行政違法行為犯罪化檢視和應(yīng)對

摘要：隨著社會經(jīng)濟的快速發(fā)展，行政管理的復(fù)雜性日益增加，法律規(guī)范的交叉和銜接也變得更加緊密。在這一背景下，越來越多的行政違法行為被納入刑法范疇，以應(yīng)對不斷增長的社會安全需求。雖在某種程度上回應(yīng)了對社會中的風(fēng)險提前預(yù)防的要求[1]，但也引發(fā)了“過度刑事化”的爭議，刑法干預(yù)過多會導(dǎo)致立法形式化，有違謙抑性等原則。

近年《中華人民共和國刑法》修訂中新增法定犯的數(shù)量逐步增加，尤其是行政違法領(lǐng)域，很多原屬于行政處罰范圍的行為被刑事化。本文將分析近年來行政違法行為犯罪化的立法現(xiàn)象，探討其帶來的法律及社會影響，就如何在刑法保障社會安全與避免過度形式化之間找到平衡提出相應(yīng)的應(yīng)對策略。

關(guān)鍵詞：行政違法行為；犯罪化；抽象危險；法益保護；過度刑法化

中圖分類號：D9"""""" 文獻標(biāo)識碼：A""""" doi：10.19311/j.cnki.16723198.2025.13.064

0 引言

自1997年《中華人民共和國刑法》（以下簡稱為《刑法》）實施至2024年，從第一次到第十二次修正，新增了74個罪名，罪名增加到486個，顯現(xiàn)出輕罪擴展的趨勢，主要體現(xiàn)在行政違法行為大量入刑、一些民事行為或違反職業(yè)道德行為犯罪化、一些預(yù)備犯及幫助犯正犯化等方面。然而，行政違法行為的犯罪化也帶來了“過度刑法化”的問題，即《刑法》在管理行政事務(wù)時可能超越其應(yīng)有的界限，對公民自由權(quán)益的過度限制。

1 立法現(xiàn)狀：近年來我國《刑法》立法犯罪化的特點

1.1 犯罪化規(guī)定形式多樣化

《刑法》立法是對當(dāng)前社會問題的及時回應(yīng)。但由此，也反映出行政違法行為犯罪化的一些方式：

第一，通過相關(guān)行政法律法規(guī)的修改，是行政違法行為犯罪化的表現(xiàn)方式之一。以相關(guān)的行政法律法規(guī)修改后，《刑法》修正案將部分行政違法行為予以犯罪化。如，為與2019年修訂的《藥品管理法》更好地銜接，在《刑十一》中對假藥、劣藥行為的規(guī)定中設(shè)置了第一百四十二條之一的規(guī)定，如藥品監(jiān)管失職罪、妨害藥品管理秩序罪等。

第二，以《刑法》修正案的方式，事實上直接增添罪名，擴充原罪范圍，取消一些罪名的入罪標(biāo)準(zhǔn)，是一種典型的犯罪化。具體來說就是： 通過是增設(shè)新罪，如《刑九》[2]一共增設(shè)了2O種新的犯罪，《刑九》第29條增設(shè)的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪（《刑法》第287條一）、《刑法》第287條第二款，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪把原罪的成立范圍擴大，如擴大犯罪主體的范圍，如《刑九》其17條取消了《刑法》第253條之一里非法獲取公民個人信息行為構(gòu)成犯罪的“情節(jié)嚴(yán)重”的入罪標(biāo)準(zhǔn)，即為只要行為人實行竊取或者非法獲取公民個人信息的行為，即可構(gòu)成犯罪，不需要達到情節(jié)嚴(yán)重的程度。

1.2 法益保護提前化

《刑法》提前介入保護的途徑，是通過前置化的方式。將《刑法》保護法益的時間提前，對即將侵害法益的行為，動用《刑法》來規(guī)制。前置化法益保護的方式為設(shè)置“獨立預(yù)備罪和抽象危險犯”[3]。

