數(shù)字人權(quán)何以成立：基于人權(quán)證立標(biāo)準(zhǔn)的檢驗框架

關(guān)鍵詞：數(shù)字人權(quán)數(shù)字人性國家義務(wù) “第四代人權(quán)”中圖分類號：D921 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：ADOI： 10.3969/j.issn.2097-0749.2025.03.05 開放科學(xué)（資源服務(wù)）標(biāo)識碼（OSID）：

進入21世紀(jì)，信息技術(shù)日新月異的發(fā)展為人類繁榮提供了前所未有的機遇，也帶來倫理、法律等層面的諸多困惑。同時，人權(quán)保護事業(yè)也遭遇到一系列不斷演變的新威脅。例如，隨處可見的監(jiān)控確實保障了人的安全，但也使個人隱私保護更為棘手。為有效地規(guī)制和約束信息技術(shù)的開發(fā)和運用，一些學(xué)者提煉出作為“第四代人權(quán)”的“數(shù)字人權(quán)”概念[1」，引發(fā)了學(xué)界對于數(shù)字時代人權(quán)理論問題的廣泛討論。有學(xué)者對此持反對意見，認(rèn)為“‘?dāng)?shù)字人權(quán)’不僅不是新一代人權(quán)，甚至不宜作為人權(quán)的下位概念”〔1」。數(shù)字人權(quán)是否成立以及可否在人權(quán)體系中定位為“第四代人權(quán)”？要確切回答這個問題，需要對所謂的“數(shù)字人權(quán)”進行人權(quán)基礎(chǔ)理論檢驗。這種檢驗必須回答以下問題：第一，是否存在一個普遍接受的人權(quán)概念，幫助驗證數(shù)字人權(quán)；第二，如果沒有，能否提供公認(rèn)的檢驗標(biāo)準(zhǔn)；第三，數(shù)字人權(quán)能否滿足上述標(biāo)準(zhǔn)。在解決上述三個問題之后，才能進一步討論數(shù)字人權(quán)的體系定位問題。

一、人權(quán)的證立標(biāo)準(zhǔn)

將數(shù)字權(quán)利[2」視為一項人權(quán)，首先面臨“什么是人權(quán)”這一問題。只有明確對人權(quán)進行定義的基本路徑，才能進一步考察數(shù)字權(quán)利能否作為一種新興人權(quán)。在人權(quán)概念證立過程中，面臨著方法上的局限性和概念上的復(fù)雜性兩個方面困難，而借助實質(zhì)性進路和形式性進路，可以確立人權(quán)證立的標(biāo)準(zhǔn)。

（一）概念性證立的困難

“什么是人權(quán)”如同“什么是法律”一樣，雖被持續(xù)不斷地探討，但種種界定人權(quán)的嘗試皆收效甚微。正如丁斯坦（Dinstein）所描述的：“總的來說，對于門外漢的問題：我的人權(quán)究竟是什么？只能給出隨機性、試探性的回答?！薄?]造成這一困難的原因大致有兩個方面。

一是傳統(tǒng)定義方式的局限性。傳統(tǒng)的“屬加種差”方式，其前提是存在比該事物本身更加清晰的“屬”，然后指出該事物的特殊特征，使其與同類事物區(qū)分開來。〔4」然而，要清晰把握更加廣泛的“屬”的含義往往更加困難。人權(quán)往往被視為一種基本權(quán)利，基本權(quán)利概念至少包含兩重困境：其一，什么是“基本的”或者說“基本的”范圍如何認(rèn)定；其二，什么是權(quán)利，選擇論和利益論長達(dá)百年的爭論已陷入僵局?！?」此外，傳統(tǒng)下定義的方式要求該概念所凝聚的共同特征能夠解釋相關(guān)的全部事例，但實際上，某個定義往往只能解釋常規(guī)情況下的事例。例如，傳統(tǒng)人權(quán)被定義為“人之所以為人而享有的道德權(quán)利”，但該定義無法解釋刑法中的故意殺人通常不被認(rèn)為是侵犯人權(quán)，而未經(jīng)正當(dāng)程序?qū)徟袑⒎缸锵右扇颂幰运佬掏灰暈榍址溉藱?quán)。故哈特明言：“根據(jù)種屬來定義的努力，已被證明是徒勞的?！薄?]

二是人權(quán)概念的復(fù)雜性。“在認(rèn)知功能模式理論看來，人權(quán)概念是一個具有心理反映和人權(quán)表達(dá)關(guān)聯(lián)互動的思維特征的認(rèn)知系統(tǒng)，同時也是一個包含社會人權(quán)文化信息的系統(tǒng)。”〔3」其一，人權(quán)概念是凝聚了地方性知識的人權(quán)觀念的結(jié)晶?！叭藱?quán)概念是在社會發(fā)展過程中形成的對人在經(jīng)濟、文化、政治活動中的本質(zhì)進行抽象化的產(chǎn)物。”〔4」因此，人權(quán)概念往往受制于地方固有的意識形態(tài)、文化底蘊、社會制度、經(jīng)濟條件等外在環(huán)境。其二，在受制于地方性知識的同時，人權(quán)概念必須以體系的開放性面對人權(quán)實踐的變遷?！叭吮旧硎鞘﹦诱?，可以建構(gòu)世界——我們總處于我們的建構(gòu)之中”。〔5」可以說，人權(quán)概念本身就是一個具有開放性、延展性的動態(tài)系統(tǒng)，現(xiàn)有人權(quán)概念總是在社會實踐中不斷地豐富和發(fā)展，從而實現(xiàn)概念更新?！?]

（二）人權(quán)證立的兩條進路

倘若無法給出一個普遍認(rèn)可的人權(quán)定義，又該如何認(rèn)定一個新興的“權(quán)利”是人權(quán)呢？人權(quán)法學(xué)者提供了人權(quán)認(rèn)定的兩條進路：其一是實質(zhì)性進路，通過確立得到普遍接受的人權(quán)特征，以此為標(biāo)準(zhǔn)甄別人權(quán)，這一進路強調(diào)了人權(quán)的核心內(nèi)容，主要聚焦于權(quán)利背后的人性基礎(chǔ)和限制權(quán)力濫用的功能；其二是形式性進路，它的核心觀點是，只有得到國際社會廣泛認(rèn)可，特別是聯(lián)合國承認(rèn)和宣告的權(quán)利，才能被視為人權(quán)，這一進路側(cè)重于人權(quán)的體系性和規(guī)范性，確保人權(quán)能夠被普遍接受和應(yīng)用。〔1」通過這兩條進路，不僅可以從實質(zhì)上明確數(shù)字人權(quán)的核心特征，還能從形式上確保其符合國際人權(quán)體系的要求，從而為數(shù)字人權(quán)的證立提供堅實的理論基礎(chǔ)。上述兩條進路實際上確定了三個標(biāo)準(zhǔn)：實質(zhì)性進路確定了“人性基礎(chǔ)”和“限制權(quán)力濫用屬性”兩個標(biāo)準(zhǔn)；形式性進路確立了“人權(quán)體系可容納性”標(biāo)準(zhǔn)。

1.實質(zhì)性進路

實質(zhì)性進路通過確認(rèn)人權(quán)的基本特征來識別人權(quán)。與概念證立并不相同，實質(zhì)性進路并不追求通過用精確的語言標(biāo)明概念的構(gòu)成要素來排除不相關(guān)的事物，而一般是要求概括普遍認(rèn)可的顯著特征或典型屬性。但對“普遍認(rèn)可的基本特征”仍存在許多分歧。其中，最為宏觀的分歧表現(xiàn)為以人性為基礎(chǔ)的道德人權(quán)觀和以政治功能為基礎(chǔ)的政治人權(quán)觀。

