅停留在如何加強和完善金融監(jiān)管上，對在抵御全球金融危機，化解國內(nèi)金融風(fēng)險和維護國內(nèi)市場競爭中加強對產(chǎn)融結(jié)合型企業(yè)集團的經(jīng)營者集中控制的意義卻沒有應(yīng)有的認識，缺乏必要的理論研究。這場危機使人們看到，市場不是萬能的，一味放任自由行不通。在金融危機肆虐的今天，探究產(chǎn)融結(jié)合之經(jīng)營者集中對市場競爭的負面影響，呼喚必要的反壟斷規(guī)制以維護市場有效競爭，是擺在我們面前亟待解決的理論問題和現(xiàn)實課題。

一、產(chǎn)融結(jié)合的法律界定

作為市場經(jīng)濟發(fā)展的產(chǎn)物，產(chǎn)融結(jié)合本來是一個經(jīng)濟學(xué)概念，尤其在我國，至今尚沒有學(xué)者真正從法學(xué)角度關(guān)注產(chǎn)融結(jié)合，然而產(chǎn)融結(jié)合現(xiàn)象涉及和引發(fā)了大量法律問題，法律必須正視產(chǎn)融結(jié)合現(xiàn)象，法學(xué)有必要加強對產(chǎn)融結(jié)合引發(fā)的相關(guān)法律問題的研究，對產(chǎn)融結(jié)合這一經(jīng)濟學(xué)概念的法律界定是本文開展研究的基礎(chǔ)。

(一)金融資本與產(chǎn)融結(jié)合在概念上具有傳承關(guān)系

西方長期從傳統(tǒng)金融資本理論角度分析產(chǎn)融結(jié)合，認為產(chǎn)融結(jié)合就是工業(yè)壟斷資本與銀行壟斷資本相互滲透從而形成金融壟斷資本的經(jīng)濟現(xiàn)象。有關(guān)金融資本的研究最早可以追溯到馬克思恩格斯的資本積累理論，認為資本家在追求利潤最大化的過程中，導(dǎo)致自由競爭的資本主義最終走向壟斷。資本積累理論已經(jīng)科學(xué)預(yù)見到壟斷的金融資本產(chǎn)生的必然性。拉法格在1903年的《美國托拉斯及其經(jīng)濟、社會和政治意義》一文中，最早提出“金融資本”的概念。他指出隨著工業(yè)資本的擴張，產(chǎn)業(yè)部門的資本日趨集中，進而推動銀行資本的集中。兩類資本相互滲透最終形成一種特殊的資本，即金融資本。魯?shù)婪颉は７ㄍぴ?910年出版的被譽為“《資本論》續(xù)篇”的名著《金融資本》中進一步發(fā)展了金融資本理論并論證了金融資本形成之后的壟斷問題，他把金融資本規(guī)定為歸銀行支配和由產(chǎn)業(yè)資本家使用的貨幣形式的資本；在股份公司“巨額創(chuàng)業(yè)利潤的誘惑”下銀行資本與產(chǎn)業(yè)資本進一步聯(lián)合和形成壟斷。

當(dāng)代經(jīng)濟學(xué)家從“銀行—企業(yè)的關(guān)系”入手加強了對金融資本的研究，認為這一內(nèi)涵可從以下兩個方面理解：其一，產(chǎn)融結(jié)合的產(chǎn)生是資本市場經(jīng)營者不斷追求資本增值的結(jié)果。工業(yè)資本和銀行資本的共同目標(biāo)促使雙方相互滲透，形成產(chǎn)融結(jié)合。其二，產(chǎn)融結(jié)合實質(zhì)是資本結(jié)合，是工業(yè)壟斷資本和銀行壟斷資本的相互滲透。只不過發(fā)展到今天，工業(yè)資本已經(jīng)演變?yōu)槌鹑谫Y本以外的所有工商業(yè)資本，銀行資本也發(fā)展為包括銀行、證券、保險、信托、基金等在內(nèi)的完整的金融資本(仍以銀行資本為主)了。而且結(jié)論大多是持肯定態(tài)度，主流認為產(chǎn)融結(jié)合有利于形成和產(chǎn)生規(guī)模經(jīng)濟、范圍經(jīng)濟和協(xié)同效應(yīng)?，F(xiàn)代產(chǎn)融結(jié)合是對傳統(tǒng)金融資本在概念上的揚棄和發(fā)展。