獨立預(yù)備罪，近年《刑法》修正案中增添諸個犯罪，此類行為雖然只是預(yù)備行為，但為其規(guī)定了獨立法定刑。如《刑九》第7條準(zhǔn)備實施恐怖活動罪、煽動實施恐怖活動罪，等均屬于這種情況?？植佬袨橐唤?jīng)實施，即會嚴(yán)重破壞社會生活秩序、管理秩序，造成的危害結(jié)果無法接受。故而在恐怖活動處在預(yù)備階段《刑法》就規(guī)制調(diào)整，在最源頭之時對恐怖主義犯罪進行管控，進而避免會造成的現(xiàn)實損害，消除安全隱患，維護社會秩序。

具體危險犯是指以行為當(dāng)時的具體情況為根據(jù)，認(rèn)定行為人實施的行為具有發(fā)生嚴(yán)重危害的現(xiàn)實可能性和高度蓋然性，抽象危險犯則是以一般的社會生活經(jīng)驗為根據(jù)在法律上擬制的潛在危險，推測出其行為有較高社會危害性。抽象危險犯內(nèi)涵中行為人實施的行為會極大概率對社會秩序造成破壞。與具體危險犯相比，抽象危險犯在法律上承認(rèn)行為具有侵害法益的“高蓋然性”，但其實際發(fā)生的風(fēng)險較小。在這種情況下，即使行為尚未達到真正危險的狀態(tài)，《刑法》也會提前介入，通過追究行為人既遂的刑事責(zé)任來保護即將受到嚴(yán)重危害的法益。

2 行政違法行為犯罪化的立法現(xiàn)象分析

2.1 適用抽象危險概念進行立法的不足

目前，我國《刑法》分則共規(guī)定了33種抽象危險犯，這些危險犯罪在54個相關(guān)犯罪類型中所占比例已超過6成，反映《刑法》該領(lǐng)域立法逐漸擴展的趨勢。

首先，抽象危險犯的核心特征是其行為本身具有潛在的危險性，因而被禁止。這類犯罪的特點在于，基于對公共利益保護的廣泛，它不要求產(chǎn)生特定犯罪構(gòu)成中客觀要件中的危險結(jié)果。在客觀結(jié)果要件的弱化要求下，危險行為與危害結(jié)果二者間的因果關(guān)系，在司法適用中一般靠司法人員在經(jīng)驗事實層面上做出分析判定。

其次，刑事立法中抽象危險犯的擴大趨勢會使《刑法》落入安撫性立法的窘迫。安撫性立法，通常指《刑法》修正案中的新添罪名，并不是全然有法理中調(diào)整的必要性和合理性，而更多是為了回應(yīng)社會情緒、增強民眾的安全感等外部目的。象征性立法的直接后果之一就是出現(xiàn)一些缺乏實際適用性的條文，這些條文往往是為了回應(yīng)公眾的治安擔(dān)憂或展示立法機關(guān)的快速反應(yīng)，而非基于犯罪預(yù)防的實際需求。

2.2 基于二元立法模式，混同行政違法性與刑事違法性

我國的二元制立法模式為，1997年《刑法典》與《單行刑法》規(guī)定了犯罪的內(nèi)容；但行政違法行為內(nèi)容的規(guī)定相對零散，存在于各部不同的行政法律法規(guī)之中。我國在犯罪和行政違法行為的立法上，主要采用分立的模式，即：犯罪行為和行政違法行為分別用相應(yīng)的《刑法》和行政法律一一對應(yīng)。二者各統(tǒng)其域，互不相擾[4]。

但由于犯罪行為和行政違法行為在構(gòu)成要件上有較大相似性，采用相同認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)（如數(shù)額、情節(jié)性質(zhì)、結(jié)果）此種因素來進行判定甄別，會使得二者間認(rèn)定愈加相似，各自特點逐步減少。在實踐中，部分行政違法行為的客觀行為與犯罪行為的表述高度相似，不易辯別。