依據(jù)道德人權(quán)觀，人權(quán)通常被認(rèn)為是“‘僅憑具有的共同人性’的人們所享有的權(quán)利，是我們基于所有社會境況中人的特性抽象出來的”?！?」“證成人權(quán)只能求諸于人的人性，即自然屬性與社會屬性，唯有從人的人性之中才能發(fā)現(xiàn)人權(quán)的真諦。”〔3」政治性人權(quán)觀反對將人權(quán)與人性、人的價值、尊嚴(yán)等道德考慮聯(lián)系在一起。在他們看來，道德人權(quán)觀沒有充分尊重當(dāng)今人權(quán)實踐的實際情況，“歪曲了我們對國際人權(quán)學(xué)說的洞察力”?！?」它強加給人權(quán)實踐一個外來的正當(dāng)化標(biāo)準(zhǔn)，即只有那些能夠通過共同人性的標(biāo)準(zhǔn)進行普遍適用的權(quán)利，才真正值得被稱為“人權(quán)”?！拔覀冏詈脧膶嵺`的角度來逐漸思考人權(quán)問題，不是將其作為一種獨立的哲學(xué)理念運用于國際領(lǐng)域，而是將其作為一種在全球政治生活中扮演某種角色的政治學(xué)說?！薄?」人權(quán)必須從國際實踐中的基本政治功能來理解，因此政治人權(quán)觀也稱實踐性人權(quán)觀。從政治實踐的角度理解人權(quán)，人權(quán)最基本的特征就是限制權(quán)力濫用的抵抗性。拉茲便將人權(quán)視為“對限制主權(quán)的手段予以道德正當(dāng)化的權(quán)利”，“國際領(lǐng)域被侵犯而有理由采取行動對抗國家，正是人權(quán)的獨特之處”?！?）

道德人權(quán)觀與政治人權(quán)觀各有優(yōu)劣，前者以抽象的人性為基礎(chǔ)，容易“退化至基礎(chǔ)主義理論，無法指導(dǎo)特定社會背景下的政治行動”，后者以政治實踐為基礎(chǔ)，“過分地將現(xiàn)狀視為理所當(dāng)然，無法理解普遍主義的道德愿望，而這些道德愿望恰恰是使人權(quán)實踐在現(xiàn)代政治中逐步發(fā)展的關(guān)鍵”?！?」但是，兩者并非截然對立，道德人權(quán)觀對現(xiàn)有的政治和文化結(jié)構(gòu)保持反思批判態(tài)度，“它們的規(guī)范地位始終取決于它們與確保每個人有尊嚴(yán)生活的條件這一總體規(guī)劃的一致性”?！?」作為政治人權(quán)觀的代表，查爾斯·貝茨并不否認(rèn)實踐方法可以訴諸與人格觀念相關(guān)的更深層次的價值。貝茨所擔(dān)心的是，道德人權(quán)觀念“要么太抽象而不能解決有關(guān)人權(quán)學(xué)說之內(nèi)容的分歧，要么太任意以至于限制了人權(quán)學(xué)說的重要范圍?！薄?」反觀，政治人權(quán)觀因其對具體政治結(jié)構(gòu)的重視，為道德人權(quán)觀提供了避免“普遍抽象性”的方法。

倘如道德人權(quán)觀和政治人權(quán)觀能夠相輔相成，共同構(gòu)建一個包容性的人權(quán)觀念，就可以將人性基礎(chǔ)和限制權(quán)力濫用屬性同時作為實質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)，以判斷一項權(quán)利能否作為人權(quán)。

2.形式性進路

在目前人權(quán)實踐中，判斷一項主張或權(quán)利是否為人權(quán)，最簡單直接的依據(jù)就是聯(lián)合國是否承認(rèn)?！?）目前，大量的國際努力已經(jīng)投人到制定人權(quán)清單、人權(quán)概念和國家義務(wù)等方面。人權(quán)似乎往往只是指聯(lián)合國各種宣言和公約所規(guī)定的社會目標(biāo)的總和。〔6」這一進路強調(diào)人權(quán)的形式性要求，避免陷人實質(zhì)性價值的紛爭，但嚴(yán)格遵循這一進路卻需要克服兩個問題。

第一個問題在于，這一進路無法直接承認(rèn)新興人權(quán)。依據(jù)陳景輝教授的總結(jié)，肯定新興權(quán)利的存在有兩個進路：情景命題和領(lǐng)域命題。數(shù)字人權(quán)的提出更多依據(jù)情景命題，即新的情境要求證立新的權(quán)利?！?」數(shù)字化技術(shù)正在重塑人們的社會關(guān)系和行為模式，造就了微粒化的“生人社會”，傳統(tǒng)物理空間的人權(quán)保障方式在虛擬的數(shù)字空間顯得捉襟見肘，因而有必要提出數(shù)字人權(quán)以應(yīng)對數(shù)字社會的新挑戰(zhàn)。此時，如果嚴(yán)格遵循人權(quán)識別的第一條進路，就會產(chǎn)生悖論。因為新興權(quán)利不屬于舊權(quán)利之列是情景命題證立新興權(quán)利的重要前提之一。如果聯(lián)合國文件已然承認(rèn)數(shù)字權(quán)利是一項人權(quán)，那么數(shù)字人權(quán)就無法以一種新興人權(quán)的身份被提出。

因此，為充分應(yīng)對人權(quán)的動態(tài)需求，第一條進路的嚴(yán)格性必須緩和。也就是說，對于數(shù)字權(quán)利是否為人權(quán)的問題上，不能簡單地依據(jù)聯(lián)合國尚未承認(rèn)和公布而得出否定的答案，而是應(yīng)該深入聯(lián)合國以往的國際人權(quán)文件之中，看能否發(fā)掘出承認(rèn)數(shù)字人權(quán)的可能性基礎(chǔ)。

第二個問題在于，聯(lián)合國決議并非對各個國家具有普遍約束力。眾所周知，聯(lián)合國并不是一個公認(rèn)的超國家立法機構(gòu)。1945年，在起草聯(lián)合國憲章的舊金山會議上，國際法委員會否決了賦予聯(lián)合國大會立法權(quán)的提議。國際會議的歷史也證明了這樣一種觀點，即這些會議的決議一般對所針對的國家沒有約束力?！?」如果聯(lián)合國最高立法機構(gòu)的身份無法成立，也就不存在將道德權(quán)利轉(zhuǎn)化為法律權(quán)利的“領(lǐng)域命題”。退一步而言，即便為了人權(quán)概念時刻保持動態(tài)更新和發(fā)展的態(tài)勢，在認(rèn)可聯(lián)合國決議權(quán)威的情況下，如果聯(lián)合國大會任意地將某項權(quán)利轉(zhuǎn)化為人權(quán)，形式性進路的可欲性仍備受質(zhì)疑。因為新興人權(quán)像變戲法一樣層出不窮，聯(lián)合國可能迫于各種壓力不斷地承認(rèn)新的人權(quán)，甚至發(fā)布新的人權(quán)宣言。一些學(xué)者已然開始強烈批評聯(lián)合國的一些組織不采取必要的程序性步驟就另行承認(rèn)新型人權(quán)的現(xiàn)象。在他們看來，這種趨勢是危險的和無秩序的?！?]

然而，上述指責(zé)其實忽視了自1948年《世界人權(quán)宣言》通過以來形成的、以“三代人權(quán)”為核心的國際人權(quán)憲章體系的規(guī)范力量。國際人權(quán)憲章體系的建構(gòu)表明所有國家及其國民可能就人權(quán)事業(yè)達(dá)成統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，這一獨特和卓越的成就之所以成為可能，在于大多數(shù)聯(lián)合國成員國含蓄地承認(rèn)聯(lián)合國大會有權(quán)決定哪些主張或權(quán)利應(yīng)被視為人權(quán)?！病乖谀撤N意義上，賦予大會宣告人權(quán)的權(quán)力是有堅實的法律基礎(chǔ)的，即《聯(lián)合國憲章》第13條表明聯(lián)合國大會應(yīng)為實現(xiàn)人權(quán)和基本自由開展研究并提出建議?！?」這為后來的《世界人權(quán)宣言》和相關(guān)國際法文獻(xiàn)奠定了基礎(chǔ)。聯(lián)合國雖不是一個能夠強制成員國履行協(xié)議的超國家立法機構(gòu)，但在意識形態(tài)、文化和物質(zhì)利益等領(lǐng)域發(fā)生沖突時，聯(lián)合國仍是一個無法替代的仲裁者。作為一個具有普遍代表性的機構(gòu)，聯(lián)合國大會能夠協(xié)調(diào)各國間的不同觀點，推動全球人權(quán)的共識建立，并通過《世界人權(quán)宣言》等重要文件為國際法提供人權(quán)保障的基礎(chǔ)。

此外，國際人權(quán)憲章體系為承認(rèn)新人權(quán)框定了范圍，確保了人權(quán)的核心原則和普遍價值不被稀釋，避免了形式性進路誘致的人權(quán)膨脹問題。如果國際人權(quán)沒有明確的框架，很可能會被各國或團體根據(jù)自己的利益進行解釋和利用，導(dǎo)致人權(quán)政治化、工具化。同時，聯(lián)合國大會提供一個謹(jǐn)慎選擇與磋商的平臺，保證了國際人權(quán)憲章體系的開放性，可以根據(jù)時代發(fā)展逐步承認(rèn)新的權(quán)利，保障人類社會的基本需求。通過這種方式，國際人權(quán)體系既保持了人權(quán)的普遍性與廣泛性，又避免了過度擴展和不必要的濫用。