(二)產(chǎn)融結(jié)合法學(xué)內(nèi)涵之詮釋

就法學(xué)角度考察現(xiàn)代產(chǎn)融結(jié)合，一般指金融業(yè)與工商企業(yè)通過信貸、股權(quán)、人事兼任等法律途徑走向結(jié)合，它是工商企業(yè)充分市場化和銀行業(yè)充分商業(yè)化的必然產(chǎn)物，是產(chǎn)業(yè)投入產(chǎn)出過程與金融業(yè)融通資金過程的結(jié)合。市場是產(chǎn)業(yè)資本與金融資本追求資本增值的最佳場所，競爭機制是產(chǎn)融有效結(jié)合的啟動器。產(chǎn)融的有效結(jié)合是指能充分利用金融功能促進產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟發(fā)展和產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟效益提高的過程。任何圍繞產(chǎn)融結(jié)合的法律制度構(gòu)建與完善都是為了實現(xiàn)產(chǎn)融結(jié)合的有效性。在現(xiàn)實當(dāng)中，產(chǎn)融結(jié)合的法律載體即產(chǎn)融型企業(yè)集團由多家金融機構(gòu)和非金融子公司組成，但金融業(yè)一般成為集團的主營行業(yè)。這表明產(chǎn)融結(jié)合型企業(yè)集團具有較強的金融特性。如果一家控股公司中金融機構(gòu)為數(shù)不多，而且金融資產(chǎn)總規(guī)模不大，則難以體現(xiàn)產(chǎn)融型集團的性質(zhì)。集團的母公司控股有金融機構(gòu)，可以認定母公司為金融控股公司或集團為金融集團，但如果整個集團內(nèi)所控股的子公司是非金融性的工商企業(yè)，那么集團的產(chǎn)融結(jié)合性就不明顯。如國際上以及國內(nèi)有一種工商企業(yè)主導(dǎo)的企業(yè)集團，集團內(nèi)有金融機構(gòu)，但在集團內(nèi)不占主導(dǎo)地位，如資產(chǎn)規(guī)模小和機構(gòu)數(shù)量少，以及在行業(yè)內(nèi)的影響不大，而且金融機構(gòu)與集團內(nèi)企業(yè)是相互持股，而不是被集團母公司控股，國際上一般稱這種集團為混合企業(yè)集團或財團，而不屬于典型的產(chǎn)融型企業(yè)集團。但是只要在這類企業(yè)集團內(nèi)由工商業(yè)母公司控股金融子公司或者與金融機構(gòu)相互持股，就應(yīng)該認定其屬于產(chǎn)融結(jié)合，所以工商業(yè)也可能成為產(chǎn)融型企業(yè)集團的主營行業(yè)，如美國通用汽車金融集團、我國寶鋼集團和日本豐田汽車集團就是典型的“由產(chǎn)而融型”產(chǎn)融結(jié)合。

根據(jù)產(chǎn)業(yè)部門與金融部門之間是僅有債權(quán)關(guān)系還是在債權(quán)外兼有股權(quán)關(guān)系，產(chǎn)融結(jié)合的法學(xué)理解有廣義與狹義之分。廣義上，產(chǎn)融結(jié)合即金融與產(chǎn)業(yè)的結(jié)合，是指從儲蓄向投資的轉(zhuǎn)化，通過全部金融過程而實現(xiàn)。只有當(dāng)個人或者集體將其儲蓄的一部分有償讓渡(借貸、入股等)給其他個

人或者集體用于再生產(chǎn)的投資時，嚴格意義上的產(chǎn)融結(jié)合才出現(xiàn)。即廣義的產(chǎn)融結(jié)合表現(xiàn)為工商企業(yè)與銀行、證券公司、保險公司等金融機構(gòu)之間的借貸、持股、控股和人事兼任諸關(guān)系。狹義的產(chǎn)融結(jié)合是指在生產(chǎn)高度集中的基礎(chǔ)上，工商產(chǎn)業(yè)和金融業(yè)通過股權(quán)參與以及由此而產(chǎn)生的人事結(jié)合等方式所形成的資本直接融合關(guān)系，其中包括金融資本向產(chǎn)業(yè)資本(或產(chǎn)業(yè)資本向金融資本)的單向滲透和產(chǎn)業(yè)資本與金融資本的相互、雙向滲透，最終形成產(chǎn)融型企業(yè)集團。其中，產(chǎn)業(yè)資本指制造企業(yè)、運輸企業(yè)、商業(yè)企業(yè)等非金融企業(yè)所持有的資本；金融資本是指銀行、保險、信托、證券、基金、風(fēng)險投資機構(gòu)等金融機構(gòu)占有和控制的資本。在狹義的產(chǎn)融結(jié)合中資本的融合是根本，屬于典型的經(jīng)營者集中情形，實現(xiàn)這種集中的基礎(chǔ)是產(chǎn)業(yè)資本與金融資本追求增值的本性所決定的。狹義的產(chǎn)融結(jié)合實際上是深層次成熟的產(chǎn)融結(jié)合，是20世紀(jì)80年代以來發(fā)達國家產(chǎn)融結(jié)合的主流和我國未來產(chǎn)融結(jié)合的必然發(fā)展趨勢，所以本文主要以狹義的產(chǎn)融結(jié)合作為論述對象。

法律規(guī)范產(chǎn)融結(jié)合的意義在于，產(chǎn)業(yè)資本與金融資本“結(jié)合”暨經(jīng)營者集中及其行為的合規(guī)性以及規(guī)制和懲戒失范性，以維護秩序，趨利避害或達到其它的法律目的(比如保護消費者)。法律主要關(guān)注的是通過金融監(jiān)管和反壟斷規(guī)制等法律制度構(gòu)建與運作，以使產(chǎn)融結(jié)合合乎規(guī)范并確保正常發(fā)揮市場競爭機制作用和保護消費者從而達到產(chǎn)融結(jié)合的有效性。

二、產(chǎn)融結(jié)合之經(jīng)營者集中的法律表現(xiàn)及其危害

產(chǎn)融結(jié)合實際上是反壟斷法上經(jīng)營者集中的特殊表現(xiàn)，為了鼓勵規(guī)模經(jīng)濟和追求范圍經(jīng)濟，反壟斷法對于一般集中不會干預(yù)，但是產(chǎn)融結(jié)合的過度集中會帶來限制或妨礙競爭結(jié)果，甚至導(dǎo)致或放大金融風(fēng)險，以及壟斷勢力和金融風(fēng)險在集團內(nèi)部產(chǎn)融之間的傳導(dǎo)與傳遞。

(一)產(chǎn)融結(jié)合之經(jīng)營者集中及其法律表現(xiàn)

