論國際合同領(lǐng)域中默示選擇問題

張 婧

【摘要】在市場經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展的今天,當(dāng)事人意思自治原則越來越具有旺盛的生命力。本文選取了其中的默示選擇問題來加以討論。文章先仔細(xì)梳理了默示選擇原則的形成軌跡, 然后參照國際上的立法情況,針對中國的立法、實踐以及學(xué)術(shù)研究情況加以探討。意思自治原則需要發(fā)展,然而,任何自由的都并非毫無限制,可是默示選擇的發(fā)展又體現(xiàn)了這種限制的弱化這一趨勢。無疑,這才將是歷史前進(jìn)的方向。

【關(guān)鍵詞】意思自治;默示選擇;明示選擇;契約自由

前言

我們習(xí)慣于將當(dāng)事人意思自治披上一層古老的外衣,甚至覺得它古老到理所當(dāng)然,然而,“毫無疑問,再沒有什么像司空見慣的東西那樣不自然的了?！痹谧屑?xì)地梳理了意思自治的形成軌跡之后,筆者這才吃驚地發(fā)現(xiàn)該理論其實十分年輕,它是在19世紀(jì)契約自由的影響下,才真正確立起來的,而我們今天所看到的意思自治方法在國際私法體系中這種穩(wěn)固的地位,只是近50年國際社會的社會經(jīng)濟(jì)條件以及國際私法自身理論發(fā)展的結(jié)果。

當(dāng)事人意思自治原則有利于當(dāng)事人預(yù)知行為的后果、維護(hù)法律關(guān)系的穩(wěn)定,有利于爭議迅速得到解決,因而在市場經(jīng)濟(jì)前所未有的普及的今天,該項原則對于解決涉外合同法律適用問題,越發(fā)顯示出旺盛的生命力。可以預(yù)見,未來涉外合同法律適用問題的發(fā)展,必將圍繞當(dāng)事人意思自治這條主軸而展開。這一問題涉及諸多方面,本文僅選取其中的默示選擇問題加以討論。

一、國際合同領(lǐng)域中默示選擇問題概述

意思自治的方式通常有兩種:即明示的意思自治與默示的意思自治。前者是指當(dāng)事人以文字或言詞明確表示出合同應(yīng)適用的法律;后者則是指在合同中沒有明確規(guī)定合同準(zhǔn)據(jù)法的情況下,法院或其他主管機(jī)關(guān)可根據(jù)合同的有關(guān)條款、詞語以及其他有關(guān)事實來推定當(dāng)事人默示同意合同受某一國家法律的支配。大多數(shù)國家的立法都承認(rèn)明示的意思自治,而默示的意思自治的問題就比較復(fù)雜。

事實上,從意思自治原則的發(fā)展軌跡來看,無論是杜摩蘭,還是胡伯、曼斯菲爾德,都是通過“推定的意思表示”這一法律技巧,來尋找更加客觀合理的合同自體法。即意思自治原則,起初是以“默示選擇”的面貌粉墨登場的。直到1939年,英國合同自體法理論才進(jìn)入新的發(fā)展階段,明示的意思表示取代意思推定成為合同法律選擇的首要方法,只有在缺乏當(dāng)事人明示的意思表示時,法官才會去推定當(dāng)事人的默示意思表示。

這種推定必須以另外的某一明示出來的因素作參照,而用來作為推定當(dāng)事人默示選擇的因素是多種多樣的,《戴西和莫里斯論沖突法》一書中列舉了以下情形:(1)、合同的“管轄權(quán)條款”或“仲裁條款”;(2)、在合同中使用“上帝法令”或“女王的敵人”此類名詞,可能意味著合同由英格蘭法支配;(3)、合同的格式或用語是由一國家的有關(guān)當(dāng)局批準(zhǔn)或規(guī)定的,或者是由在很多國家有分支機(jī)構(gòu)的商業(yè)機(jī)構(gòu)的總部批準(zhǔn)或規(guī)定的,這一事實也可以為自體法提供線索;(4)、如果合同中可償付的款項是用某國家的貨幣表示的,或者要用該貨幣償還,那么就常?？梢宰龀鲞@樣的判斷:當(dāng)事人表示合同受該國法律的支配;(5)、某些情況下,從特殊語言的使用也可以做出一個非常謹(jǐn)慎的推斷,例如,一個德國輪船的租約是用英文寫的。(6)、雙方或一方當(dāng)事人的居所地或營業(yè)地,甚至是他們的國籍,或者——在相互婚姻許諾的情況下——想象中的婚姻住所地。(7)、交易的商業(yè)目的似乎也可以幫助法院確定當(dāng)事人的意思。從中我們可以看出,這些依據(jù)實際上帶有很大的偶然性,往往并不包含當(dāng)事人對法律的某種意圖,而且法官在這個問題有著過大的自由裁量權(quán),這就在很大程度上影響了判決的一致性和結(jié)果的可預(yù)見性。實際上,默示意思自治往往成為法官為達(dá)到特定目的的彈性條款,它并不完全真正代表當(dāng)事人的意圖,但卻確確實實代表了法官的意圖。事實上,是法官在選擇法律而非當(dāng)事人在選擇法律,因此如果不對其加以限制,即會導(dǎo)致法官將“擬制的意思表示”強(qiáng)加給當(dāng)事人,這將會違背意思自治原則的本意,導(dǎo)致不公正的后果。因此,有學(xué)者認(rèn)為,由于默示選擇在某種程度上是受案法官行為的產(chǎn)物,并不能真正反映當(dāng)事人的意愿,所以應(yīng)排除這種選擇方式。但是更多的學(xué)者認(rèn)為,只要能約束法官在推定當(dāng)事人意圖時的任意性和武斷,默示選擇依然是實行意思自治的有效方式。