基于以上分析，可以說形式性進路確立了體系可容納性標(biāo)準(zhǔn)。該標(biāo)準(zhǔn)不僅體現(xiàn)了聯(lián)合國大會對“一項權(quán)利能否被視為人權(quán)”這個問題的權(quán)威決斷力，而且緩和了形式性進路的嚴(yán)格性，堅持形式性進路的學(xué)者可依據(jù)國際人權(quán)憲章體系，考察某一項權(quán)利在未來是否可能被承認(rèn)為人權(quán)。下文將以體系可容納性標(biāo)準(zhǔn)檢驗數(shù)字人權(quán)能否被目前的國際人權(quán)憲章體系所容納。

形式性進路和實質(zhì)性進路提供了證立人權(quán)的三個基本標(biāo)準(zhǔn)。形式性進路強調(diào)人權(quán)的形式性要求，聯(lián)合國的承認(rèn)成為人權(quán)證立的標(biāo)準(zhǔn)之一，但為避免人權(quán)范圍的狹隘和過度膨脹，聯(lián)合國的承認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)必須轉(zhuǎn)化為客觀的國際人權(quán)憲章體系的可容納性標(biāo)準(zhǔn)。實質(zhì)性進路注重人權(quán)的實質(zhì)性要求，人權(quán)的實體性價值成為人權(quán)的證立標(biāo)準(zhǔn)之一，鑒于道德人權(quán)觀和政治人權(quán)觀的分野，人性基礎(chǔ)和限制權(quán)力濫用屬性成為判斷一項權(quán)利能否構(gòu)成人權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。雖然這兩條進路中任意一個或者兩者的結(jié)合都不能排他地構(gòu)成人權(quán)證立標(biāo)準(zhǔn)的真理性答案，但同時滿足這兩條進路的權(quán)利當(dāng)然可以成為人權(quán)的候選對象。那么，接下來就從兩條進路、三個標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)，檢驗數(shù)字人權(quán)能否成立。

二、數(shù)字人權(quán)的實質(zhì)性檢驗I：人性基礎(chǔ)標(biāo)準(zhǔn)

從實質(zhì)性進路來看，數(shù)字人權(quán)能否成立關(guān)鍵在于它能否吻合人性基礎(chǔ)和限制權(quán)力濫用屬性兩個方面的人權(quán)特征。其中人性基礎(chǔ)是對人權(quán)的正當(dāng)性證成，“任何未被認(rèn)可為一種或者多種道德人權(quán)保護的國際人權(quán)，都是缺乏道德基礎(chǔ)的，因此也就沒有道德權(quán)威性。”〔1」那么，應(yīng)如何理解數(shù)字人權(quán)的人性基礎(chǔ)？

（一）數(shù)字人性并非新的人性類型

人權(quán)僅因他是一個人而享有的權(quán)利，它“顯然以人或者人性作為其來源”?！?」即便未來人工智能的外貌與人類相像而無法分辨，思維和人類一致甚至超越人類，它們也無法成為人權(quán)主體。抽象的人性成為人與其他萬物區(qū)分的標(biāo)志。也就是說，如果數(shù)字人權(quán)與抽象人性關(guān)系不大或者毫無關(guān)聯(lián)，就很難稱之為人權(quán)。支持?jǐn)?shù)字人權(quán)的學(xué)者不僅認(rèn)為數(shù)字權(quán)利與人性相關(guān)，而且采用了“人性演進”的方式，要求承認(rèn)作為信息人的“數(shù)字人性”。他們主張，無論是農(nóng)業(yè)時代、蒸汽時代、電氣化時代還是網(wǎng)絡(luò)化時代，人都以“物理存在”的“血肉之軀”開展各種社會活動，物理空間的“生物人”和社會空間的“社會人”是人類存在與認(rèn)知的形態(tài)?！?〕隨著大數(shù)據(jù)、云計算和物聯(lián)網(wǎng)等信息技術(shù)向深度與廣度發(fā)展，以及對社會生活影響的不斷深人，人類社會正進人一個由物理空間、社會空間和賽博空間（Cyberspace）構(gòu)成的三元空間?！?」在這樣的空間中，人們“逐漸從工商業(yè)時代那種生活于單一現(xiàn)實空間、以物理方式存在的自然人，轉(zhuǎn)變成生活于現(xiàn)實/虛擬雙重空間、以數(shù)字信息方式存在的‘信息人’”?！?」通過“生物人”至“信息人”的轉(zhuǎn)變，數(shù)字人權(quán)說將人性延伸至虛擬空間，數(shù)據(jù)和信息成為人類無法分割的構(gòu)成性要素。“以往在公共空間和私人生活中固化的、封閉性的物理個體，如今更多地展現(xiàn)出破碎性、流動性、可視化的數(shù)字信息形態(tài)，這些構(gòu)成性的數(shù)據(jù)逐漸變成一個信息化實體”。〔6」簡言之，在信息技術(shù)維度下人的存在形態(tài)并非傳統(tǒng)的“生物人”，而是成為具有“數(shù)字屬性”的“信息人”。〔」數(shù)字權(quán)利因保護“人作為信息人的尊嚴(yán)和自由”而成為重要的、基本的人權(quán)。

有學(xué)者認(rèn)為，上述“人性演進”的論證方式規(guī)避了人權(quán)的道德論證，“極易導(dǎo)致對人的道德主體地位的貶損，甚至引發(fā)道德失范和倫理失序”?！?」具言之，基于“數(shù)字人性”的數(shù)字人權(quán)會造成以下道德悖論：一是數(shù)字人性要求認(rèn)同“數(shù)字化人格”，“突破了原本的抽象概念而成為可視化、可感知的實際存在”。〔3］數(shù)字人性成為一種可視化的離身性的存在，這種離身性造就了身體的客體化。言下之意，可視化的數(shù)字人性尚未發(fā)揮人性的拓展功能，而且因“客體化”危害人的主體地位。二是數(shù)字人權(quán)說強調(diào)信息時代的“人性演進”，數(shù)字人權(quán)便建立在“新的人性形態(tài)”基礎(chǔ)之上。在他們看來，自然生命是生物意義上第一次“人成之為人”，那么，信息技術(shù)使得人們第二次“人成之為人”。〔4」這一論斷明顯犯了“人可以創(chuàng)造人性”這個倫理錯誤。

支持?jǐn)?shù)字人權(quán)說的學(xué)者過于強調(diào)數(shù)字化對人類社會的重塑，在論述中經(jīng)常使用一些激進的、極具顛覆性的詞匯和論證邏輯。例如，信息革命帶來的是“第二次‘人成之為人’”〔5」；在這個數(shù)字和算法的世界里，將會發(fā)展出“新的人性形態(tài)”〔6」。反對數(shù)字人權(quán)說的學(xué)者認(rèn)為，建立在“人性演進”過程中的數(shù)字人性之上的數(shù)字人權(quán)，因不符合人的道德獨特性而無法成立。這里不打算一一反駁，而是將這些爭論統(tǒng)一歸屬為對“數(shù)字人權(quán)”的人性基礎(chǔ)的誤解。