反壟斷法上的經(jīng)營者集中是一個寬泛的概念，也稱為經(jīng)濟力集中、企業(yè)結(jié)合、企業(yè)合并等。根據(jù)美國《謝爾曼法》和《克萊頓法》的相關(guān)規(guī)定，企業(yè)合并泛指一個企業(yè)取得其他企業(yè)的財產(chǎn)和股份的情況。企業(yè)合并的表現(xiàn)形態(tài)包括合并行為、資產(chǎn)或股份的取得、合營行為、兼任管理職務(wù)的行為。在日本，一般將結(jié)合區(qū)分為“牢固的結(jié)合”和“基于契約的結(jié)合(不安定的卡特爾)”：前者包括商法上的合并和事實上的合并，兼任管理職務(wù)，派遣管理人員也被視為企業(yè)牢固性結(jié)合的一種；后者包括營業(yè)的讓受、租賃營業(yè)、受托經(jīng)營以及共負盈虧的契約。我國《反壟斷法》的“經(jīng)營者集中”有著比較廣泛的涵義，即除股權(quán)并購和資產(chǎn)并購之外，還包括兩個或者兩個以上企業(yè)之間的合并，以及一個企業(yè)以合同或者其他方式取得對其他企業(yè)的控制權(quán)或者施加支配性影響的情況。實際上，經(jīng)營者之間形成的支配與被支配或控制與被控制的新關(guān)系，資產(chǎn)購買、股份收購、企業(yè)合并、合同約定、人事安排、企業(yè)聯(lián)營等，都是經(jīng)營者集中的重要方式。

產(chǎn)融結(jié)合實質(zhì)上屬于經(jīng)營者集中帶有特殊性的具體表現(xiàn)。本文所講的產(chǎn)融結(jié)合的外延非常廣泛，其經(jīng)營者集中同樣包括合并、收購、聯(lián)營和控制等諸多方式。運用動態(tài)和發(fā)展的眼光來審視產(chǎn)融結(jié)合，它不僅指產(chǎn)業(yè)資本與金融資本融合集中的過程，應(yīng)該還包括資本集中之后持續(xù)經(jīng)營運作狀態(tài)下的產(chǎn)融型企業(yè)集團。那么產(chǎn)融結(jié)合的經(jīng)營者集中自然也是動態(tài)和發(fā)展的，它同樣包括兩個方面：一是產(chǎn)業(yè)資本與金融資本融合過程所必然帶來的經(jīng)營者集中；一是作為產(chǎn)融結(jié)合的結(jié)果和法律載體的產(chǎn)融型企業(yè)集團在運作過程中對外兼并、控制、擴張所導(dǎo)致的經(jīng)營者集中，即產(chǎn)融型企業(yè)集團的控股、控制企業(yè)和成員企業(yè)在經(jīng)營過程中產(chǎn)生的對集團外經(jīng)營者施加支配性影響的聯(lián)合方式。為了區(qū)別起見，筆者把前者稱之為“首次集中”，后者則稱之為“再集中”。

首先讓我們來看“首次集中”，作為工商資本與金融資本的聯(lián)營結(jié)合，這種集中既不是同業(yè)競爭者之間的橫向合并，也不是同一產(chǎn)業(yè)鏈的上下游經(jīng)營者之間的縱向合并，而是典型的混合合并，就金融業(yè)而言，是金融業(yè)與工商業(yè)混業(yè)實施跨業(yè)經(jīng)營的具體表現(xiàn)。我們知道，各國反壟斷法一般對混合合并采取較為寬松的態(tài)度，所以產(chǎn)融結(jié)合應(yīng)當(dāng)不是反壟斷法規(guī)制的重點。同時，在產(chǎn)融結(jié)合還是產(chǎn)融分離的全球論爭中，爭論主要聚焦于銀行體系的穩(wěn)定、利益沖突、最佳銀企關(guān)系與市場效率、銀行道德風(fēng)險、維護自由市場公平競爭五大方面，前四個方面皆指向金融監(jiān)管，只有“維護自由市場公平競爭”一個方面涉及反壟斷法。很顯然，產(chǎn)融結(jié)合的“首次集中”主要涉及的法律問題不是妨礙或破壞市場競爭的反壟斷問題，而是以防范產(chǎn)融跨業(yè)聯(lián)營的風(fēng)險傳遞為主的金融監(jiān)管完善問題。在產(chǎn)融結(jié)合的法律規(guī)范中，應(yīng)當(dāng)以金融監(jiān)管為主，以反壟斷規(guī)制即經(jīng)營者集中控制為輔。

再來看產(chǎn)融結(jié)合的“再集中”即產(chǎn)融型企業(yè)集團的對外兼并擴張。產(chǎn)融型企業(yè)集團對外兼并之經(jīng)營者集中有多種表現(xiàn)，主要表現(xiàn)為產(chǎn)融結(jié)合型企業(yè)集團的集團控股公司(母公司)或集團實質(zhì)控制公司與集團外企業(yè)(集團)的合并行為，這種合并包括橫向合并和非橫向合并(縱向合并和混合合并)。在橫向合并情況下，因為集團控股或控制公司一般自身已是規(guī)模龐大實力雄厚，再兼并或控制同業(yè)經(jīng)營者，將直接導(dǎo)致實質(zhì)性減少很可能本來就不充分的市場競爭，這種集中行為對競爭的影響最大，應(yīng)該成為反壟斷規(guī)制的重點。而恰恰在“再集中”中，金融風(fēng)險的危害已退居次席，主要的問題已然轉(zhuǎn)變?yōu)椴粩嗯蛎浀氖袌鰟萘κ袌龈偁幍姆恋K及對競爭秩序的威脅和破壞。此時就應(yīng)當(dāng)以反壟斷規(guī)制即經(jīng)營者集中控制為主，以金融監(jiān)管為輔了。