雖然,默示選擇具有上述的缺點,但是在當(dāng)時的情況下,默示選擇是必不可少的,且具有著十分重要的意義。一方面,當(dāng)事人在選擇合同準(zhǔn)據(jù)法時的用語常常極其模糊、不確定,不能適用明示的意思表示。而且很多時候,當(dāng)事人根本沒有考慮到法律選擇的問題。正如莫里斯所指出的:“大多數(shù)情況下當(dāng)事人并未明確表示,當(dāng)事人可能根本沒有考慮過這個問題,只能由法院推定其意思,即由法官為當(dāng)事人確定作為一個公平合理的當(dāng)事人,他們在訂立契約時如果想到這一點本來會指明的準(zhǔn)據(jù)法?！绷硪环矫?最密切聯(lián)系原則尚未確立。那么,在最密切聯(lián)系原則已經(jīng)形成確立之后的今天,默示選擇又將面臨著怎樣的命運呢?

二、國際合同領(lǐng)域中默示選擇問題的立法情況

現(xiàn)在仍然有許多國家,如英國、美國、法國、德國、奧地利和瑞士等國的立法和判例肯定合同當(dāng)事人默示選擇有效,而且許多國際法公約,如1955年海牙《國際有體動產(chǎn)買賣法律適用公約》、1978年海牙《代理法律適用公約》、1980年的《羅馬公約》和1986年海牙《國際貨物買賣合同法律適用公約》,也都對這種默示選擇持肯定的態(tài)度。但是,立法趨勢是要對默示意思自治加以限制,縮小其適用空間。例如,早在1955年,海牙《國際貨物買賣合同法律適用公約》第2條就已要求從合同條款中推定的意思表示必須是“無疑問的”,僅有法院選擇條款還不足以推定當(dāng)事人選擇法律的意思,并且推定必須從合同條款本身而不能從與合同相關(guān)的情況出發(fā)。1986年海牙《國際貨物買賣合同法律適用公約》第7條規(guī)定:“買賣合同受當(dāng)事人選擇的法律支配。當(dāng)事人的此種選擇協(xié)議必須是明示的,或者從整個情況看,必須明白地從合同條款和當(dāng)事人的行為中得到表現(xiàn)?！薄读_馬公約》規(guī)定意思推定應(yīng)具有“合理的確定性”?！睹乐迖议g國際合同法律適用公約》第7條第1款規(guī)定當(dāng)事人的默示意思表示應(yīng)“從整體上由當(dāng)事人的行為和合同條款加以證明”,第7條第2款進(jìn)而規(guī)定,單是法院選擇條款不足以證明當(dāng)事人選擇法律的意思表示。這些有代表性的公約雖然表述不同,但無疑都對法院的推定設(shè)置了種種限制,力圖將這一方式限定在一個較為合理的范圍之內(nèi),以反映當(dāng)事人的真實意思?？偟膩砜?默示選擇雖然仍然存在,但卻被上上了一個“緊箍咒”。筆者以為這種做法還是“猶抱琵琶半遮面”,既然默示選擇最初的法律功能已被最密切聯(lián)系原則所取代,它的存在只會使真正的意思自治規(guī)則趨于模糊、不確定,那就應(yīng)該廢止它。

三、我國的立法情況及分析

我國《最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》第三條:“當(dāng)事人選擇或者變更選擇合同爭議應(yīng)適用的法律,應(yīng)當(dāng)以明示的方式進(jìn)行。”也就是說,該規(guī)定只肯定了明示的選擇,而沒有肯定默示的選擇,顯然排除了推定和假定當(dāng)事人默示意思的可能性,反映了要求明示的意思自治的立法精神。而其第四條第二款又規(guī)定:“當(dāng)事人未選擇合同爭議應(yīng)適用的法律,但均援引同一國家或者地區(qū)的法律且未提出法律適用異議的,應(yīng)當(dāng)視為當(dāng)事人已經(jīng)就合同爭議應(yīng)適用的法律作出選擇。”這是不是默示選擇的情形呢?是不是意味著我國只承認(rèn)這一種默示選擇呢?我國到底應(yīng)不應(yīng)當(dāng)承認(rèn)默示選擇?