又有一些前置性（行政法規(guī)）與《刑法》有不同程度的重合，進一步加深了司法準(zhǔn)確適用的難度。因此出現(xiàn)了，行政違法和刑事違法的認(rèn)定模糊混同現(xiàn)象。如電影《我不是藥神》中人物原型陸勇案就是將行為人行為違反行政法就直接適用《刑法》的案例。忽視了行為是否具備刑事違法的其他實質(zhì)要求。而刑事違法認(rèn)定的不規(guī)范，模糊了行政違法性與刑事違法性之間的量與質(zhì)的關(guān)系，突破行政犯要求的雙重違法性實質(zhì)。

2.3 有違刑法謙抑性

行政犯的過度擴張帶來了一個主要困境，是《刑法》謙抑性原則受到了影響[5]。在社會現(xiàn)代高速發(fā)展，新風(fēng)險不斷涌現(xiàn)的背景下，《刑法》由幕后最終的懲處走到了臺前的風(fēng)險預(yù)防，不可避免的《刑法》的調(diào)整范圍不斷擴大，象征性、安撫性立法讓《刑法》與各部門法規(guī)的配合出現(xiàn)了不同步?！缎谭ā凡粦?yīng)失位，對犯罪行為的界定還應(yīng)圍繞著法益的嚴(yán)重侵害性，刑事違法性，應(yīng)受刑罰處罰性。而對于那些達不到較高法益侵害的輕微性犯罪，可以通過前置行政法規(guī)加以管控。將這些行為提升至刑法層面，模糊了《刑法》與其他部門法律的界限，有違刑法謙抑性。

罪刑法定原則目的為防止司法擅斷，貫穿《刑法》適用的各個階段。罪刑法定原則法理內(nèi)涵的支撐為民主主義和尊重人權(quán)的思想，是法原則中人權(quán)和正義的體現(xiàn)。這一原則強調(diào)法律的明確性和限制性，確保公民的權(quán)利和自由不受任意侵犯，是該原則的深層內(nèi)涵，二者均具有保障人權(quán)的價值?！缎谭ā沸拚钢型ㄟ^擴充大量行政犯的方式，雖然在一定程度上及時回應(yīng)了社會熱點及變遷，但弱化了罪刑法定原則的明確性，尤其是我國刑事立法存在象征性立法安撫性立法的現(xiàn)象。進而使罪刑法定原則的明確性受到影響，讓很多明確性存疑的罪名存在，立法層面的不明確性易導(dǎo)致司法適用突破《刑法》的邊界，使《刑法》所涵蓋的范圍不當(dāng)擴大。

3 行政違法行為犯罪化之應(yīng)對

3.1 明確行政法定犯內(nèi)涵及規(guī)范檢驗的步驟

3.1.1 應(yīng)當(dāng)遵循法律之外的道德標(biāo)準(zhǔn)。

在正確理解行政法定犯規(guī)范及其與前置法關(guān)系的基礎(chǔ)上，行政法定犯的認(rèn)定通常不會存在問題。然而，為了避免認(rèn)定上的疏漏或在特殊情況下出現(xiàn)不公正的判定，在司法上對行政法定犯的具體適用仍需考慮法理層面之上，外在道德的審查[6]。

例如，電影《我不是藥神》中人物原型陸勇的判決結(jié)果就是一個無法通過法理層面之上，外在道德的審查的典型案例。雖然2019年《藥品管理法》及時修訂，依據(jù)法條主人公陸勇的行為不再構(gòu)成銷售假藥罪，但如果只依賴條文的修訂來糾正錯誤，那么如果前置法再次發(fā)生變化，不公正的認(rèn)定適用會再次出現(xiàn)。因此，司法中適用法律條文時，應(yīng)附加一個新的的審查環(huán)節(jié)，即規(guī)范條文的適用也需符合法理層面之上的道德檢驗標(biāo)準(zhǔn)。如果一行為不違反社會核心價值中大多數(shù)認(rèn)同的道德，同時并不具有損害他人利益的可能性時，不必要當(dāng)成犯罪處置。僅因為該行為違反了秩序就予以定罪有欠妥當(dāng)。

3.1.2 危害行為要具有嚴(yán)重的社會危害性

我國《刑法》規(guī)定，犯罪是具有社會危害性、刑事違法性、應(yīng)受刑罰處罰性的行為。在《刑法》法理角度看，犯罪的本質(zhì)特征是有著嚴(yán)重的社會危害性，行為是否具有嚴(yán)重的社會危害性是判定其構(gòu)成犯罪的核心要求。