具體到結(jié)合反壟斷規(guī)制對產(chǎn)融結(jié)合之“再集中”展開分析，反壟斷法對不同的“集中類別”其規(guī)制態(tài)度應(yīng)有所界別。根據(jù)產(chǎn)融型企業(yè)集團具有企業(yè)集團的兼有“企業(yè)屬性”與“市場屬性”的“二重性”，可以將產(chǎn)融型企業(yè)集團的經(jīng)營者集中即合并行為進行兩類劃分，一類是把產(chǎn)融型企業(yè)集團合并劃分為集團內(nèi)企業(yè)之間的合并行為和企業(yè)集團(控股控制企業(yè)或成員企業(yè))與集團外企業(yè)(或企業(yè)集團)之間的合并行為；另一類是把產(chǎn)融型企業(yè)集團的合并劃分為“企業(yè)屬性”的合并與“市場屬性”的合并。在第一類劃分中，企業(yè)集團內(nèi)部企業(yè)的合并多屬于集團內(nèi)的資產(chǎn)、業(yè)務(wù)重組行為，對市場競爭影響有限，反壟斷法一般不加干涉；而企業(yè)集團與集團外企業(yè)(集團)之間的合并行為中的橫向合并必然成為經(jīng)營者集中控制的重中之重。在第二類分類中，判定合并對市場競爭的危害程度，主要看該合并是屬于“企業(yè)性”還是“市場性”行為——如果屬于“企業(yè)性”，則應(yīng)將企業(yè)集團視為統(tǒng)一經(jīng)濟體，在反壟斷執(zhí)法時就按統(tǒng)一經(jīng)濟實體的原則確定反壟斷法上的合并主體，即法律主要規(guī)制“企業(yè)屬性”強的合并；當(dāng)企業(yè)集團借“市場性”的幌子，按“企業(yè)性”行事，就需要揭破其“市場性”面紗，恢復(fù)其“企業(yè)性”。綜合以上分析我們

可以得出這樣的結(jié)論，即反壟斷法主要控制產(chǎn)融型企業(yè)集團與集團外經(jīng)營者的“企業(yè)屬性”強的合并，尤其是與其主營業(yè)務(wù)同一或相近的同業(yè)競爭者之間的橫向合并行為。

(二)產(chǎn)融結(jié)合之經(jīng)營者過度集中的危害

經(jīng)濟學(xué)理論普遍認為，產(chǎn)融型企業(yè)集團資源整合的優(yōu)勢在于產(chǎn)生規(guī)模經(jīng)濟效益，帶來范圍經(jīng)濟效益和產(chǎn)生協(xié)同效應(yīng)，增強集團核心競爭力，極大提升其市場地位，并且多元化經(jīng)營能夠加大集團抵御風(fēng)險能力和分散金融風(fēng)險。這正是市場和政府對產(chǎn)融結(jié)合雙重偏好的緣起。反壟斷法并不反對規(guī)模經(jīng)濟和范圍經(jīng)濟，對產(chǎn)融結(jié)合的經(jīng)營者集中一般不予干涉，但是對形成壟斷的過度集中必須持反對態(tài)度那么何為集中“過度”?國外反壟斷法律制度對是否禁止經(jīng)營者集中主要有兩種標(biāo)準(zhǔn)：一是美國的“實質(zhì)性減少競爭標(biāo)準(zhǔn)”；二是歐盟的“加強支配地位標(biāo)準(zhǔn)”。但歐盟2004年新修訂的集中控制條例已將其改為實質(zhì)性減少競爭標(biāo)準(zhǔn)，實質(zhì)性減少競爭標(biāo)準(zhǔn)成為國際發(fā)展趨勢。我國產(chǎn)融結(jié)合領(lǐng)域更適于適用實質(zhì)性減少競爭標(biāo)準(zhǔn)，因為該標(biāo)準(zhǔn)與市場經(jīng)濟對鼓勵競爭，防止和制止壟斷，鼓勵經(jīng)營者做大做強、發(fā)展規(guī)模經(jīng)濟的本質(zhì)要求相一致。前文已經(jīng)分析，與產(chǎn)融結(jié)合的“再集中”即“維持和加強支配力”相比，“首次集中”的“形成支配力”其經(jīng)濟規(guī)模相對要小，對競爭的影響也小些，而且主要法律問題是控制金融風(fēng)險傳播，所以這里所講的產(chǎn)融結(jié)合之經(jīng)營者過度集中主要針對產(chǎn)融結(jié)合的“再集中”情形而言。產(chǎn)融結(jié)合之經(jīng)營者過度集中主要有以下弊端。

第一，產(chǎn)融結(jié)合之經(jīng)營者過度集中，導(dǎo)致市場機制失靈。產(chǎn)融結(jié)合之“再集中”引起經(jīng)營者過度集中，容易導(dǎo)致集團內(nèi)企業(yè)間或集團問的協(xié)調(diào)。產(chǎn)融結(jié)合之企業(yè)(集團)間的協(xié)調(diào)是指生產(chǎn)相同或同類產(chǎn)品的企業(yè)(集團)出于各自的盈利目的，相互就市場行為方面達成限制競爭的協(xié)議。在集團控股公司協(xié)調(diào)下和逐利目的驅(qū)使下為了共同的利益，很容易形成這樣的協(xié)議。協(xié)議一般涉及到產(chǎn)品或服務(wù)的價格、價格構(gòu)成、市場銷量或?qū)Ω髯凿N售地域的限制等內(nèi)容。在市場條件不變的情況下，產(chǎn)融結(jié)合的“再集中”可以提高市場的集中度，從而使市場上有著獨立地位的企業(yè)(集團)數(shù)目越來越少，便于它們?yōu)榱藢崿F(xiàn)壟斷利潤共同達成企業(yè)(集團)間的協(xié)調(diào)，外部市場內(nèi)部化，使競爭機制這只“看不見的手”失去作用，即市場失去其優(yōu)化配置社會資源的功能。這就需要依賴經(jīng)營者集中控制制度事先對集中可能引起的市場結(jié)構(gòu)的變化有一個確定性的分析，以限制那些可能對市場有效競爭構(gòu)成嚴重危害的集中。另外，政府為銀行設(shè)置了安全網(wǎng)(存款保險制度)，在產(chǎn)融結(jié)合情形下，工商企業(yè)就可以利用政府安全網(wǎng)補貼，導(dǎo)致銀行安全網(wǎng)擴大，給銀行及產(chǎn)融型企業(yè)集團帶來不公平競爭優(yōu)勢，扭曲市場競爭秩序；上述這種情況同樣可能導(dǎo)致市場機制失靈，需要借助反壟斷法經(jīng)營者集中規(guī)制制度予以干預(yù)和矯正。