“信息人”可以分為兩個層次：初級層次的“信息人”是一種靜態(tài)的信息源?！办o態(tài)的‘信息人’是生物人在網(wǎng)絡(luò)空間中的映射，屬于一種信息身份”?！?〕這種屬性并不是現(xiàn)代人所特有，古代人、動物等都具有信息身份。例如，螞蟻會留下特殊氣味，以此識別歸途，古代人類也可以通過泥濘馬路上的腳印判斷嫌疑人的身高、體重等特征。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展只不過便利了這種映射過程和擴大了映射范圍。也就是說，網(wǎng)絡(luò)空間起初只是人們自我塑造的一部分，是“生物人”信息的單項投射。高級層次的“信息人”不滿足低級層次的簡單映射，而要利用網(wǎng)絡(luò)空間進行各種社會活動。網(wǎng)絡(luò)空間不再是單項投射，而是幫助人們自我塑造。因此，高級層次的“信息人”是具有“數(shù)字屬性”的社會人。既然高級層次的“信息人”存在信息互動因素，那就會出現(xiàn)個人自治問題。智能化的發(fā)展不僅“使我們?nèi)菀撰@得大量信息資源，而且我們自身也變成了一種資源，容易變成一種新型監(jiān)控管理和跟蹤的目標(biāo)對象”。〔1」對這些數(shù)據(jù)和信息的分析和儲存，便可以構(gòu)建一個“作為數(shù)據(jù)人的我”。構(gòu)建“作為數(shù)據(jù)人的我”不僅能還原“作為生物人的我”的體態(tài)和相貌，還能顯示“我”的思維和活動。比如，淘寶、京東等線上交易平臺記錄了所有人的購物歷史，算法排序便可繪制每個用戶的潛在購物圖像，并據(jù)此推送特定商品，通過“預(yù)測性購物，可以在他們自己還沒有搞清楚自己的需求時，迎合他們的消費需求”。〔2」“也許我們的意志是自由的，但是數(shù)據(jù)分析讓企業(yè)變得像上帝一樣全知全能?！薄?」也就是說，高級層次的“信息人”存在虛擬空間和物理空間的雙向塑造，人們在虛擬空間交流互動的一切后果最終都映射到物理空間的生物人。無論虛擬空間能為人類帶來多大的“感性的極致體驗”和“身份自由”，但本質(zhì)上還是“游戲性的”和“象征性的”?！?」無論《賽博空間獨立宣言》如何強調(diào)“我們的世界”與“你們的世界”的根本差異，虛擬空間都無法脫離真實世界而存在。因此，數(shù)字人權(quán)立足的不是網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬自我，而是可能被“虛擬自我”塑造的真實自我。作為“信息人”的“我”當(dāng)然可以成為他人、企業(yè)或政府實現(xiàn)某種目標(biāo)和價值的工具，但前提是，“我”不能僅僅是他人的工具。數(shù)字權(quán)利所反對的便是，其他主體利用數(shù)字痕跡通過虛擬空間的映射，來貶損當(dāng)事人的尊嚴(yán)

總之，數(shù)字社會的形成只是將人的社會活動數(shù)字化，人們可以借助數(shù)字空間，實現(xiàn)一系列的社會活動。然而，這不意味著人的物理身體進入虛擬空間，在社會活動中形成了一種“數(shù)字人性”，也不是指虛擬空間中的“數(shù)據(jù)信息”或“數(shù)字資源”具有人性。當(dāng)人們談?wù)撃橙藨?yīng)當(dāng)享有某種與數(shù)據(jù)相關(guān)的權(quán)利時，不是指“擬現(xiàn)”（visualize）的主體，而是指生活在物理空間的真實主體，即自然人。當(dāng)人們說張三享有數(shù)據(jù)隱私權(quán)時，不是說在虛擬空間存在一個由信息數(shù)據(jù)構(gòu)成的“張三”享有隱私權(quán)，而是說，生活在物理世界的張三在數(shù)字空間進行社會活動時，享有不受國家監(jiān)控的數(shù)據(jù)隱私權(quán)。因此，數(shù)字權(quán)利并非植根于演進出的人性新類型，而是物理空間生物人的某種屬性的延伸，它所反對的是國家或者技術(shù)組織將人徹底的虛擬化，或僅僅將人看作數(shù)字資源的各種行為。

（二）建立在“社會屬性”之上的數(shù)字人權(quán)

通常而言，人性論是人權(quán)理論的重要基石之一。雖然人性是人生而固有的，但這并不意味著人性一成不變?！叭诵杂少|(zhì)與量兩方面構(gòu)成”。在質(zhì)的方面，人性確實是一成不變的、普遍的、必然的；但在量的方面，人性卻是變化的、偶然的。〔2」顯然，數(shù)字人性不是質(zhì)的方面的增長，而是某種固有屬性的量的變化。在質(zhì)的方面，人性的普遍屬性可分為自然屬性和社會屬性。〔3〕既然數(shù)字人性并非演進出的人性新類型，那么它是何種屬性的延伸范疇？

數(shù)字人性是人的社會屬性的延伸范疇，而非自然屬性的延伸范疇。首先，從自然屬性和社會屬性的特征來看，人的自然屬性是有生命的自然存在物與生俱來的，如馬克思所說：“人直接地是自然存在物?！薄?」作為自然存在物，一方面具有生理和心理的欲望；另一方面，人和動植物一樣，受自然界各種規(guī)律的制約和限制?！叭咳祟悮v史的第一個前提無疑是有生命的個人的存在。因此，第一個需要確認(rèn)的事實就是這些個人的肉體組織以及由此產(chǎn)生的個人對其他自然的關(guān)系?！薄?」人的社會屬性是人作為社會存在物而具備的屬性。正如馬克思所說：“人的本質(zhì)是一切社會關(guān)系的總和?！薄?」這也意味著人的社會屬性在量上是不斷變化的，馬克思在批評邊沁的功利主義原則時就指出，“首先要研究人的一般本性，然后要研究在每個時代歷史地發(fā)生了變化。”邊沁的錯誤之處在于，他將“現(xiàn)代的市償，特別是英國人的市償說成是標(biāo)準(zhǔn)人。他還用這種尺度來評價過去、現(xiàn)在和將來。”〔1」因此，社會屬性不斷變化的特性表明，人的數(shù)字屬性只能是社會屬性在量上的延伸。有一種反對意見認(rèn)為，“‘?dāng)?shù)字屬性’是數(shù)字科技的本質(zhì)屬性，而不是人的本質(zhì)屬性?！薄?」顯然這是對人的社會屬性和自然屬性的混淆。數(shù)字屬性是人在數(shù)字空間進行數(shù)字活動的屬性，是人的社會屬性由物理空間拓展至虛擬空間的結(jié)果。

其次，從數(shù)字人性的內(nèi)涵來看，認(rèn)同數(shù)字人性是自然屬性的延伸，意味著人的自然屬性具有可塑性，可通過外在技術(shù)加以塑造。這一主張的優(yōu)勢在于，技術(shù)增強人的自然屬性，塑造“科技人”，有助于人類擺脫受制于“自然”的困境。但從人權(quán)法的角度來看，人權(quán)的根基在于人生而享有的權(quán)利。作用于人的科學(xué)技術(shù)雖增強了人的自然能力，卻威脅了人的尊嚴(yán)。人原本是技術(shù)的主體，現(xiàn)在卻被技術(shù)操控著，這無異于人的異化。人與技術(shù)關(guān)系的顛倒，導(dǎo)致人淪為“一種工具、一組化學(xué)物質(zhì)”?！?」因此，將人的數(shù)字屬性視為自然屬性的延伸，首先面臨的問題就是：數(shù)字人是人嗎？比如，電影《黑客帝國》中純粹由虛擬網(wǎng)絡(luò)生成的程序“史密斯”能作為人權(quán)的主體嗎？面對這樣的問題，應(yīng)當(dāng)持審慎態(tài)度，因為人的尊嚴(yán)意味著“不論是誰在任何時候都不應(yīng)把自己和他人僅僅當(dāng)作工具，而應(yīng)該永遠(yuǎn)看作自身就是目的”?！?]

最后，社會屬性是一種歷史性范疇，會隨著社會發(fā)展而變化。數(shù)字人性便是信息化發(fā)展催生出的社會屬性新樣態(tài)。信息化發(fā)展經(jīng)歷了三個階段：網(wǎng)絡(luò)化、數(shù)字化和智能化，與之相應(yīng)的是數(shù)據(jù)信息轉(zhuǎn)變?yōu)閿?shù)據(jù)資源的過程?！?」網(wǎng)絡(luò)化階段是物理空間生物人信息的單項映射，其重點是數(shù)據(jù)獲取與積累。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)將身份信息與社會活動數(shù)字化，實現(xiàn)了生物人與“信息人”的轉(zhuǎn)換。這是數(shù)字權(quán)利誕生的前提。數(shù)字化階段是現(xiàn)實空間與虛擬空間雙向塑造的初級階段，也是數(shù)字權(quán)利的誕生階段，其重點是數(shù)據(jù)信息轉(zhuǎn)變?yōu)閿?shù)據(jù)資源，并實現(xiàn)數(shù)據(jù)資源的流通與匯聚。智能化階段是物理空間與虛擬空間雙向塑造的高級階段，也是數(shù)字權(quán)利形成的穩(wěn)定階段，其重點是數(shù)據(jù)資源的配置與整合轉(zhuǎn)型。數(shù)據(jù)在收集、傳送、接收與整合等一系列過程中轉(zhuǎn)變?yōu)橛袃r值的數(shù)據(jù)資源，在成熟的法律制度和社會規(guī)則的指導(dǎo)下，釋放數(shù)據(jù)蘊藏的巨大價值。在“三階段”信息化發(fā)展推動下，人的生產(chǎn)生活方式、人與人的社會關(guān)系不斷地向虛擬世界轉(zhuǎn)移，社會不再單純指物理空間的“生人社會”“熟人社會”，還指虛擬空間的“數(shù)字社會”。因此，“數(shù)字人性”不僅是社會屬性延伸的結(jié)果，還是人們在數(shù)字社會中社會關(guān)系新樣態(tài)的總和，也成為數(shù)字人權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)。

