利用職權(quán)非法占有公有房產(chǎn)行為性質(zhì)辨析

基本案情

樊某，A市公立醫(yī)院院長，全面負(fù)責(zé)該醫(yī)院日常行政管理等工作。2017年5月，樊某伙同其特定關(guān)系人甲，利用樊某擔(dān)任該醫(yī)院院長的職務(wù)之便，虛構(gòu)了該醫(yī)院欠甲貨款的事實(shí)，擅自將該醫(yī)院所有的4間公有房產(chǎn)以沖抵債務(wù)的名義過戶給了甲，并以此在該醫(yī)院賬面平賬。實(shí)際上，該4間房產(chǎn)由樊某占有控制，因害怕案發(fā)，樊某始終未過戶到自己名下，但將其作為賓館對外出租，收取租金歸自己所有。經(jīng)評估，該4間房產(chǎn)過戶到甲名下時市場價共計260萬元。2023年8月，樊某案發(fā)被查處，經(jīng)評估，該4間房產(chǎn)此時市場價共計380萬元。截至案發(fā)，樊某通過將該4間房產(chǎn)對外出租獲得租金共計48萬元。

分歧意見

本案中，對于樊某是否構(gòu)成貪污罪、構(gòu)成貪污罪既遂還是未遂以及貪污數(shù)額等，存在不同意見。

第一種意見認(rèn)為：樊某通過虛構(gòu)欠款等方式擅自將醫(yī)院4間房產(chǎn)沖抵并過戶給了甲，但始終未將其過戶到自己名下，表明主觀上不具有非法占有的故意，客觀上樊某也未取得上述房產(chǎn)的所有權(quán)，樊某不構(gòu)成貪污罪。但樊某濫用職權(quán)造成醫(yī)院損失了價值260萬元的4間公有房產(chǎn)以及48萬元租金，樊某構(gòu)成國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪。涉案的4間公有房產(chǎn)和48萬元租金應(yīng)當(dāng)返還給醫(yī)院。

第二種意見認(rèn)為：樊某利用職務(wù)之便，通過虛構(gòu)欠款、虛假平賬等方式，將4間公有房產(chǎn)沖抵并過戶給了甲，其主觀上具有非法占有上述公有房產(chǎn)的故意，樊某構(gòu)成貪污罪，但因樊某未將上述房產(chǎn)過戶到自己名下，故為未遂。樊某持續(xù)非法占有公有房產(chǎn)但貪污未遂，其貪污數(shù)額應(yīng)認(rèn)定為案發(fā)時的市場價380萬元。樊某所獲48萬元租金系犯罪所得收益，應(yīng)當(dāng)依法予以追繳。

第三種意見認(rèn)為：樊某客觀上通過利用職務(wù)之便虛構(gòu)欠款、虛假平賬等方式，伙同其特定關(guān)系人甲非法侵占上述4間公有房產(chǎn)，主觀上具有將上述房產(chǎn)據(jù)為己有的故意，樊某構(gòu)成貪污罪，甲與樊某構(gòu)成共同犯罪。雖然樊某并未將上述房產(chǎn)過戶到自己名下，但已將房產(chǎn)過戶給甲，二人實(shí)際上已經(jīng)控制了上述房產(chǎn)，因此構(gòu)成貪污罪既遂。同時，根據(jù)主客觀相一致的原則，樊某貪污數(shù)額應(yīng)認(rèn)定為房產(chǎn)過戶到甲名下時的市場價260萬元。對于涉案4間公有房產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)責(zé)令返還醫(yī)院；對于樊某所獲48萬元租金，應(yīng)當(dāng)依法予以追繳。

意見分析

筆者同意第三種意見，具體分析如下。

一、貪污罪的犯罪對象包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)，公有房產(chǎn)可以成為貪污罪的犯罪對象