第二，產(chǎn)融結(jié)合之經(jīng)營者過度集中，導(dǎo)致技術(shù)發(fā)展遲緩和經(jīng)濟管理質(zhì)量欠佳。當(dāng)產(chǎn)融性企業(yè)集團規(guī)模過大、集中程度過高時，不但不能獲得規(guī)模經(jīng)濟效益和協(xié)同效益，不能保證企業(yè)具有創(chuàng)新動力，而且還會導(dǎo)致企業(yè)內(nèi)部資源分配的非效率性，即X-非效率。雖然規(guī)模較大的企業(yè)(集團)一般因為資金充足，經(jīng)濟實力和技術(shù)力量雄厚，有能力擴大生產(chǎn)，開發(fā)新技術(shù)和新產(chǎn)品，從而在市場上具有較強的競爭力，但是大企業(yè)(集團)和高效率并不必然劃等號，這里同樣存在一個最佳規(guī)模或適度規(guī)模與經(jīng)濟力適度集中的問題。在企業(yè)(集團)規(guī)模過大，市場集中度過高的情況下，由于企業(yè)(集團)沒有市場競爭的壓力，失去了為不斷適應(yīng)市場而開發(fā)新技術(shù)，改善產(chǎn)品質(zhì)量，增加產(chǎn)品品種等方面的積極性，從而就會缺乏技術(shù)創(chuàng)新的動力，其結(jié)果是生產(chǎn)和技術(shù)停滯。另一方面，這些企業(yè)(集團)既然可以在其壟斷的市場中通過漲價和限制生產(chǎn)數(shù)量輕易獲得高額利潤，它們也就失去了改善經(jīng)營管理和降低生產(chǎn)成本的動力。我國正在穩(wěn)步推進集團化戰(zhàn)略的四大國有銀行的低效率服務(wù)(比如存取款排長隊現(xiàn)象)長期為消費者詬病即是一個很好的例證。

第三，產(chǎn)融結(jié)合之經(jīng)營者過度集中，封閉特定市場。產(chǎn)融結(jié)合之“再集中”的橫向合并最容易實現(xiàn)外部市場內(nèi)部化，這種行為導(dǎo)致特定市場封閉的效果也最為明顯，而非橫向合并集中對市場的封閉一般不易為人所認識。

產(chǎn)融結(jié)合的“首次集中”屬于混合合并，“再集中”的一部分也表現(xiàn)為非橫向合并。按照歐洲理事會的理解，非橫向合并對于競爭所造成的重大障礙可以從兩個方面來衡量，即非合作效應(yīng)和合作效應(yīng)。非合作效應(yīng)主要出現(xiàn)在非橫向合并產(chǎn)生封鎖效果的情形里。“封鎖效果”是指：由于發(fā)生了合并，實際或潛在的競爭對手獲取供應(yīng)或進入市場時遇到障礙，或者完全無法獲得供應(yīng)或進入市場，進而損害了這些廠商進行競爭的能力或意愿的情形。因為造成了封鎖效果，合并各方(同時也有可能包括其競爭者)有可能通過提高其對消費者收取的價格而獲取利潤。這種情形極大地窒息了有效競爭，所以歐盟競爭法上將其定性為“反競爭的封鎖效果”。合并還有可能使得以往就有合作行為的廠商可以更容易、更持久或是更有效地協(xié)調(diào)其行為。產(chǎn)融結(jié)合的垂直合并中，通過封鎖上游市場的競爭對手有可能對下游市場和消費者產(chǎn)生損害。通過阻止競爭對手的(上游)產(chǎn)品銷售給廣大客戶，合并有可能損害了對手在可以預(yù)見的將來進行競爭的能力。結(jié)果便是競爭對手在競爭中有可能處于劣勢，例如需要承受不斷上升的成本?？偠灾?，這使得被合并實體可以在下游市場上通過提高價格或減少產(chǎn)出來攫取利潤。如果合并會提高下游市場潛在競爭者進入的門檻，則其也會對上游市場的有效競爭造成重大障礙。在產(chǎn)融結(jié)合的混合合并中，大部分混合合并不會造成競爭問題，但封鎖問題仍然值得關(guān)注。因為相互關(guān)聯(lián)的市場上的產(chǎn)品如果形成組合，則整合后的實體可能有能力利用自己在一個市場上的強大地位而在另一個市場上取得杠桿效應(yīng)，具體方式則是從事捆綁銷售、搭售或者其他排他行為。所以封鎖策略是否會對競爭造成重大的阻礙，是否嚴重到損害消費者的程度是決定反壟斷執(zhí)法機關(guān)對待混合合并態(tài)度的關(guān)鍵。在產(chǎn)融型企業(yè)集團，成員公司既為了確保穩(wěn)定的供貨關(guān)系，往往利用相互持股與貿(mào)易伙伴形成穩(wěn)定的關(guān)系，在整個企業(yè)集團中也形成多層次的互補性組織結(jié)構(gòu)，從而控制某一產(chǎn)品的開發(fā)、生產(chǎn)、銷售和服務(wù)過程。而集團外的其他公司要想?yún)⑴c該行業(yè)的競爭，不但要面對巨大的進入壁壘如巨額資金需求，先進的技術(shù)，封閉的購銷渠道，而且還有可能面對集團內(nèi)相關(guān)行業(yè)中垂直關(guān)聯(lián)的公司之間的縱向控制，如固定轉(zhuǎn)售價格、搭售、獨家經(jīng)營等限制交易方營業(yè)自由的行為，因為相對于產(chǎn)融型企業(yè)集團內(nèi)部而言，外部參與競爭性公司在經(jīng)濟實力、技術(shù)水平和營銷網(wǎng)絡(luò)等各個方面皆處于不利地位。這樣，特定市場的開放度和競爭度也就必然變得越來越小，從而有效競爭被損害的危險也就越來越大。