三、數(shù)字人權(quán)的實質(zhì)性檢驗II：限制權(quán)力濫用屬性標(biāo)準(zhǔn)

依據(jù)政治人權(quán)觀的觀點，人權(quán)不再是從人性中推論出的道德權(quán)利，而是一種對抗國家主權(quán)的權(quán)利。證明一項權(quán)利是否為人權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)在于它是否能夠發(fā)揮限制權(quán)力濫用的功能。如果數(shù)字權(quán)利僅僅是一種發(fā)生在個人與個人、個人與企業(yè)之間的民事權(quán)利，那么數(shù)字權(quán)很難被稱為一項人權(quán)。從權(quán)利到人權(quán)的論證關(guān)鍵在于，該權(quán)利是否設(shè)置國家應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，“因違反義務(wù)而對國家采取行動，正是人權(quán)的獨特之處”?！?」那些與國家義務(wù)無關(guān)的權(quán)利無法成為人權(quán)的候選對象。

通常認(rèn)為，人權(quán)的國家義務(wù)可分為消極（不作為）義務(wù)和積極（作為）義務(wù)。這種二分法會造成以下弊端：首先，消極與積極二元對立，容易造成非此即彼的判斷，實際上許多人權(quán)義務(wù)是消極義務(wù)和積極義務(wù)的結(jié)合體；其次，二分法過于寬泛和模糊，例如積極義務(wù)要求國家有所作為，但并未說明作為的內(nèi)容和功能；最后，二分法并未凸顯義務(wù)的層次性，只是模糊地認(rèn)可消極義務(wù)最為基礎(chǔ)，最容易履行，積極義務(wù)則需要國家付出巨大的人力、物力和財力。

有鑒于二分法的這些弊端，考察數(shù)字權(quán)利是否設(shè)定國家義務(wù)問題，本文采納著名人權(quán)理論家艾德（Asbjorn Eide）的義務(wù)層次理論，即尊重（respect）、保護（protect）和實現(xiàn)（fulfill）。〔2」這三類國家義務(wù)中的任何一類義務(wù)只要未被履行，都構(gòu)成對人權(quán)的侵犯。

（一）數(shù)字權(quán)利要求國家的尊重義務(wù)

數(shù)字權(quán)利當(dāng)然要求國家的尊重義務(wù)。尊重義務(wù)是第一層次的義務(wù)，是指國家不得任意侵犯公民基本權(quán)利。它要求國家必須尊重個人地位、不得實行或者推出任何侵犯個人自由和權(quán)利的政策或法律措施。這些尊重的義務(wù)實際上在兩個層面展開：一方面是以自由權(quán)為核心的不得任意侵害的權(quán)利，另一方面則是以平等權(quán)為核心的不得區(qū)別對待的權(quán)利。

在人們的美好愿望中，數(shù)字空間應(yīng)當(dāng)是一個獨立于地理政治和國家控制的自由之地。恰恰相反，在西方社會“政府成為數(shù)字化的最大受益者”，通過數(shù)字化形式，國家機器找到了新的食物來源，將“虛擬空間降格成了殖民地”。〔1」斯諾登事件顯示出美國國家安全局與英國情報機構(gòu)對美國公民乃至全世界所有人的監(jiān)視，這些數(shù)據(jù)既包括電子通信，還包括照片、音視頻以及其他文件?！白畲蟮臄?shù)據(jù)丑聞以及對隱私權(quán)最嚴(yán)重的侵犯至少不是出自公司，而是來自政府?！薄?]因此，在數(shù)字社會中，不得任意侵害的義務(wù)仍然是最根本的國家義務(wù)。政府對數(shù)字化的青睞并非偶然，數(shù)字化以無形的手消解了權(quán)力作用的強制性。通過對數(shù)據(jù)的提取和分析，民眾會被解析。解析的后果就是個人會受到國家的區(qū)別對待。因為在國家數(shù)據(jù)庫里，“我”是赤裸的、透明的，政府對待“我”的恰當(dāng)方式會與“我”的信息相匹配。從而，不同的人會因數(shù)據(jù)庫的信息而受到政府的不同對待。例如，“監(jiān)控技術(shù)漸趨于在犯罪活動尚未發(fā)生前，就對那些生活在案件高發(fā)地的可疑人群、某些社會階層以及某些種族進行監(jiān)控”?！?」對政府而言，這些信息的記錄與獲得是如此簡單，區(qū)別對待的方式又如此隱蔽。因此，數(shù)據(jù)權(quán)的尊重義務(wù)也當(dāng)然包括：數(shù)據(jù)資源獲取和分配方面平等對待、享有數(shù)據(jù)權(quán)利相關(guān)的其他服務(wù)方面不受任意排斥等。

（二）數(shù)字權(quán)利要求國家的保護義務(wù)

數(shù)字權(quán)利當(dāng)然要求國家的保護義務(wù)。保護義務(wù)是第二層次的義務(wù)，與尊重義務(wù)不同，保護義務(wù)要求國家保護個人權(quán)利免受第三方侵犯。當(dāng)權(quán)利受到侵犯時，國家應(yīng)當(dāng)采取行動，既要防止侵權(quán)行為進一步發(fā)生，又要保證受害者及時獲得法律補救。

數(shù)據(jù)作為一種可分配性資源，其生產(chǎn)、傳送、接收與整合一方面受制于既有社會規(guī)則，另一方面又形塑和重建新的社會規(guī)則。以網(wǎng)約車為例，既有的行業(yè)規(guī)范體系形塑了網(wǎng)約車的基本業(yè)態(tài)與模式，并通過科技平臺的第三方軟件，網(wǎng)約車將自身業(yè)態(tài)與模式的新規(guī)則、新理念和新機制“植入”和“嫁接”到現(xiàn)有經(jīng)濟業(yè)態(tài)與模式之中，不僅改變了既定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，甚至還創(chuàng)設(shè)了新的運行規(guī)則。〔1」數(shù)字科技企業(yè)利用技術(shù)優(yōu)勢獲取了大量的數(shù)據(jù)資源，通過“贏者通吃”的商業(yè)邏輯建立數(shù)字“商業(yè)帝國”。在“數(shù)據(jù)說話、算法為王”的空間，“數(shù)據(jù)寡頭”無疑成為新型的私人權(quán)力的掌控者。相反，處于科技弱勢群體的公眾們既無法知曉規(guī)則，也不能參與決策，只能被動地接受結(jié)果，這種黑箱暗算不可避免地造成歧視、不公和不當(dāng)牟利，侵權(quán)也在所難免?！坝陌档臄?shù)據(jù)掌控者”和“透明的普通公眾”造成了巨大的“信息壟斷”和“信息鴻溝”。數(shù)據(jù)掌握者“只是多做了一點努力，就可以獲得呈指數(shù)級增長的收益”，“加劇不平等趨勢的全球精英將會過上一種‘令人難以置信的舒適且刺激的生活’，剩下的社會群體要么依附他們，要么陷人貧困”。〔2」這些對權(quán)利的挑戰(zhàn)都需要國家切實履行監(jiān)管責(zé)任和保護義務(wù)。一方面，國家承擔(dān)著立法和執(zhí)法義務(wù)，應(yīng)當(dāng)盡快出臺數(shù)字相關(guān)方面的政策和立法措施，規(guī)制科技企業(yè)的侵權(quán)行為，同時加大對數(shù)字空間中違法、犯罪行為的執(zhí)法力度。另一方面，國家應(yīng)當(dāng)為事后司法救濟提供法律保障條件，“充當(dāng)公正裁判者”是國家最重要的義務(wù)之一。

（三）數(shù)字權(quán)利要求國家的實現(xiàn)義務(wù)