一是刑法未將不動產(chǎn)排除在貪污罪的犯罪對象之外。根據(jù)刑法第三百八十二條之規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪。受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財物的，以貪污論?？梢?，貪污罪的犯罪對象為公共財物、國有財物。雖然相關(guān)司法解釋并沒有明確規(guī)定公共財物的具體內(nèi)容和范圍，但參照刑法第九十一條之規(guī)定，刑法中的公共財產(chǎn)包含國有財產(chǎn)、勞動群眾集體所有的財產(chǎn)、用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會捐助或者專項基金的財產(chǎn)，以及在國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用或者運(yùn)輸中的私人財產(chǎn)。從法條上看，貪污罪犯罪對象的公共財物與刑法第九十一條規(guī)定的公共財產(chǎn)的內(nèi)涵與外延應(yīng)當(dāng)是相同的，均未將不動產(chǎn)排除在公共財物或者公共財產(chǎn)之外，理應(yīng)包含動產(chǎn)和不動產(chǎn)。參照《刑事審判參考》第216號案例（于繼紅貪污案）指導(dǎo)精神，“公有房屋可以成為貪污犯罪的對象，不應(yīng)以房屋屬于不動產(chǎn)為由，而將公有房屋排除在貪污罪的犯罪對象之外”。因此，本案中作為不動產(chǎn)的公有房產(chǎn)可以成為貪污罪的犯罪對象。

二是從貪污罪的犯罪行為方式看，不動產(chǎn)也可以是貪污罪的犯罪對象。根據(jù)刑法第三百八十二條之規(guī)定，貪污罪的犯罪行為方式包括“侵吞、竊取、騙取或者以其他手段”，可見貪污罪的犯罪行為方式是多種多樣的，國家工作人員只要利用職務(wù)之便，以侵吞、竊取、騙取或者以其他手段等任何一種方式非法占有公共財物的，都屬于貪污行為。作為財產(chǎn)性職務(wù)犯罪，就實(shí)施及完成犯罪行為方面而言，貪污罪與侵占罪、詐騙罪等侵犯財產(chǎn)性犯罪并無兩樣，而侵犯財產(chǎn)性犯罪中，除了挪用公款罪、挪用資金罪等特定犯罪對象只能是動產(chǎn)之外，除此之外的侵占罪、詐騙罪等犯罪，犯罪對象均可以是不動產(chǎn)。既然侵占罪、詐騙罪等犯罪侵犯的對象既可以是動產(chǎn)，也可以是不動產(chǎn)，那么包含了侵吞、騙取等諸多犯罪行為方式的貪污罪的犯罪對象當(dāng)然也包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)。

綜上所述，貪污罪的犯罪對象既包括動產(chǎn)，也包括不動產(chǎn)，只要是國家工作人員主管、管理的公共財物，均可以成為貪污罪的犯罪對象，因此公有房產(chǎn)可以成為貪污罪的犯罪對象。

二、樊某利用職務(wù)之便將公有房產(chǎn)據(jù)為己有，雖未將產(chǎn)權(quán)變更登記到自己名下，仍可以認(rèn)定其主觀上具有非法占有的故意

有觀點(diǎn)認(rèn)為，樊某一直未利用職務(wù)之便將4間公有房產(chǎn)過戶到自己名下，因此樊某主觀上并不具有非法占有上述公有房產(chǎn)的故意，僅有濫用職權(quán)的故意。筆者認(rèn)為，對于非法侵占對象為不動產(chǎn)的，將不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)過戶到自己名下是行為人實(shí)現(xiàn)非法占有目的的方式之一，但不是判斷行為人是否具有非法占有主觀故意的唯一標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)踐中，行為人往往因不動產(chǎn)取得方式的非法性而不敢將不動產(chǎn)過戶到自己名下，故不能以未過戶到自己名下來否認(rèn)行為人主觀上具有非法占有的目的。根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）相關(guān)規(guī)定，“國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，收受請托人房屋、汽車等物品，未變更權(quán)屬登記或者借用他人名義辦理權(quán)屬變更登記的，不影響受賄的認(rèn)定?！薄皟筛摺庇嘘P(guān)負(fù)責(zé)人就《意見》答記者問中也明確“刑法上非法占有的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與物權(quán)法上的合法所有的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不完全一樣，非法占有目的的實(shí)現(xiàn)并不以得到法律上的確認(rèn)為條件，是否在法律上取得對房屋、汽車等的所有權(quán)，并不能對事實(shí)上占有房屋、汽車等的認(rèn)定構(gòu)成障礙。”參考上述司法解釋精神，筆者認(rèn)為，只要行為人利用職務(wù)之便，采取侵吞、騙取等手段，使公共財物脫離了產(chǎn)權(quán)人的實(shí)際控制，并被行為人實(shí)際占有、支配、使用的，即可認(rèn)定具有非法占有的主觀故意。