第四，產(chǎn)融結(jié)合之經(jīng)營者過度集中，不利于消

費者福利增長。對于金融領(lǐng)域包括產(chǎn)融型企業(yè)集團之經(jīng)營者過度集中的危害，我國有學(xué)者歸納為相互串通收費形成價格聯(lián)盟，濫用市場支配地位損害小企業(yè)和消費者、行政權(quán)力限制市場競爭等幾個方面，結(jié)論是每種行為最終都侵害了消費者利益。集團企業(yè)為了維護其優(yōu)勢地位，獲得壟斷利潤，就很有可能通過限制產(chǎn)品生產(chǎn)數(shù)量等方法維持壟斷高價而向消費者轉(zhuǎn)移負擔(dān)，或用其它手段使市場無有效競爭，使消費者利益受到損害。上面我們也分析了產(chǎn)融結(jié)合之經(jīng)營者過度集中導(dǎo)致特定市場的封閉，進而催生搭售、固定轉(zhuǎn)售價格等損害有效競爭的行為，其實質(zhì)同樣是危害了消費者的利益。

提到產(chǎn)融結(jié)合的反壟斷制度就不得不提起金融消費者保護，因為反壟斷能促使消費者享有增加的社會福利，所以金融消費者保護便作為產(chǎn)融結(jié)合反壟斷制度的必然延伸，多數(shù)資本主義國家的金融監(jiān)管機構(gòu)往往被賦予保護金融消費者的職責(zé)。美國國會就于2007年11月15日通過《抵押改革和反掠奪信貸法案》，確定以美聯(lián)儲為主導(dǎo)的金融監(jiān)管當(dāng)局對濫用及不公平信貸行為的查處職責(zé)，再次重申了金融消費者權(quán)益保護。2007年11月19日，在中國人民銀行要求下，全國范圍內(nèi)小額支付系統(tǒng)跨行通存通兌業(yè)務(wù)正式營運，此項原本旨在方便金融消費者，提高金融運行效率，整合金融資源，減緩銀行排隊壓力的惠民政策卻因“高費率”(占市場主導(dǎo)地位的工、農(nóng)、中、建四大國有商業(yè)銀行的費率竟然“高度巧合”均按每筆金額的1％收取)而受到金融消費者的冷遇，這起事件在國內(nèi)被很多人解讀為這恰恰是金融壟斷導(dǎo)致的罔顧消費者利益的惡果。當(dāng)前，國內(nèi)廣大消費者對金融壟斷導(dǎo)致的諸如搭售，捆綁銷售，小額賬戶收取年費等意見最大。

第五，產(chǎn)融結(jié)合之經(jīng)營者過度集中，導(dǎo)致集團內(nèi)壟斷勢力的傳導(dǎo)。反壟斷法上所講的傳導(dǎo)效應(yīng)是指通過合并把一個市場的優(yōu)勢傳導(dǎo)到另外一個相關(guān)市場，在占據(jù)市場支配地位的企業(yè)對另一個沒有占據(jù)市場支配地位的企業(yè)進行并購時，反壟斷執(zhí)法機關(guān)往往要考慮這個問題，歐盟否決通用電氣集團并購霍尼韋爾以及澳大利亞禁止可口可樂并購澳洲本土果汁企業(yè)Beri都使用了傳導(dǎo)理論，我國商務(wù)部2009年3月18日叫?？煽诳蓸凡①弲R源果汁，實際上也受到了這兩個案例的影響，商務(wù)部擔(dān)心可口可樂作為世界上最具價值的品牌，在世界上擁有巨大的消費群體，在其并購匯源后，消費者出于對品牌的信任和支持必然會使其在原有碳酸飲料市場的支配地位傳導(dǎo)到果汁市場，從而形成對果汁市場的壟斷。實際上在產(chǎn)融結(jié)合之經(jīng)營者集中情況下非常容易發(fā)生壟斷勢力傳導(dǎo)效應(yīng)，因為產(chǎn)融型企業(yè)集團對外擴張購并通過其集團公司即集團控制企業(yè)發(fā)動，而集團控制企業(yè)(一般是金融企業(yè)如銀行)往往具有市場支配地位，它的對外擴張不僅鞏固或擴大了自身的支配地位，而且它還會把這種優(yōu)勢通過傳導(dǎo)效應(yīng)延伸到集團內(nèi)被并購的其它行業(yè)(如工商業(yè))。現(xiàn)實當(dāng)中的我國國有銀行和跨國金融巨頭非常容易通過產(chǎn)融結(jié)合將其壟斷延伸到國內(nèi)工商業(yè)從而形成“壟斷鏈”，這樣壟斷就通過傳導(dǎo)而延伸到其它領(lǐng)域并在新領(lǐng)域抑制競爭，同時又反過來進一步鞏固其金融領(lǐng)域的壟斷地位。這種壟斷勢力傳導(dǎo)當(dāng)然會導(dǎo)致整個企業(yè)集團對相關(guān)市場競爭的不利影響大增。