社會危害性的判定通常包括兩項：一個是形式性標(biāo)準(zhǔn)（犯罪構(gòu)成），即危害行為滿足刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件，也沒有法定阻卻事由，那么該行為就有嚴(yán)重的社會危害性?！缎谭ā窏l文中目前諸多罪名明確規(guī)定出犯罪構(gòu)成的客觀要件，辦案機關(guān)只需參照適用，毋庸進行裁量、判斷。但是，在有些罪名的條文中僅描述了行為模式，并未明確規(guī)定行為危害的具體程度。故不可一概而論，盡管有些行為形式上符合犯罪構(gòu)成，但是否具有嚴(yán)重的社會危害性還需進一步的判斷。此時就需要借助另一個標(biāo)準(zhǔn)（社會認(rèn)知），即社會公眾對行為危害性的感知。

行政行為犯罪化過程中，行為是否構(gòu)成違法（或輕微犯罪）通常是參照行政法規(guī)、規(guī)章來判斷的，但是，將行政規(guī)范拿來作為犯罪行為的證據(jù)，還需要通過社會認(rèn)知具體評估其社會危害性。例如，行政規(guī)范可能將未經(jīng)批準(zhǔn)進口的藥品認(rèn)定為假藥，從而為銷售假藥罪的認(rèn)定提供依據(jù)。但在實際情況中，某些經(jīng)濟條件較差的病患為了生命延續(xù)，會以各種途徑購置國外便宜的仿制藥用于治療，甚至代為他人購買。這類行為的社會危害性相當(dāng)有限，甚至可以說沒有社會危害性，故而不應(yīng)當(dāng)判定為《刑法》層面上的生產(chǎn)、銷售假藥罪。

3.1.3 法益現(xiàn)實侵害性

法益侵害性是指行為對法律所保護的利益（法益）造成的侵害或威脅。這種侵害或威脅是犯罪行為的基本特征之一，也是《刑法》對犯罪行為進行評價和制裁的重要依據(jù)。如果行為沒有侵害法益，則不構(gòu)成刑事犯罪?！缎谭ǖ洹贩謩t部分，一些犯罪行為規(guī)定的要求法益受侵害程度清楚易斷，如結(jié)果犯，要求出現(xiàn)犯罪結(jié)果。具體危險犯，要求實施的行為具有發(fā)生嚴(yán)重危害的現(xiàn)實可能性和高度蓋然性。但有一些犯罪判斷法益受侵害程度，如行為犯和抽象危險犯，規(guī)定了客觀危害行為，但沒有規(guī)定實害結(jié)果和具體危險的發(fā)生，只要行為具有危害或者抽象性危險即為犯罪。如，生產(chǎn)，銷售偽劣藥品罪、生產(chǎn)銷售假藥罪等。

但這些行為并不能意味著一旦實施就認(rèn)定構(gòu)成犯罪，犯罪的認(rèn)定需要具備形式違法性行為違反了法律的明文規(guī)定，和實質(zhì)違法性行為是否侵犯了法律所保護的社會關(guān)系，是否造成了實際的社會危害[7]。危害行為的產(chǎn)生只能是滿足了犯罪構(gòu)成的部分要求，尚欠實質(zhì)性要件。如，一些偽證案件中，該人證的證言荒誕怪異到司法機關(guān)不可能采信、采用，該偽證行為對發(fā)現(xiàn)案件事實沒有絲毫影響，那是否仍按照抽象危險犯的規(guī)定予以定罪處罰？形式上符合犯罪構(gòu)成，實質(zhì)上卻沒有法益侵害性，而這并不符合形式違法與實質(zhì)違法兼?zhèn)涞姆缸飳傩浴?/p>

3.2 合理地除罪化，避免不當(dāng)干預(yù)