本案中，樊某明知上述4間公有房產(chǎn)屬于公共財物，其一方面通過虛構(gòu)該醫(yī)院欠甲貨款的事實(shí)，將該醫(yī)院所有的公有房產(chǎn)沖抵并過戶給了甲，使得該醫(yī)院無法對上述公有房產(chǎn)行使所有權(quán)，證明樊某主觀上具有將公有房產(chǎn)脫離醫(yī)院管理從而非法據(jù)為己有的故意。另一方面，樊某實(shí)際控制上述公有房產(chǎn)后，長期對外出租，收取租金歸自己所有，且無任何歸還行為，證明樊某已經(jīng)在事實(shí)上將上述公有房產(chǎn)視同為個人財產(chǎn)并行使占有、使用和收益等權(quán)利。此外，樊某之所以未將上述公有房產(chǎn)過戶到自己名下，乃是因害怕案發(fā)而不敢辦理產(chǎn)權(quán)變更登記，并非其主觀不愿辦理，客觀未過戶到自己名下不能否認(rèn)其主觀上具有非法占有公有房產(chǎn)的故意。綜合樊某客觀行為，能夠證明其主觀上具有非法占有上述公有房產(chǎn)的故意。

三、樊某利用職務(wù)之便非法占有并已經(jīng)實(shí)際控制了公有房產(chǎn)，構(gòu)成貪污罪既遂

有觀點(diǎn)認(rèn)為，公有房產(chǎn)屬于不動產(chǎn)，只有行為人將不動產(chǎn)實(shí)際過戶到自己名下之后，才構(gòu)成貪污罪既遂，而本案中樊某未將上述公有房產(chǎn)過戶到自己名下，因此構(gòu)成貪污罪未遂。筆者認(rèn)為，通過辦理產(chǎn)權(quán)變更登記將公有房產(chǎn)過戶到自己名下固然屬于貪污既遂，但即使未將產(chǎn)權(quán)過戶到自己名下，如果行為人主觀上具有非法占有的目的，客觀上完成了貪污行為并已經(jīng)實(shí)際控制了公有房產(chǎn)，依然構(gòu)成貪污罪既遂。根據(jù)最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》相關(guān)規(guī)定，“貪污罪是一種以非法占有為目的的財產(chǎn)性職務(wù)犯罪，與盜竊、詐騙、搶奪等侵犯財產(chǎn)罪一樣，應(yīng)當(dāng)以行為人是否實(shí)際控制財物作為區(qū)分貪污罪既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)”，“行為人控制公共財物后，是否將財物據(jù)為己有，不影響貪污既遂的認(rèn)定”。

因此，本案中，在判斷樊某是否構(gòu)成貪污罪既遂時，不能拘泥于是否將公有房產(chǎn)過戶到了自己名下，而應(yīng)從實(shí)質(zhì)上判斷樊某是否實(shí)際上實(shí)現(xiàn)了對公有房產(chǎn)的控制。一方面，樊某利用職務(wù)之便使得該醫(yī)院喪失了對4間公有房產(chǎn)的實(shí)際控制權(quán)。樊某通過利用職務(wù)之便虛構(gòu)該醫(yī)院欠甲貨款、擅自將公有房產(chǎn)沖抵并過戶給甲等方式，導(dǎo)致該醫(yī)院喪失了對公有房產(chǎn)的控制權(quán)，排除了該醫(yī)院對公有房產(chǎn)行使占有、使用、收益和處分等權(quán)利。另一方面，樊某取得了對4間公有房產(chǎn)的實(shí)際控制權(quán)。樊某將4間公有房產(chǎn)沖抵并過戶給了甲，實(shí)際控制了該公有房產(chǎn)后，對外出租經(jīng)營賓館，收取租金歸自己所有，一直在行使對公有房產(chǎn)的占有、使用和收益等權(quán)利，實(shí)質(zhì)上是在行使所有權(quán)。

