從容應(yīng)對“無固定期限合同”

何燕珍

無固定期限合同，如此可怕?

宋先生于1997年3月進入一家貿(mào)易公司工作。2001年7月1日，他和公司方簽訂了為期3年的勞動合同。雖然合同到期時，雙方?jīng)]有辦理續(xù)簽手續(xù)，但宋先生仍繼續(xù)在公司工作，按原勞動合同履行其權(quán)利義務(wù)。2007年10月12日公司發(fā)布了一份文件，其中心內(nèi)容是與在公司工作將近10年的員工終止勞動合同。這份文件是在《勞動合同法》實施前夕下達的，其意圖很明顯，就是在于避免與這些員工簽訂無固定期限勞動合同。宋先生就是其中一員。2007年11月12日，單位向宋先生等下達了終止事實勞動關(guān)系的通知。宋先生等不服，認為已經(jīng)為公司服務(wù)了10年，遂向勞動爭議仲裁委申請仲裁，要求公司與其簽訂無固定期限勞動合同。對此，公司老板于總感到特別郁悶。在他看來，宋先生等人雖然績效不很突出，但是工作時間較長，對公司情況相當了解，與客戶也很熟悉，工作還是很能夠勝任的。說句心里話，于總也不想結(jié)束這個勞動關(guān)系，但是，一想到要簽訂無固定期限勞動合同，他心里就發(fā)怵——今后萬一公司有所變化，他沒法養(yǎng)那么多員工啊。于總想，現(xiàn)在很多大公司，甚至跨國公司都在這個問題上采取了斷然措施，我何不也借此機會給予了結(jié)呢?誰知，這事不但傷了員工感情，還惹上了官司……

您是不是覺得這個案例中的兩個角色——宋先生和于總——很眼熟?的確，他們可以說是近一年以來無數(shù)個“明爭暗斗”的員工和老板的縮影，而其身后的“導(dǎo)演”，就是出現(xiàn)在《勞動合同法》中的“無固定期限勞動合同”。

“無固定期限勞動合同”，真是一個神通廣大的可怕怪物嗎?

“無固定期限勞動合同”并非“中國造”

前不久，在“兩會”記者招待會上，勞動與社會保障部孫寶樹副部長說，在許多國家，簽訂無固定期限勞動合同恰恰是勞動合同的主要形式。目前，世界各國尤其是西方發(fā)達國家，為了穩(wěn)定勞動關(guān)系，降低失業(yè)率，實現(xiàn)人力資源的優(yōu)化配置，不斷完善立法，推行無固定期限勞動合同制度。

在法國，其《勞動法典》第121-5條明確提出：無固定期限是勞動合同期限的一般原則，勞動法律規(guī)范在無特別指明的情形下均適用無固定期限勞動合同。同時，有固定期限的勞動合同受到嚴格限制，允許雇主與雇員簽訂這類合同的情況有三：一是某一崗位缺員，依不定期勞動合同招聘的受薪雇員尚未到崗，需要人替代；二是企業(yè)工種變動性增加；三是具有季節(jié)性或臨時性特點的工種。另外，為防止雇主通過不斷延長定期合同來逃避與雇員簽訂不定期勞動合同的義務(wù)，法國《勞動法典》還規(guī)定，定期勞動合同應(yīng)當明確規(guī)定合同的到期日期，合同的最長期間不得超過18個月，在任何情況下，累計不得超過24個月。

德國《雇主法》也堅持以無固定期限的勞動關(guān)系為主，而固定期限的勞動關(guān)系則屬于例外情況，需要具備特殊理由才允許訂立。根據(jù)2001年1月1日生效的德國《非全日制和固定期限的勞動合同法》的規(guī)定，訂立有固定期限的勞動合同的特殊條件有六：一是企業(yè)對該工作的需求只是暫時的；二是固定期限緊隨培訓(xùn)或?qū)W業(yè)之后，是為了幫助雇員適應(yīng)接下來的工作；三是該雇員是臨時頂替另一雇員的工作；四是工作的性質(zhì)適合固定期限，屬于試用期；五是由于雇員自身的原因適合固定期限，為公共機構(gòu)的臨時職位聘用的雇員可以得到家庭補助；六是基于某項判決，雇主不得不采取固定期限合同。此外，在雇用年滿58歲的雇員時，法律允許兩年以內(nèi)訂立固定期限的勞動合同，且不需要提出實際理由。如果固定期限合同到期，雇主想讓勞動關(guān)系持續(xù)下去，該勞動關(guān)系即轉(zhuǎn)為無固定期限合同。