黃進(jìn)教授就認(rèn)為我國應(yīng)該考慮允許合同當(dāng)事人以默示的方式選擇合同所適用的法律,原因在于我國應(yīng)當(dāng)與國際社會的共同實踐保持一致。而且根據(jù)意思自治原則,只要反映了當(dāng)事人選擇法律意愿的選擇方式都應(yīng)該被允許,而默示方式是可以反映當(dāng)事人選擇法律的意志的,那么就應(yīng)當(dāng)被允許。他還認(rèn)為承認(rèn)合同當(dāng)事人的默示選擇意向是涉外合同法律適用原則發(fā)展的一個趨向,是對當(dāng)事人意思自治原則的進(jìn)一步貫徹和深化。

李旺教授也認(rèn)為應(yīng)當(dāng)改進(jìn)我國的相關(guān)規(guī)定,承認(rèn)默示選擇。

從以上的分析中,我們已經(jīng)可以發(fā)現(xiàn)在合同自體法的發(fā)展過程中,默示法律選擇理論確實扮演了重要的角色,但是,其自身的缺陷是明顯的;而且現(xiàn)在的立法趨勢是對默示意思自治加以限制,縮小其適用空間,甚至有反對者提出直接采用“意思自治+最密切聯(lián)系原則”的方法。更何況,我國與英國不同,完全沒有這方面的法律實踐與傳統(tǒng),既然如此,何必還要再登上這艘即將沉沒的“泰坦尼克”呢?

杜濤博士也贊成承認(rèn)默示意思自治。他認(rèn)為1987發(fā)布的《關(guān)于適用〈涉外經(jīng)濟(jì)合同法〉若干問題的解答》第2條第2款規(guī)定:“當(dāng)事人的選擇必須是經(jīng)雙方協(xié)商一致和明示的?！边@一規(guī)定與我國當(dāng)時的《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》規(guī)定合同必須采用書面形式是一致的。但是,由于我國新《合同法》對于合同的形式作了擴(kuò)大化規(guī)定,即除了書面形式外,也承認(rèn)了口頭形式和其他形式(《合同法》第10條)。因此,我國如果再堅持要求當(dāng)事人必須明示選擇合同準(zhǔn)據(jù)法就過于嚴(yán)格了。因此,在當(dāng)事人沒有明示選擇法律的情況下,也應(yīng)當(dāng)允許法院推定當(dāng)事人的默示選擇。國際私法與民法確實關(guān)系密切,民法的精神實質(zhì)所發(fā)生的改變也確實應(yīng)當(dāng)在國際私法中得以體現(xiàn)。但是,筆者并不認(rèn)為合同形式與當(dāng)事人選擇法律的方法之間存在這種一致對應(yīng)性。合同法減少了對合同形式的限制,更加能夠反映出契約自由的精神。但是,默示意思自治的存在只會使真正的意思自治原則趨于模糊、不確定。

可以說,在存在當(dāng)事人選擇法律的自由的場合,便同時存在著對這種自由的限制;在法律選擇方面,當(dāng)事人意思自治與對意思自治的限制二者是緊密結(jié)合,相互依存的。筆者認(rèn)為,在當(dāng)事人意思自治原則發(fā)展的現(xiàn)階段上,有理由明確提出這樣一個觀點:即對當(dāng)事人意思自治的限制是“當(dāng)事人意思自治原則”本身應(yīng)有的內(nèi)容;或者更確切地說,“當(dāng)事人意思自治”作為一項“原則”應(yīng)當(dāng)包括兩個方面:其一,當(dāng)事人可以協(xié)議選擇適用于他們之間合同關(guān)系的法律;其二,當(dāng)事人這種選擇法律的自由要受到某種限制。