數(shù)字權(quán)利當(dāng)然要求國家的實現(xiàn)義務(wù)。實現(xiàn)義務(wù)是第三層次的義務(wù)，是指國家應(yīng)采取必要措施幫助個人實現(xiàn)權(quán)利。當(dāng)然，實現(xiàn)義務(wù)不代表國家要滿足個人的任何權(quán)利要求。因為“該義務(wù)的范圍僅僅是當(dāng)個人因自身不能控制的原因依靠自己現(xiàn)有的手段無法實現(xiàn)其權(quán)利時，締約國提供直接或間接服務(wù)”?！?」個人享有各種數(shù)據(jù)權(quán)利的前提是公民能夠自由地接入互聯(lián)網(wǎng)，因此，首先，政府的首要實現(xiàn)義務(wù)就是提供網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，以保障公民基本的互聯(lián)網(wǎng)接人條件，實現(xiàn)公民的上網(wǎng)權(quán)。《第49次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告》顯示，在3.82億的非網(wǎng)民規(guī)模中，農(nóng)村地區(qū)占比高達(dá) 54.9% ?？梢钥闯黾訌妼r(nóng)村地區(qū)互聯(lián)網(wǎng)接入的國家實現(xiàn)義務(wù)仍是重中之重。其次，政府必須提供一定的物質(zhì)和經(jīng)濟條件，保障個人在數(shù)字空間的基本生存，便利公民在數(shù)字空間開展各種社會活動。最后，在保障公民的基本數(shù)字生存權(quán)之后，政府應(yīng)“盡最大可能”給付一切必要的公共服務(wù)，例如數(shù)字空間的教育、醫(yī)療和工作等服務(wù)。

四、數(shù)字人權(quán)的形式性檢驗：體系可容納性標(biāo)準(zhǔn)

一項權(quán)利要成為人權(quán)，不僅要滿足人權(quán)的實質(zhì)性內(nèi)容，還必須有被聯(lián)合國承認(rèn)的可能性。尋求聯(lián)合國承認(rèn)的重要標(biāo)準(zhǔn)就是該項權(quán)利能否被既有國際人權(quán)憲章體系所容納。一般而言，國際人權(quán)憲章體系早期僅指1948年《世界人權(quán)宣言》和1966年《經(jīng)濟、社會及文化權(quán)利國際公約》《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》及其任擇議定書。后來，特定領(lǐng)域的人權(quán)公約（例如《消除對婦女一切形式歧視公約》）和特定區(qū)域的人權(quán)公約（如《歐洲人權(quán)公約》《美洲人權(quán)公約》）等也構(gòu)成了國際人權(quán)憲章體系。那么，該體系中哪些文件以及文件中的哪些條款能為數(shù)字人權(quán)提供支撐呢？

（一）聯(lián)合國文件的支撐

《世界人權(quán)宣言》在世界歷史上第一次以國際權(quán)威文件的方式確定了人權(quán)的基本內(nèi)涵。雖然該宣言制定時，數(shù)字化并未興起，但宣言的許多條款仍能為數(shù)字人權(quán)提供思想來源。例如，其第12條規(guī)定—一任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉一—無疑為數(shù)據(jù)隱私權(quán)奠定了基礎(chǔ)。同樣，數(shù)據(jù)信息自由權(quán)也能從宣言第19條推導(dǎo)出來。作為一種“共識”性文件，《世界人權(quán)宣言》“使用的語言往往是含糊的和簡潔的”。（'」聯(lián)合國大會于2020年通過的《數(shù)字時代的隱私權(quán)》和聯(lián)合國人權(quán)理事會于2021年通過的《在互聯(lián)網(wǎng)上人權(quán)的增進、保護與享有》兩項決議則提供了更為具體的表述?！稊?shù)字時代的隱私權(quán)》重申了《世界人權(quán)宣言》第12條關(guān)于隱私權(quán)的規(guī)定，申明人民在網(wǎng)下享有的隱私權(quán)等各項權(quán)利在網(wǎng)上也應(yīng)受到保護；國家應(yīng)確保對隱私權(quán)的任何干涉符合法定性、必要性、相稱性原則。其中第7條詳細(xì)列舉了國家應(yīng)盡的17項人權(quán)義務(wù)；第8條詳細(xì)列舉了6條工商企業(yè)的人權(quán)義務(wù)?！?」《在互聯(lián)網(wǎng)上人權(quán)的增進、保護與享有》重申《世界人權(quán)宣言》第19條的規(guī)定，人們在互聯(lián)網(wǎng)下?lián)碛械臋?quán)利在互聯(lián)網(wǎng)上同樣必須受到保護，尤其是表達(dá)自由，這項權(quán)利不論國界，可以通過自主選擇的任何媒介行使。一方面，國家負(fù)擔(dān)不得隨意干涉人們在網(wǎng)上獲取信息、表達(dá)意見的自由；另一方面，國家必須負(fù)擔(dān)保護和促進該權(quán)利實現(xiàn)的環(huán)境和條件。例如，所有國家應(yīng)加快努力彌合“數(shù)字鴻溝”，并加強對信息和通信技術(shù)的利用，以促進所有人充分享有人權(quán)。〔1]

（二）區(qū)域性人權(quán)文件的支撐

1950年的《歐洲人權(quán)公約》是最早頒布、也是最為著名的區(qū)域性人權(quán)公約。與《世界人權(quán)宣言》一樣，《歐洲人權(quán)公約》并沒有提煉出數(shù)字人權(quán)的說法，但依據(jù)權(quán)利推定的方法，亦能從基礎(chǔ)人權(quán)條款中推斷出數(shù)字權(quán)利，例如《歐洲人權(quán)公約》第8條確立了隱私權(quán)，即若非法律規(guī)定且民主社會所必須，每個人的私人和家庭生活、家庭和通信必須得到尊重。與《歐洲人權(quán)公約》相比，《歐盟基本權(quán)利憲章》對數(shù)據(jù)保護規(guī)定得更為具體。雖然《歐盟基本權(quán)利憲章》不是一項具有普遍性的獨立人權(quán)法案，但其所載權(quán)利的范圍和意義與《歐洲人權(quán)公約》相同?！?〕這種繼受關(guān)系，至少可以將前者看作對后者一定程度的解釋。《歐盟基本權(quán)利憲章》關(guān)于數(shù)據(jù)權(quán)利的規(guī)定主要集中在以“個人數(shù)據(jù)保護”為題的第8條。該條文共3款，第1款原則性地宣稱“人人有權(quán)享有個人數(shù)據(jù)之保護”。第2款一方面確定了數(shù)據(jù)自主權(quán)和數(shù)據(jù)公平利用權(quán)，即“該數(shù)據(jù)必須為特定目的而在有關(guān)人士同意或法律規(guī)定的其他合法基礎(chǔ)上公平處理”；另一方面確定了數(shù)據(jù)知情權(quán)，即“每個人都有權(quán)查閱已收集的有關(guān)他或她的資料，并有權(quán)要求更正這些資料?！钡?款則為個人數(shù)據(jù)保護確定了監(jiān)管責(zé)任，即“應(yīng)由獨立主管機關(guān)監(jiān)督這些規(guī)則的確實遵守?！薄?〕此外，歐盟委員會于2022年1月26日向歐洲議會和理事會提交了《數(shù)字權(quán)利和原則宣言》（DeclarationonDigitalRights andPrinciples），其六個章節(jié)基本確立了歐盟尋求數(shù)字化轉(zhuǎn)型的愿景，即以人為中心、團結(jié)和包容、選擇自由、參與數(shù)字公共空間、安全、保障和賦權(quán)，以及可持續(xù)性。該宣言確定了數(shù)字轉(zhuǎn)型中的關(guān)鍵權(quán)利和原則，以此作為企業(yè)和其他相關(guān)參與者在開發(fā)和部署新技術(shù)時的參考點?！?]