犯罪化與非犯罪化是刑事立法政策的兩個對立面，分別代表了兩種不同的刑事政策導(dǎo)向：犯罪化體現(xiàn)了《刑法》干預(yù)擴張的立場，而非犯罪化則反映了《刑法》干預(yù)范圍收縮的趨勢。犯罪化的適用范圍應(yīng)根據(jù)社會情勢作出相應(yīng)調(diào)整，這不僅是確保刑事立法符合時代特點的必然選擇，也需要兼顧擴張與收縮的雙重考慮，以全面反映社會生活的各個層面[8]。

與犯罪化現(xiàn)象產(chǎn)生的原因類似，社會環(huán)境和價值觀的不斷演變，會導(dǎo)致立法者對某些行為社會危害性的重新評估，從而促使對原本應(yīng)受刑罰制裁的行為是否應(yīng)繼續(xù)認(rèn)定為犯罪進行重新審視。應(yīng)將一些長期未用的犯罪規(guī)定除罪化。如，我國經(jīng)濟《刑法》中適用次數(shù)低于10次的罪名多達17個，存在未必合理，基于《刑法》的本質(zhì)精神，根本原則和基本功能，應(yīng)對《刑法》中部分罪名設(shè)置進行反思。對我國經(jīng)濟《刑法》中的“僵尸罪名”，倡導(dǎo)立法機關(guān)適量做“減法”。

但近年來看，《刑法》修正的趨勢主要表現(xiàn)為單純的犯罪化，較少有除罪化的例子。在《刑法》的修訂過程中，犯罪化的擴展使犯罪的范圍進一步擴大。提議應(yīng)對于一些社會中不再需要刑罰干預(yù)的行為，或者刑罰手段無效的“無被害人犯罪”，如賣淫相關(guān)犯罪、賭博罪、聚眾淫亂罪等，逐漸除罪化，并通過前置法（如治安管理處罰法等）來進行管理。這樣既保障了《刑法》的效能，又遵循了《刑法》的謙抑原則，實現(xiàn)了《刑法》在保護法益和人權(quán)保障方面的雙向平衡。

3.3 司法適用中的改進

3.3.1 認(rèn)定行政法定犯要以雙重違法性為準(zhǔn)

《刑法》謙抑性涵蓋了《刑法》的最終性和保障性，只有當(dāng)其他法律規(guī)范在面對危害行為時無法有效維護社會法益時，對刑的采用盡管是正當(dāng)?shù)模矊嵲谑乔榉堑靡?，不得已而為之。面對惡行，人類不得不采用刑罰，才采用之。由于刑法制裁的嚴(yán)厲性，“刑”一旦被適用，“任何修復(fù)都無法消除曾經(jīng)的處罰”。故我們在適用刑時必須高度克制。這也是現(xiàn)代社會人權(quán)保障的法治需求。

從立法的角度分析，我國《刑法》對犯罪的界定采取定性加定量”相結(jié)合的方式，只有在行為嚴(yán)重違法行政法規(guī)并對社會產(chǎn)成嚴(yán)重危害程度的情況下，才能構(gòu)成刑法上的犯罪。這一過程被稱為“出行入刑”。因此，從刑事立法的角度，應(yīng)嚴(yán)格遵循部門法在前，《刑法》守后的位次關(guān)系。當(dāng)某一危害行為未經(jīng)過其他前置法規(guī)調(diào)整時，《刑法》就應(yīng)保持其中立性。尤其是行為違法行為，只有當(dāng)行政法規(guī)中明確了相應(yīng)的附屬《刑法》條款時，該行為才可納入《刑法》調(diào)整的范圍[9]。

3.3.2 “參數(shù)、指數(shù)、技術(shù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)類”認(rèn)定應(yīng)有司法標(biāo)準(zhǔn)