瑞典也有類似規(guī)定。瑞典《雇傭保護法》的中心原則是，如果雇主沒有合理的理由解雇員工，雇傭合同就一直是有效的。固定期限的合同只有在法律明文規(guī)定的情況下使用：一是在特定季節(jié)、特定任務(wù)、特殊性工作需要的情況下簽訂有固定期限合同；二是臨時替代性雇傭、培訓(xùn)或節(jié)假日雇傭時；三是在兩年的時間內(nèi)不超過6個月就可以完成的暫時性的工作；四是在等待履行《國家防御法》規(guī)定的強制服兵役義務(wù)超過3個月以上的時間的；五是在雇員已經(jīng)達到強制退休年齡并已領(lǐng)取養(yǎng)老金或者沒有退休但已達到67歲年齡的。如果一個雇員作為替代性的雇傭者在過去的5年里超過3年，其固定期限勞動合同轉(zhuǎn)變?yōu)闊o固定期限勞動合同。

日本情況更是如此。《日本勞動基準法》第14條規(guī)定，有固定期限的勞動合同的期限在一般情況下，不得超過1年，且要在特定的情況下，如雇員從事技術(shù)性工作或者是初次從事某種工作，需要用較長的時間來了解工作是否適合自己。只有這樣，才允許雇主和雇員簽訂1年以上、3年以下的勞動合同。

由此可見，無固定期限勞動合同絕非我國獨有。上述這些國家基本以無固定期限勞動合同為主，固定期限為輔。那么，它們實行這種制度是因為經(jīng)濟發(fā)達，擁有承受較高用工成本的能力呢，還是沒有遭遇用工機制僵化、導(dǎo)致雇員“能進不能出”的人才更替問題呢?西方的雇主從不抱怨法律給他們的雇員提供了“鐵飯碗”嗎?

請“神”容易，送“神”也不難

其實，歐洲和日本以無固定期限為主流的做法，基于解雇權(quán)的規(guī)定。比如，法國雇主雖與員工簽訂了無固定期限勞動合同，但只要有實際的“嚴肅的理由”就可以與之解約。通過不公平解雇立法，這些國家防止、限制了雇主濫用解雇權(quán)的情況。解雇保護有三大手段：解雇理由、提前通知和經(jīng)濟補償。

同樣，按照我國《勞動法》和《勞動合同法》，用人單位解除和終止勞動合同的條件也很明確。根據(jù)《勞動法》的規(guī)定，任何勞動合同的解除有兩種方式，一種是協(xié)議解除，二是單方解除?！秳趧雍贤ā芬?guī)定了勞動合同終止的六種情形。

《勞動法》第24條規(guī)定：“經(jīng)勞動合同當事人協(xié)商一致，勞動合同可以解除?！边@種解除方式立法上一般不規(guī)定條件，只要求解除合同在內(nèi)容、形式、程序上合法即可。至于單方解除，用人單位可供利用的，包括即時辭退、預(yù)告辭退、經(jīng)濟性裁員三種情況。

情形一：即時辭退?！秳趧雍贤ā返?9條規(guī)定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的；(二)嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；(三)嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；(四)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；(五)因本法第26條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；(六)被依法追究刑事責任的?！?/p>

上面說的“第26條第一款第一項”，是指以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方違背真實意思而訂立的勞動合同無效或者部分無效。

這些屬于“即時辭退”形式的條文，是因勞動者單方過錯而帶有懲罰性的解除規(guī)定，只要勞動者具備上述法定情形之一的，用人單位則可以無條件單方解除勞動合同。用人單位不用考慮勞動者是否處于某種困境，也不用提前30日通知勞動者。對即時解除勞動合同，法律沒有規(guī)定相應(yīng)的程序要求，無形中也就賦予用人單位以完全“用人自主”的權(quán)利。現(xiàn)實中，這些條款給予用人單位解除勞動關(guān)系的空間很大。比如，“在試用期間被證明不符合錄用條件”，可以說主動權(quán)完全掌握在用人單位手中，“嚴重違紀或違反用人單位規(guī)章制度”，其操作的隨意性更大?？梢?，不公平解雇立法的基本精神，尚未得到充分體現(xiàn)。