（三）各國憲法的支撐

國家憲法的態(tài)度是數(shù)字權(quán)利的人權(quán)地位得以確立的另外一個重要因素。雖然某一國家的憲法不構(gòu)成國際人權(quán)憲章體系，但該國承認(rèn)的憲法權(quán)利往往是國際人權(quán)在該國的理性科學(xué)化、習(xí)俗化和制度化的結(jié)果。〔」同時，國家憲法的承認(rèn)情況實際上反映了該國家對個人數(shù)據(jù)權(quán)利的基本義務(wù)的理解，也為日后得到國際承認(rèn)奠定基礎(chǔ)。目前，包括墨西哥、葡萄牙、波蘭、荷蘭、希臘等在內(nèi)的至少30多個國家在憲法中確認(rèn)了數(shù)字權(quán)利的基本權(quán)利屬性。其中，墨西哥憲法中有關(guān)數(shù)字權(quán)利的規(guī)定集中在第1章第6條。該章以“人權(quán)及其保障”為題，足以表明數(shù)字權(quán)利的人權(quán)地位。從實質(zhì)內(nèi)容上來看，該條也主要規(guī)定了政府在收集、保存、處理信息應(yīng)當(dāng)遵守的各項人權(quán)義務(wù)?！?」葡萄牙憲法在“基本權(quán)利與義務(wù)”一編的第二章規(guī)定更為詳細(xì)，共3條15款。其中，第34條共4款，主要規(guī)定數(shù)據(jù)隱私不可侵犯；第35條共7款，主要規(guī)定數(shù)據(jù)利用方面的個人權(quán)利與國家義務(wù)；第37條共4款，主要規(guī)定數(shù)據(jù)信息知情和表達(dá)的自由權(quán)?！?」值得一提的是，2021年5月葡萄牙議會通過的《數(shù)字時代的葡萄牙人權(quán)憲章》（PortugueseCharter ofHumanRightsintheDigitalAge）指出，數(shù)據(jù)權(quán)利是數(shù)字時代和數(shù)字環(huán)境中的基本人權(quán)，并一一列舉了基本的數(shù)字人權(quán)，如進人數(shù)字環(huán)境的權(quán)利、互聯(lián)網(wǎng)中立權(quán)、被遺忘權(quán)、接受數(shù)字教育的權(quán)利、數(shù)字自主權(quán)一—相對于公共行政的數(shù)字權(quán)利等?！?]

五、數(shù)字人權(quán)的體系定位

經(jīng)過實質(zhì)性和形式性檢驗性，數(shù)字人權(quán)在人權(quán)基礎(chǔ)理論中得以證立。然而，承認(rèn)數(shù)字人權(quán)是一項新興人權(quán)，并不意味著它必然構(gòu)成“第四代人權(quán)”。從人權(quán)代際革新的一般原理出發(fā)，數(shù)字人權(quán)尚未突破前三代人權(quán)的范式構(gòu)造。作為權(quán)利的數(shù)據(jù)主權(quán)并未超越第三代人權(quán)的內(nèi)涵；以個人為中心的數(shù)據(jù)權(quán)利，即作為人格權(quán)的數(shù)據(jù)權(quán)利和作為財產(chǎn)權(quán)的數(shù)據(jù)權(quán)利并未超出第二代人權(quán)構(gòu)造范式。

（一）數(shù)字人權(quán)并非“第四代人權(quán)”

在人權(quán)代際學(xué)說中，法國學(xué)者卡雷爾·瓦薩克的三代人權(quán)說被普遍接受。瓦薩克的代際劃分與歷史語境緊密聯(lián)系：第一代人權(quán)主要形成于資產(chǎn)階級革命時期，它以公民政治權(quán)利為核心，旨在摧毀封建制度，保障人的自由；第二代人權(quán)主要形成于社會主義革命時期，它以經(jīng)濟、文化和社會權(quán)利為核心，旨在反對資本主義的剝削和壓迫，保障人的平等；第三代人權(quán)形成于第二次世界大戰(zhàn)后反殖民運動時期，它以發(fā)展權(quán)為核心，旨在反對國家霸權(quán)，維護國家獨立自主?！?]按此邏輯，支持?jǐn)?shù)字人權(quán)說的學(xué)者認(rèn)為，數(shù)字人權(quán)即“第四代人權(quán)”，形成于“信息革命”時期，它以“人的數(shù)字化生存樣態(tài)和發(fā)展需求的基本權(quán)利”為核心，旨在反對技術(shù)霸權(quán)和信息控制，拓展人的自主性?！?」的確，人權(quán)代際劃分與特定時期的時代任務(wù)相匹配。身處于信息技術(shù)高速發(fā)展的時代，當(dāng)然需要一些新興人權(quán)（如數(shù)字人權(quán)）來應(yīng)對信息化挑戰(zhàn)，但新興人權(quán)能否構(gòu)成代際革新，還需經(jīng)人權(quán)代際革新基本理論的檢驗。人權(quán)一般由人權(quán)主體、義務(wù)主體以及兩者之間的基礎(chǔ)關(guān)系構(gòu)成?；谇叭藱?quán)的內(nèi)在結(jié)構(gòu)，不難總結(jié)出人權(quán)代際革新的一般原理。所謂代際“革新”意味著基礎(chǔ)性、一般性的權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生了重大變動?！?」然而，數(shù)字人權(quán)尚未突破前三代人權(quán)的范式構(gòu)造。

具有集體人權(quán)屬性的數(shù)據(jù)主權(quán)并未超越第三代人權(quán)的內(nèi)涵。第三代人權(quán)是以全球化為背景，以國際連帶主義為基礎(chǔ)的人權(quán)觀念。第三代人權(quán)觀把人當(dāng)作集體、組織、民族、國家甚至全人類等整體性的一部分考慮，整體的自由和平等成為個人自由與平等的先決條件。相較第二代人權(quán)，第三代人權(quán)打破了人權(quán)主體的單一性，將民族、群體、國家等集體納入，基礎(chǔ)關(guān)系也相應(yīng)的從個人與國家的對抗、合作關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)槿〉脟H尊重和認(rèn)可的對抗、合作關(guān)系。數(shù)據(jù)主權(quán)雖然打破了主權(quán)的地理疆域邊界，但其仍是國家主權(quán)的延伸和發(fā)展。數(shù)據(jù)主權(quán)是指一個國家對本國數(shù)據(jù)享有的最高排他權(quán)利，即獨立自主占有、處理和管理本國數(shù)據(jù)并排除他國和其他組織干預(yù)的國家最高權(quán)力?！?」對內(nèi)體現(xiàn)為一國對其政權(quán)管轄地域內(nèi)任何數(shù)據(jù)的生成、傳播、處理、分析、利用和交易等擁有最高權(quán)力；對外則表現(xiàn)為一國有權(quán)決定以何種程序、何種方式參加國際數(shù)據(jù)活動，并有權(quán)采取必要措施，以保障本國的數(shù)據(jù)權(quán)益免受其他國家的侵害。〔5」從主體上來看，數(shù)據(jù)主權(quán)的主體為國家；從義務(wù)主體來看，其他國家，特別是信息技術(shù)發(fā)達(dá)的國家仍是主要的義務(wù)主體；在基礎(chǔ)關(guān)系方面，仍然是取得國際尊重和認(rèn)可的對抗關(guān)系。因此，數(shù)據(jù)主權(quán)可以歸屬于第三代人權(quán)，特別是發(fā)展權(quán)。

以個人為中心的數(shù)據(jù)權(quán)利，即作為人格權(quán)的數(shù)據(jù)權(quán)利和作為財產(chǎn)權(quán)的數(shù)據(jù)權(quán)利并未超出第二代人權(quán)構(gòu)造范式。第二代人權(quán)是一種積極的個人經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利的人權(quán)觀，它常常以“公民享有…的權(quán)利和自由”的語句表述。這一代人權(quán)不滿足國家充當(dāng)“守夜人”的角色，要求政府為社會成員發(fā)展條件的建立提供必要的社會福利措施。相比第一代人權(quán)，第二代人權(quán)在人權(quán)主體上變化不大，在義務(wù)主體上從國家拓展到各種社會組織，在基礎(chǔ)關(guān)系上從第一代的“對抗性”轉(zhuǎn)變?yōu)椤皩剐浴迸c“合作性”共存。在總體的人權(quán)觀念上，也從對自由的向往轉(zhuǎn)變?yōu)閷ζ降鹊淖非蟆ＶС帧暗谒拇藱?quán)”的學(xué)者認(rèn)為，數(shù)字人權(quán)在內(nèi)涵邏輯上發(fā)生了根本轉(zhuǎn)向。相比前三代人權(quán)，其目標(biāo)“不再局限于以往的反壓迫、反特權(quán)、反權(quán)力控制，而是旨在反技術(shù)霸權(quán)、反數(shù)據(jù)信息控制，努力消解和應(yīng)對信息鴻溝、侵犯隱私、算法歧視、監(jiān)控擴張、知情權(quán)障礙等諸多人權(quán)難題與挑戰(zhàn)”?！?」然而，這些“根本轉(zhuǎn)向”存在重大問題：第一，前三代人權(quán)并非僅僅局限于“反壓迫、反特權(quán)、反權(quán)力控制”的對抗性，還存在“合作性”。特別是第二代人權(quán)往往表現(xiàn)為“對抗性”與“合作性”共存。第二，上述一系列人權(quán)難題與挑戰(zhàn)，并未超出“對抗性”與“合作性”共存的第二代人權(quán)基礎(chǔ)關(guān)系，即政府一方面必須履行不得隨意泄露、毀損、濫用個人數(shù)據(jù)等消極義務(wù)；另一方面，政府必須提供優(yōu)良的數(shù)據(jù)環(huán)境，在互聯(lián)網(wǎng)平臺、商業(yè)公司等社會組織收集個人數(shù)據(jù)時，發(fā)揮監(jiān)管作用。第三，在人權(quán)主體和義務(wù)主體方面，數(shù)字人權(quán)也未表現(xiàn)出革新性，即數(shù)字人權(quán)的主體依舊落腳于個人，其義務(wù)主體依舊是國家、數(shù)字科技企業(yè)等組織。