在法定犯的違法性判斷上，實質(zhì)上法定犯是基于行政秩序管理需要而設(shè)定的犯罪，是而絕大部分法定犯的違法性判斷認(rèn)定應(yīng)從行政違法的標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)。認(rèn)定違法標(biāo)準(zhǔn)中參數(shù)、指數(shù)、技術(shù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)類的相關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，司法機關(guān)應(yīng)建立專屬于其的，不同于行政機關(guān)所適用的標(biāo)準(zhǔn)體系。區(qū)分刑事犯罪和行政違法的不同，犯罪案件應(yīng)由司法機關(guān)主導(dǎo)，并非行政機關(guān)。即便依照行政機關(guān)標(biāo)準(zhǔn)下某一行為符合刑事犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，但司法機關(guān)仍有必要審查此類認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是否科學(xué)、合理。司法機關(guān)對犯罪構(gòu)成相關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的判斷，應(yīng)當(dāng)始終遵照《刑法》的精神、目的審查適用，直接適用行政機關(guān)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并不妥。應(yīng)二者結(jié)合，一方面參照行政機關(guān)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，同時遵照《刑法》目的精神，做出符合雙方的判定。減少直接適用行政法律、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)來判定行為構(gòu)成犯罪的情況。

3.3.3 重視前置行政法規(guī)的案件分流功能

認(rèn)定刑事犯罪時應(yīng)有必要的限制，要重視前置行政法的分流導(dǎo)向作用。在司法實踐中以行政違法來認(rèn)定刑事違法的判定案例層出不窮，這種情況忽略了前置行政法的分流功能。造成行政犯的認(rèn)定有口袋化傾向，行政犯的認(rèn)定范圍也在擴張化。前置行政法規(guī)應(yīng)在行為認(rèn)定時對犯罪行為進行限制。不可一味地對行政違法行為進行犯罪化升格。沒有社會危害性，就應(yīng)使《刑法》牢牢處于謙抑狀態(tài)。堅守《刑法》的最后一步防線！即維護了民眾對社會道德的良好期待，又維護了《刑法》的權(quán)威。重視行政法規(guī)的案件分流功能再結(jié)合參考低度的社會危害性與達到刑事處罰的高度危害性，是準(zhǔn)確認(rèn)定刑事犯罪，減少口袋化的有力舉措[10]。

3.3.4 回歸對《刑法》謙抑性的恪守

謙抑性是現(xiàn)代《刑法》的基本特征。通常而言，《刑法》的謙抑性包含補充性和寬容性等方面。補充性意味著，即使某一行為侵害或威脅到他人的利益，也不應(yīng)立即訴諸《刑法》，而應(yīng)優(yōu)先考慮使用其他社會控制手段，只有在這些手段不足以解決問題時，才可考慮使用《刑法》。寬容性是指給任何人以人文的關(guān)懷。要尊重人的自由與尊嚴(yán)，能不干涉的領(lǐng)域盡量不去干涉，能用較寬和的《刑法》手段就盡量用較寬和的手段。寬容性是歷史的選擇，沒有《刑法》的人道主義，就沒有《刑法》的謙抑精神，更沒有《刑法》的寬容性，避免過度干預(yù)。法律不應(yīng)糾結(jié)于細(xì)枝末節(jié)，對于輕微違法甚至是犯罪行為，應(yīng)結(jié)合社會實際情況，秉持寬容的態(tài)度。在必須使用刑罰時，應(yīng)謹(jǐn)慎并盡量輕緩，以最少的刑罰實現(xiàn)《刑法》的目的[11]。

4 結(jié)語

隨著社會現(xiàn)代的不斷高速發(fā)展，產(chǎn)生了新風(fēng)險挑戰(zhàn)，導(dǎo)致《刑法》修正案里大量行政犯的增加。行政犯的增加顯示出《刑法》走到臺前的主動趨勢，是《刑法》應(yīng)對新型社會管理風(fēng)險的調(diào)整手段。根據(jù)社會發(fā)展進行調(diào)整，同時《刑法》也在彰顯公民權(quán)益之間作出取舍。

然而，盡管行政犯擴張具有一定的正當(dāng)性和合理性，能夠應(yīng)對快速變化的社會環(huán)境，但過度擴張會導(dǎo)致《刑法》的濫用，進而對社會秩序和個人自由產(chǎn)生負(fù)面影響。因此，必須謹(jǐn)慎把握行政犯的界限，避免其過度侵蝕《刑法》本應(yīng)保持的謙抑性和補充性[12]。

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