綜上所述，樊某雖然未將上述公有房產(chǎn)變更登記到自己名下，但客觀上已經(jīng)實(shí)際長期占有、控制和使用了上述房產(chǎn)，不影響既遂的認(rèn)定，樊某構(gòu)成貪污罪既遂。同時，甲明知樊某虛構(gòu)欠款和虛假沖抵欠款等情況，仍然與樊某合謀侵占上述4間公有房產(chǎn)，構(gòu)成貪污罪共犯。

四、根據(jù)主客觀相一致的原則，樊某貪污的數(shù)額應(yīng)為其將公有房產(chǎn)過戶到甲名下時的市場價格

對于樊某貪污數(shù)額的認(rèn)定，有觀點(diǎn)認(rèn)為，因樊某一直未將涉案房產(chǎn)過戶到自己名下，樊某貪污上述房產(chǎn)是一個持續(xù)、連續(xù)的過程，并據(jù)此認(rèn)為應(yīng)以案發(fā)時的市場價380萬元作為樊某的貪污數(shù)額。筆者認(rèn)為，本案中，對于樊某貪污數(shù)額的認(rèn)定，根據(jù)主客觀相一致的原則，應(yīng)當(dāng)以2017年過戶到甲名下時的市場價260萬元認(rèn)定為其貪污數(shù)額。理由如下：一是樊某貪污的對象為4間公有房產(chǎn)，如前所述，樊某在2017年5月利用職務(wù)之便將4間公有房產(chǎn)沖抵并過戶給甲時，其實(shí)際控制了上述公有房產(chǎn)，已經(jīng)構(gòu)成貪污罪既遂，樊某貪污數(shù)額已經(jīng)確定，后期增值部分屬于樊某貪污既遂后房產(chǎn)的市場升值，不應(yīng)計入其貪污數(shù)額。二是樊某在2017年5月非法侵占上述公有房產(chǎn)時，其主觀上對于市場價值是有所認(rèn)知的，該價值在樊某貪污犯意之內(nèi)，但2023年8月案發(fā)時的市場價值顯然超出了樊某產(chǎn)生犯意時的認(rèn)知。三是參照《意見》相關(guān)規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，以明顯低于市場的價格向請托人購買房屋等物品的，或以明顯高于市場的價格向請托人出售房屋等物品的，以受賄論處，受賄數(shù)額按照交易時當(dāng)?shù)厥袌鰞r格與實(shí)際支付價格的差額計算。從司法解釋的規(guī)定不難看出，房產(chǎn)交易型受賄數(shù)額認(rèn)定的時間節(jié)點(diǎn)為受賄犯罪成立之時的市場價格。同理，在貪污犯罪中，對于犯罪對象為不動產(chǎn)的，也應(yīng)以貪污罪成立之時作為認(rèn)定犯罪數(shù)額的時間節(jié)點(diǎn)。本案中，樊某于2017年5月利用職務(wù)之便將上述4間公有房產(chǎn)沖抵并過戶給甲時，其已構(gòu)成貪污罪，故應(yīng)以當(dāng)時市場價260萬元認(rèn)定樊某的貪污數(shù)額。

此外，還應(yīng)當(dāng)注意本案涉案財物的處理問題。根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十八條規(guī)定，“貪污賄賂犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當(dāng)依照刑法第六十四條的規(guī)定予以追繳或者責(zé)令退賠，對被害人的合法財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)及時返還?！北景钢?，對于涉案4間公有房產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)責(zé)令返還醫(yī)院，對于樊某所獲48萬元租金因系犯罪所得收益，應(yīng)當(dāng)依法予以追繳。

（轉(zhuǎn)自《中國紀(jì)檢監(jiān)察報》）