（二）對基于“權(quán)力一權(quán)利”框架質(zhì)疑的回應(yīng)

一些學(xué)者認(rèn)為，三代人權(quán)的劃分更多的是一個政治判斷，而并非一個純粹的學(xué)術(shù)判斷?！?」的確，人權(quán)是一個常常被政治話語左右的概念，但這并不意味著政治判斷不講邏輯。無論政治判斷還是學(xué)術(shù)判斷，作為“判斷”都必須具有一定的說服力。三代人權(quán)劃分在理論上可能是混亂的，是被國際形勢所影響，但并非無邏輯的，至少這種劃分具有“代際革新”的明顯特征。沒有這種“代際革新”特征，是毫無說服力的。如果發(fā)展權(quán)等集體權(quán)利沒有在邏輯上對前兩代人權(quán)進行“革新”，即便其作為反殖民運動、反國家霸權(quán)的政治話語，其第三代人權(quán)的身份就不可能得到足夠的認(rèn)可，而是將其歸為前兩代人權(quán)。

也有反對意見認(rèn)為，以三要素為基礎(chǔ)的代際革新原理只是一種形式邏輯，它與“三代人權(quán)理論”的歷史邏輯并不吻合。代際革新原理的梳理“只能訴諸實質(zhì)邏輯，即以人權(quán)的問題意識及其形態(tài)發(fā)生根本性變化作為人權(quán)代際變更的標(biāo)志?！薄?」由此論證焦點由“人權(quán)”代際革新轉(zhuǎn)變成“權(quán)力”變革。其基本革新邏輯是，為避免權(quán)力濫用造成的侵害，創(chuàng)造了第一代人權(quán)；為避免“財富權(quán)力”的侵害，創(chuàng)造了第二代人權(quán)；為避免“霸凌權(quán)力”的侵害，創(chuàng)造了第三代人權(quán)。按此邏輯，面對“數(shù)字權(quán)力”，就需要確立“數(shù)字人權(quán)”作為“第四代人權(quán)”予以抵御。然而這一論證并不成立，因為數(shù)字技術(shù)對人自由和尊嚴(yán)的侵犯只能證明數(shù)字人權(quán)的成立，并不能證明數(shù)字人權(quán)是“第四代人權(quán)”。如果想證明數(shù)字人權(quán)是“第四代人權(quán)”，必須說明數(shù)字權(quán)力有“革新”的內(nèi)容，即無法被前三種權(quán)力所包含。

第一代人權(quán)主要是政治權(quán)利，其對應(yīng)的是政治權(quán)力。政治權(quán)力是國家權(quán)力在政治領(lǐng)域的體現(xiàn)，通常指國家、政府或其他政治實體所掌握的支配權(quán)力。這種權(quán)力體現(xiàn)在法律的制定、公共政策的執(zhí)行、社會秩序的維護等方面。除了政治權(quán)力，國家權(quán)力還包括財富權(quán)力。財富權(quán)力指企業(yè)或國家在經(jīng)濟領(lǐng)域所擁有的資源控制和分配能力。這種權(quán)力體現(xiàn)在財富積累、生產(chǎn)資料擁有、市場控制以及對勞動力的利用上。財富權(quán)力決定了社會成員的財富差距、就業(yè)機會以及資源分配，通常也對政治決策產(chǎn)生深刻影響，但政治權(quán)力無法包含財富權(quán)力。從政治權(quán)力到財富權(quán)力是一種革新。霸凌權(quán)力是指某個國家利用其政治、經(jīng)濟、軍事等方面的優(yōu)勢，采取強制手段或不平等方式，對其他國家施加壓力、干涉或控制，以達(dá)成自己的戰(zhàn)略利益或維護其全球主導(dǎo)地位。霸凌權(quán)力在主體、行使方式等方面已經(jīng)超越國家權(quán)力，構(gòu)成“革新”。

數(shù)字權(quán)力通過技術(shù)手段、算法控制、數(shù)據(jù)收集和信息流動，能夠塑造人們的行為、觀點、消費模式。但是這種權(quán)力并沒有超越政治權(quán)力、財富權(quán)力和霸凌權(quán)力的框架，只是各個權(quán)力系統(tǒng)的溝通媒介借助數(shù)字技術(shù)擴張的結(jié)果。數(shù)字技術(shù)往往充當(dāng)了橋梁或媒介，幫助政治權(quán)力、財富權(quán)力，甚至霸凌權(quán)力在新的環(huán)境中實現(xiàn)擴展與再生產(chǎn)。數(shù)字權(quán)力的本質(zhì)可能是政治權(quán)力，數(shù)字技術(shù)為政府提供了更強大的監(jiān)控、控制和干預(yù)工具，使得政治權(quán)力對公民生活的控制更加精細(xì)化和廣泛化。數(shù)字權(quán)力的本質(zhì)可能是財富權(quán)力，政府或者數(shù)字企業(yè)通過數(shù)字經(jīng)濟實現(xiàn)巨額的財富積累，強化其在經(jīng)濟和社會中的統(tǒng)治地位。數(shù)字社會塑造的權(quán)力不是新增一個權(quán)力種類，“而是在現(xiàn)有權(quán)力形態(tài)基礎(chǔ)上，超越權(quán)力運行基本邏輯而建立起一種新的權(quán)力運行機制?！薄玻┻@種數(shù)字權(quán)力調(diào)整國家權(quán)力的發(fā)生機制、作用機制和運行密度。數(shù)字權(quán)力的本質(zhì)也可能是霸凌權(quán)力。數(shù)字技術(shù)使得國際霸凌行為更加隱蔽、精確和全球化，從而加劇了全球的不平等與不公。無論是信息控制、數(shù)字監(jiān)控、技術(shù)封鎖，還是數(shù)字殖民主義和數(shù)據(jù)主權(quán)爭奪，數(shù)字權(quán)力的本質(zhì)都是傳統(tǒng)國際霸凌權(quán)力在新時代背景下的延續(xù)與再生產(chǎn)。因此，“數(shù)字權(quán)力一數(shù)字人權(quán)”的論證框架并未對前三代人權(quán)進行“革新”，數(shù)字人權(quán)的“第四代人權(quán)”身份仍然不成立。

結(jié)語

人權(quán)概念會隨著時代的變化而不斷發(fā)展和豐富，數(shù)字人權(quán)便是信息化時代的產(chǎn)物。然而，概念的成立并不能僅從外部需求層面證成，還需從內(nèi)部人權(quán)基礎(chǔ)理論人手檢驗其形成機理。本文從人權(quán)證立的基礎(chǔ)理論出發(fā)，以驗證數(shù)字人權(quán)概念是否成立。通過形式性和實質(zhì)性兩條進路的驗證，數(shù)字人權(quán)得以初步證立。這一驗證具有十分重要的意義。其一，通過實質(zhì)性考察，不僅廓清數(shù)字人權(quán)的形成機理，使其獲得當(dāng)代人權(quán)理論的支持，而且回應(yīng)了獨立性難；其二，通過對各種人權(quán)文件和國家憲法的考察，可以發(fā)現(xiàn)數(shù)字人權(quán)并非“無源之水，無本之木”，正式承認(rèn)數(shù)字人權(quán)已然成為人權(quán)發(fā)展的主要趨勢。然而，承認(rèn)數(shù)字人權(quán)并不意味著必須采用“第四代人權(quán)”框架。從代際革新原理來看，第二代、三代人權(quán)能夠容納數(shù)字人權(quán)。在實踐層面，如何通過法治道路有效推進數(shù)字人權(quán)制度化，以應(yīng)對數(shù)字化的人權(quán)新挑戰(zhàn)，將是未來法治與人權(quán)研究的重要議題。

（責(zé)任編輯：李超群）