從法哲學(xué)、法社會學(xué)的角度來說,當(dāng)事人意思自治是基于這樣一種觀念,即,每一個社會成員依自己的理性判斷,管理自己的事務(wù),自主選擇、自主參與、自主行為、自主負(fù)責(zé)。人們之所以接受它,歡迎它,主要是由于它尊重個人意志和個人權(quán)利,把人放在了社會主體的位置上。在私法所調(diào)整的社會關(guān)系范圍內(nèi),由當(dāng)事人自己來決定他們相互間的事情,讓他們自己決定自己的命運,這著實是主權(quán)者明智的選擇,也是當(dāng)事人熱誠的愿望,并且符合私法關(guān)系的本質(zhì)要求。至于出于某種政策考慮而由當(dāng)事人單方擁有選擇權(quán),這也同樣符合人是社會主體的觀念,因為法律有責(zé)任維護(hù)需要保護(hù)的一方的權(quán)益以實現(xiàn)社會公正,只是這種維護(hù)是通過賦予該方當(dāng)事人以法律選擇權(quán)來實現(xiàn)的。而且,在多數(shù)場合下,當(dāng)事人的這種法律選擇都在范圍等方面受到一定程度的限制,這同樣是為了防止意思自治泛濫而可能產(chǎn)生的弊端,保障當(dāng)事人意思自治發(fā)揮積極的作用。問題在于,要受到哪些方面的限制,要受到多大程度的限制。

結(jié)束語

《意思自治原則的變遷及其經(jīng)濟(jì)分析》一文的作者認(rèn)為,在我國,由于法律上缺乏私法傳統(tǒng),經(jīng)濟(jì)上長期實行計劃經(jīng)濟(jì),意思自治原則將在創(chuàng)建我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的過程中擔(dān)負(fù)起特殊的使命。筆者以為對于這個問題應(yīng)當(dāng)辨證地加以分析。

意思自治有利于增強(qiáng)市場主體參與市場活動的主動性,有利于增強(qiáng)廣大民眾的法律意識,尤其是在民事領(lǐng)域中依照自己的意愿安排和處理自己的事物,依照自己的意愿參與社會生活,維護(hù)自己的固有權(quán)益,追求和爭取自己的期待權(quán)益。這種對期待權(quán)益的追求在社會主義市場經(jīng)濟(jì)條件下就表現(xiàn)為民事主體發(fā)展合同關(guān)系,合同關(guān)系越發(fā)達(dá)越普遍,就意味著交易越活躍,市場經(jīng)濟(jì)越具有活力,社會財富不斷增長。并且就人的發(fā)展層面而言,我們也應(yīng)當(dāng)重視意思治原則,正如諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎獲得者路德維?！ぐ滤?“獨立與自由的意志是人類最基本的動力之一,我們必須維護(hù)它,并且一天天地鞏固下去?！?/p>

然而,不容忽視的是,我國是一個有著兩千多年封建歷史的國家,沒有契約自由的傳統(tǒng),權(quán)利意識、平等觀念與英美國家相比相對淡薄。隨著改革開放的順利進(jìn)行,對外交流的增加,人們的權(quán)利意識逐漸萌發(fā)、增強(qiáng),逐漸了解并接受了民事領(lǐng)域中的平等、自治理念,但是接受程度還很不均衡,尚未形成定型的、規(guī)范的法律理念與行為模式。“我們所見的固然美好,我們明了的愈加美妙,我們尚未悟徹的更是不勝其美、美不可言”(尼爾斯·斯坦森)這樣的意境雖然美好,卻不適用于經(jīng)濟(jì)活動,也不適用于法律領(lǐng)域。在不明了、不悟徹的情況下,意思自治可能就是一柄雙刃劍,為了防止當(dāng)事人割傷到自己,我們在重視意思自治的同時,更要重視對意思自治內(nèi)涵與適用范圍的澄清,消除錯誤認(rèn)識,從而使社會公眾能夠正確地、善意地、合理地運用意思自治原則從事民事活動,這同樣有利于我國和諧社會的建設(shè)。

【參考文獻(xiàn)】

[1]參見福爾摩斯探案集:《身份案》,轉(zhuǎn)引自約翰·巴羅著:《宇宙的起源》,卞毓麟譯,上?？茖W(xué)技術(shù)出版社1995年9月第版,第55頁。

[2]參見宋曉:“論法律選擇的意思自治方法”,載于《民商法論叢》第32卷,法律出版社2005年5月第1版,第390頁。

[3]轉(zhuǎn)引自宋曉:“論法律選擇的意思自治方法”,載于《民商法論叢》第32卷,法律出版社2005年5月第1版,第412頁。

[4]參見莫里斯主編:《戴西和莫里斯論沖突法》,李雙元等譯,中國大百科全書出版社1998年版,P1127-1128。

[5]參見邵景春主編:《國際合同法律適用論》,北京大學(xué)出版社1997年版,第39頁。

[6]參見趙相林主編:《中國國際私法立法問題研究》,中國政法大學(xué)出版社2002年10月第1版,第252頁。

[7]參見黃進(jìn)主編:《國際私法》(第二版),法律出版社2005年2月第2版,第299頁。宋曉:“論法律選擇的意思自治方法”,載于《民商法論叢》第32卷,法律出版社2005年5月第1版,第414頁。

[8]參見黃進(jìn)主編:《國際私法》(第二版),法律出版社2005年2月第2版,第299-314頁。