第六，產(chǎn)融結(jié)合之經(jīng)營者過度集中，導(dǎo)致集團內(nèi)金融風(fēng)險積累和產(chǎn)融之間風(fēng)險傳遞。產(chǎn)融型企業(yè)集團內(nèi)一般既有金融機構(gòu)又有非金融機構(gòu)，集團總資產(chǎn)一般遠大于一般獨立的金融機構(gòu)和工商企業(yè)，集團內(nèi)所有金融非金融機構(gòu)在集團總目標(biāo)下協(xié)調(diào)運作，可以產(chǎn)生1+1＞2的協(xié)同效應(yīng)，所以集團在經(jīng)濟金融運行中的影響往往也大于一般獨立的金融機構(gòu)。產(chǎn)融型集團因跨業(yè)聯(lián)營和混業(yè)經(jīng)營而易于累積和增加金融風(fēng)險，伴隨產(chǎn)融集團經(jīng)濟力持續(xù)集中形成或擴大市場勢力和濫用市場勢力從而幾何倍數(shù)放大金融風(fēng)險。同時，產(chǎn)融集團的多元化和跨國性經(jīng)營一方面有利于協(xié)同效應(yīng)和規(guī)模經(jīng)濟，另一方面給一國國內(nèi)金融監(jiān)管帶來巨大挑戰(zhàn)，依據(jù)美國20世紀(jì)90年代以前長期堅持產(chǎn)融分離政策的理由，若銀行的非金融關(guān)聯(lián)企業(yè)出現(xiàn)財務(wù)危機，那么即使產(chǎn)融之間在一個集團內(nèi)部都是獨立的法人實體，仍然存在客戶將銀行和其關(guān)聯(lián)工商企業(yè)同等看待從而危及銀行穩(wěn)定，集團內(nèi)部交易帶來風(fēng)險傳遞。對于風(fēng)險積累和傳遞，僅依靠金融監(jiān)管甚至無能為力，需要通過對經(jīng)營者集中反壟斷規(guī)制等手段的運用以降低和化解企業(yè)集團的金融風(fēng)險。

三、產(chǎn)融結(jié)合之經(jīng)營者集中需要反壟斷規(guī)制

法律規(guī)范產(chǎn)融結(jié)合的意義就是在金融監(jiān)管法和反壟斷法范疇考察“結(jié)合”以及規(guī)制因“結(jié)合”所引起的法律問題，通過法律規(guī)范以趨利避害，達致產(chǎn)融結(jié)合的有效性。追求產(chǎn)融結(jié)合的合規(guī)性以及通過規(guī)范實現(xiàn)產(chǎn)融結(jié)合的有效性是法律規(guī)范的價值所在。

產(chǎn)融結(jié)合涉及到諸多的法律問題，需要法律予以規(guī)范。規(guī)范產(chǎn)融結(jié)合可以從公司法、企業(yè)集團法、金融法、反壟斷法、金融控股公司法諸方面進行考察。除了產(chǎn)融結(jié)合跨業(yè)經(jīng)營所帶來的金融風(fēng)險積累以外，其中最為重要的就是經(jīng)營者過度集中形成市場力量以及濫用市場優(yōu)勢限制競爭或妨礙有效競爭以及損害消費者，需要法律通過金融監(jiān)管和反壟斷規(guī)制兩條路徑予以規(guī)范，并注意二者的互動互補與執(zhí)法協(xié)調(diào)，以達到產(chǎn)融有效結(jié)合的目的。金融監(jiān)管的重要性早已被學(xué)界和實務(wù)界所認識，有關(guān)理論研究成果較多，立法執(zhí)法也在逐步改進。相比而言，我國反壟斷法剛剛頒布實施，產(chǎn)融結(jié)合的反壟斷意義還不為眾人所知，更罔談反壟斷法規(guī)制產(chǎn)融結(jié)合之經(jīng)營者過度集中和不當(dāng)集中在維護市場競爭秩序之外還具有控制與化解金融風(fēng)險的功能了。

在反壟斷法范疇，正如金融資本理論所揭示的那樣，產(chǎn)融結(jié)合是經(jīng)營者集中形成壟斷的具體表現(xiàn)和重要途徑。依照世界各國反壟斷立法例來看，經(jīng)營者集中達到一定程度和規(guī)模就要受到反壟斷法的規(guī)制，而受到反壟斷法追究的市場經(jīng)營者集中主要表現(xiàn)為壟斷性經(jīng)濟合并。反壟斷法的核心在于反對市場經(jīng)濟力量的過度集中及其壟斷力濫用妨礙市場有效競爭。歷史告訴我們，金融資本和工商資本過度集中就會對自由競爭產(chǎn)生限制，甚至引發(fā)經(jīng)濟危機。另外，因企業(yè)集團共通相互交易而造成的競爭限制也會在產(chǎn)融結(jié)合的實體內(nèi)出現(xiàn)。產(chǎn)融結(jié)合型企業(yè)集團集中了產(chǎn)業(yè)和銀行、證券、保險、基金、期貨等從事跨產(chǎn)業(yè)和多種金融業(yè)務(wù)的子公司，在經(jīng)濟金融體系中占有舉足輕重的作用，他們可以憑借自身在資金、規(guī)模、技術(shù)和人才等方面的優(yōu)勢而占據(jù)較大的市場份額，這些市場巨頭正是以其迅速增長的業(yè)務(wù)規(guī)模和經(jīng)營范圍來謀取單個金融企業(yè)無法獲取的巨額經(jīng)濟利益，這種資源的高度集中，極有可能形成市場壟斷并有實施限制競爭行為的便利。美國和日本在20世紀(jì)90年代之前實施產(chǎn)融分離規(guī)制，目的就是避免金融公司將商業(yè)公司系列化，金融系列化的弊害就是產(chǎn)融一體化集團內(nèi)的商業(yè)公司基于有利的條件接受銀行融資，在與系列外獨立商業(yè)公司的競爭上取得不當(dāng)優(yōu)越性，從而損害公平競爭。