情形二：堥辭退?！秳趧雍贤ā返?0條規(guī)定：“有下列情形之一的，用人單位提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：(一)勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；(二)勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；(三)勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的?！边@里全部沿用了我國《勞動法》第26條的規(guī)定。

情形三：經(jīng)濟性裁員?！秳趧雍贤ā返?1條規(guī)定：“有下列情形之一……可以裁減人員：(一)依照《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定進行重組的；(二)生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難的；(三)企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的；(四)其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。”

我們可以對照一下《勞動法》中經(jīng)濟性裁員條件的表述：“用人單位瀕臨破產(chǎn)進行法定整頓期間或者生產(chǎn)經(jīng)營狀況發(fā)生嚴重困難，確需裁減人員的。”可見，《勞動合同法》中的裁員條件更為寬泛。不僅“企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整”成為解雇條件，就是“合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行”，也成為解除勞動合同的事由。

除了上述三種情形之外，還有一種法定終止條件。終止也屬于“送神”的一種，無固定期限區(qū)別于固定期限合同的“送神”，就在于終止期限的不同。終止不屬于解雇范疇，雙方也均無過錯責任?！秳趧雍贤ā返?4規(guī)定：“有下列情形之一的，勞動合同終止：(一)勞動合同期滿的；(二)勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的；(三)勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；(四)用人單位被依法宣告破產(chǎn)的；(五)用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形?！睂Α秳趧臃ā返?3條的規(guī)定：“勞動合同期滿或者當事人約定的勞動合同終止條件出現(xiàn)，勞動合同即行終止。”可見，《勞動合同法》在此對勞動合同終止條件進行了細化，避免了用人單位將解除條件當作終止條件，也避免了混淆雙方解除和終止勞動合同的責任。

毫無疑問，除了到期終止之外，這些解除和終止的規(guī)定與固定期限勞動合同并無兩樣，同時強化了員工長期服務(wù)的意識，不僅讓用人單位在用人機制上增強應(yīng)對市場競爭的適應(yīng)性，還能夠較好地穩(wěn)定員工。因此，對“無固定期限勞動合同”，實在沒有必要“談虎色變”。

無固定期限勞動合同操作要領(lǐng)

客觀地說，無固定期限勞動合同對HR管理者確實構(gòu)成了前所未有的挑戰(zhàn)。因此，簽訂無固定期限勞動合同也就需要一定的“技術(shù)要領(lǐng)”。

要領(lǐng)一：把住“入口關(guān)”?！秳趧雍贤ā吩诮?jīng)濟補償方面比《勞動法》為員工提供了更多的保障，促使企業(yè)完善相關(guān)制度，誘導(dǎo)勞動關(guān)系的穩(wěn)定和長期化。用人單位要通過對內(nèi)部崗位的分類，確定合同簽訂的類型。對于臨時性崗位優(yōu)先便用派遣、外包等方式控制用工的規(guī)模；對于相對穩(wěn)定型員工，把好“入口關(guān)”，明確企業(yè)的要求，招聘符合企業(yè)發(fā)展的員工，避免不必要的損失。

要領(lǐng)二：慎重設(shè)計無固定期限勞動合同文本。無固定期限合同持續(xù)時間決定于勞動雙方的和諧程度，合同期限無法確定，程序也比原來簡單依靠期限來終止合同要復(fù)雜。無固定期限合同文本必須考慮其長期使用這一特點，在內(nèi)容表述上要適應(yīng)長期使用需要，如工作內(nèi)容和工作地點、勞動報酬等，都必須進行特別設(shè)計。由于無固定期限勞動合同不存在到期終止，所以用人單位有必要在無固定期限合同中對終止條件予以詳細約定。對于違反企業(yè)管理制度、不能滿足崗位績效要求的員工，可以按照勞動合同予以辭退。

要領(lǐng)三：規(guī)范企業(yè)管理制度。企業(yè)通過優(yōu)化工作流程、描述詳細的崗位職責、強化績效考核、完善獎懲制度、勞動合同期限與崗位聘用期限分離等措施來控制簽訂無固定期限勞動合同的法律風險。對各種違紀行為給予相應(yīng)處罰，通過嚴厲的紀律處罰以約束員工的行為。同時，也可以通過紀律約定作為解除勞動合同的依據(jù)。這樣，企業(yè)可以在無形中提高管理水平，進一步促進勞動關(guān)系的和諧，推動企業(yè)的持續(xù)發(fā)展。