對于我國而言，產(chǎn)融結(jié)合之適當(dāng)集中同樣可以調(diào)節(jié)資源配置效率，帶來規(guī)模經(jīng)濟、范圍經(jīng)濟和協(xié)同效應(yīng)。據(jù)中國新聞網(wǎng)2009年3月2日報道，面對這次金融危機，我國資本市場逆市掀起了企業(yè)并購重組和經(jīng)濟集中的高潮，中央企業(yè)尤為活躍，2008年中央企業(yè)產(chǎn)權(quán)交易出讓和受讓合計成交金額同比增加1.94倍。但是如果經(jīng)營者過度集中則會帶來不公平競爭問題，產(chǎn)生上文分析的許多弊端。面對這些弊端尤其面對“壟斷鏈”、集團內(nèi)風(fēng)險累積和傳遞，以及伴隨產(chǎn)融集團經(jīng)濟力持續(xù)集中形成市場勢力和濫用市場勢力從而幾何倍數(shù)放大金融風(fēng)險，金融監(jiān)管對此束手無策無能為力，需要反壟斷法通過對經(jīng)營者過度集中和市場勢力濫用行為進行規(guī)制以降低和化解金融風(fēng)險。所以從反壟斷法的角度關(guān)注產(chǎn)融結(jié)合，在我國當(dāng)前產(chǎn)融結(jié)合發(fā)展迅速與國內(nèi)金融風(fēng)險不斷累積，反壟斷法制亟待完善以及面對全球金融危機沖擊的情況下，關(guān)注這個問題具有重大理論價值和現(xiàn)實意義。根據(jù)立法者對我國《反壟斷法》第7條的解釋，“國有經(jīng)濟占控制地位的關(guān)系國民經(jīng)濟命脈和國家安全的行業(yè)”包括自然壟斷行業(yè)和公用行業(yè)，金融行業(yè)也在其中。該條第1款和第2款的設(shè)計一方面強調(diào)了國家對這些行業(yè)的保護，但是另一方面也明確了這種保護并非反壟斷法的豁免或適用除外，國家經(jīng)營的經(jīng)濟事業(yè)也是反壟斷法所規(guī)制的對象范圍。

這次國際金融危機再次雄辯地證明，不受法律規(guī)制的市場經(jīng)濟注定行不通，必須處理好對產(chǎn)融結(jié)合的金融監(jiān)管和反壟斷規(guī)制的關(guān)系，不能只注重前者而忽略了后者，應(yīng)該有效協(xié)調(diào)金融監(jiān)管與反壟斷規(guī)制以最大程度形成一國國內(nèi)乃至國際調(diào)控之合力，遠能加強防范和化解國內(nèi)金融風(fēng)險的能力，近能對我們抵御和化解當(dāng)前金融危機大有助益。

注釋：

①嚴格地說來，產(chǎn)融結(jié)合的經(jīng)營者集中還有第三個方面，即在產(chǎn)融型企業(yè)集團內(nèi)部企業(yè)之間的并購、合營、人事兼任也可以看作是經(jīng)營者集中。由于這種集中發(fā)生在集團內(nèi)部，參與集中的企業(yè)之間已經(jīng)形成控制與被控制關(guān)系或者事實上的利益共同體，其在競爭法上一般被視為同一個經(jīng)營者，且對集團外部的市場競爭影響有限，所以本文沒有將其納入研究視野。而且筆者進一步認為，基于提高執(zhí)法效率和發(fā)展規(guī)模經(jīng)濟的考慮，發(fā)生在產(chǎn)融型企業(yè)集團內(nèi)部的經(jīng)營者集中行為應(yīng)該適用經(jīng)營者集中申報豁免。

②需要強調(diào)的是，產(chǎn)融結(jié)合不完全等同于普通的混合合并，因為參與產(chǎn)融結(jié)合的產(chǎn)融雙方尤其是控股方往往實力超群，其聯(lián)營融合勢必導(dǎo)致經(jīng)濟勢力集中，使社會經(jīng)濟實力集中在少數(shù)產(chǎn)融型企業(yè)集團手中，從而易于形成市場壟斷妨礙或破壞競爭。反壟斷法不能像對待一般混合合并那樣完全“無為而治”。

③以德國為代表的歐洲大陸諸國和亞洲的日本實行產(chǎn)融結(jié)合制度；以美國為代表的一些國家堅持產(chǎn)融分離政策。然而美國自1999年以來逐步實施有限度的產(chǎn)融結(jié)合?？墒菬o論在德國還是美國，關(guān)于產(chǎn)融結(jié)合還是產(chǎn)融分離的爭論從來就沒有停止過。我國的產(chǎn)融結(jié)合的發(fā)展自20世紀(jì)90年代以來逐漸步入快車道。

④在產(chǎn)融結(jié)合領(lǐng)域一定要摒棄純粹規(guī)模意識，因為產(chǎn)融結(jié)合一般規(guī)模很大，如果僅以規(guī)模而論，那么幾乎每一起產(chǎn)融結(jié)合的首次集中與再集中都會要求審查并被禁止，既浪費司法執(zhí)法資源又限制了規(guī)模經(jīng)濟發(fā)展。

⑤在我國金融與工商跨業(yè)經(jīng)營剛剛試水，但我國國有金融企業(yè)和跨國金融集團的在國內(nèi)市場的壟斷問題一直比較嚴重，國內(nèi)“由融而產(chǎn)型”企業(yè)集團在發(fā)展中背負了壟斷這一沉重的道德負擔(dān)。當(dāng)然從發(fā)展趨勢看，不排除中國大陸未來工商產(chǎn)業(yè)壟斷資本將其壟斷延伸到金融領(lǐng)域形成反向“壟斷鏈”的可能性。

⑥最近歐美有學(xué)者將1929年經(jīng)濟大危機和2008年金融海嘯進行比較。筆者認為金融資本過度集中與金融壟斷即使不是兩次危機的共同的根本原因，至少也是共同的重要原因之一。

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(責(zé)任編輯高文盛)