直播營銷中的法律風(fēng)險分析及防范建議

網(wǎng)絡(luò)直播營銷模式興起于2008年，最早在PC端出現(xiàn)，后來擴(kuò)展到各類移動終端。直播營銷的組織模式主要是以各大網(wǎng)絡(luò)平臺為核心，吸引社會各類人群參與其中。直播用戶主要來源于各大社交平臺，通過電腦、智能手機(jī)等設(shè)備觀看直播，加入粉絲群，與主播互動，對主播進(jìn)行打賞。

作為一種新的營銷形式，社會各類主體匯聚到直播平臺上來，通過網(wǎng)絡(luò)直播的形式娛樂生活、交流信息、尋找客戶、售賣產(chǎn)品等，已經(jīng)成為了一種新型常見業(yè)態(tài)。但是，網(wǎng)絡(luò)并非法外之地，直播營銷過程中容易發(fā)生各種法律風(fēng)險。本文就直播營銷中各主體常見的法律風(fēng)險試作分析并針對直播營銷中涉及的各類主體提出相應(yīng)法律防范建議。

一、直播營銷中涉及的常見法律風(fēng)險分析

1.產(chǎn)品質(zhì)量的法律風(fēng)險?！爸辈ж洝笔侵钢鞑ダ弥辈ラg或直播平臺對產(chǎn)品進(jìn)行選擇、推薦和銷售的營銷行為，綜合了選品、推廣和銷售等多個環(huán)節(jié)。在直播營銷中，不斷地出現(xiàn)“低價”、“高仿”、“三無產(chǎn)品”等帶貨標(biāo)簽。典型案例便是之前爆出的“快手一哥”帶貨假燕窩、薇某售賣山寨版聯(lián)名款風(fēng)扇等事件，這些售賣假貨的行為不但損害平臺聲譽(yù)和主播信譽(yù)，而且也嚴(yán)重侵害了消費(fèi)者的權(quán)益。針對層出不窮的直播售賣假貨行為，除了有《產(chǎn)品質(zhì)量法》《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等法律法規(guī)對售假行為進(jìn)行嚴(yán)厲打擊外，近日由多個部門聯(lián)手下發(fā)了《網(wǎng)絡(luò)直播營銷管理辦法（試行）》，這一規(guī)定主要是針對直播營銷行為，規(guī)定了直播商品的銷售方和服務(wù)提供者都要對商品的質(zhì)量承擔(dān)法律責(zé)任。

2.虛假宣傳的法律風(fēng)險。主播在直播間進(jìn)行直播帶貨的過程中，為了提高產(chǎn)品的銷量，完成廣告主提出的業(yè)績要求，可能會對產(chǎn)品加以主觀上夸大產(chǎn)品效果的話術(shù)渲染以激起消費(fèi)者的購買欲望，而消費(fèi)者對于產(chǎn)品的品質(zhì)了解基本上來自主播對于產(chǎn)品的單方面描述，無法現(xiàn)場查看實(shí)物，難辨真假，這也就出現(xiàn)了較大的風(fēng)險空間。根據(jù)《廣告法》的相關(guān)規(guī)定，如果對產(chǎn)品進(jìn)行夸大、捏造效果等，從而欺騙、引誘消費(fèi)者購買產(chǎn)品的構(gòu)成虛假廣告。因此，主播的行為便有可能違反《廣告法》，構(gòu)成虛假宣傳、需要承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的風(fēng)險。同時，主播的虛假營銷宣傳也可能會違反《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》。例如在網(wǎng)絡(luò)紅人鄭某某的直播間中，主播盲目夸大渲染產(chǎn)品作用，稱某款飲料只要喝一天就有減肥效果，而且還可以幫助排油，縮小大肚腩，去除身體濕氣。此類產(chǎn)品的夸大宣傳層出不窮，其行為明顯違背了《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中必須真實(shí)宣傳產(chǎn)品的規(guī)定，使得消費(fèi)者受到虛假宣傳的引誘而購買，侵犯的是消費(fèi)者的知情權(quán)和選擇權(quán)。

3.稅務(wù)違規(guī)的法律風(fēng)險。網(wǎng)絡(luò)直播平臺和主播納稅意識都比較淡薄，而目前對于這方面的稅收監(jiān)管及法律規(guī)定尚且存在不足，直播主播們主要是通過隱瞞收入、轉(zhuǎn)移利潤、“陰陽合同”等手段達(dá)到逃避繳稅的目的。例如某網(wǎng)絡(luò)當(dāng)紅主播薇某在2019年至2020年偷逃稅款高達(dá)6.43億元，還有其他少繳的稅款也有0.6億元。杭州市稅務(wù)局依法對薇某作出稅務(wù)處罰決定，追繳稅款、加收滯納金，并處罰款共計(jì)13.41億元。

4.賭博與非法集資違法風(fēng)險。部分直播活動誘導(dǎo)觀眾參與有獎競猜或者打賞競賽等，這些行為可能涉及變相賭博或非法集資，均屬違法行為，情節(jié)嚴(yán)重的可能觸犯刑法。《治安管理處罰法》中規(guī)定，為賭博提供條件、參與賭博并且賭資較大的行為都是違法行為，可以給予行政處罰?！缎谭ā分幸?guī)定有“賭博罪”和“開設(shè)賭場罪”，這兩項(xiàng)罪名在客觀上同樣適用于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，即只要符合兩罪的構(gòu)成要件，都將會被施以刑事處罰。主播陳某原為某直播平臺的體育賽事主播，經(jīng)常直播球類比賽。2019年9月陳某開始做賭博網(wǎng)站代理，并收取傭金。其方式便是在比賽直播間和粉絲群推廣賭博網(wǎng)站鏈接。在主播的語言引導(dǎo)下，許多網(wǎng)友在直播間和粉絲群就不自覺地點(diǎn)擊主播推送的賭博網(wǎng)站鏈接，注冊會員并下注。最終，陳某被法院以“開設(shè)賭場罪”判處有期徒刑兩年，并處罰金人民幣五萬元。而網(wǎng)絡(luò)直播中的非法集資則是利用直播平臺作為媒介，以虛假承諾高額回報、誘導(dǎo)觀眾或者粉絲投資。有的主播在直播中夸大或虛構(gòu)投資項(xiàng)目，有的主播承諾投資者或者粉絲有遠(yuǎn)高于市場正常水平的回報，這些方式都是利用投資者的貪婪心理，利用主播與粉絲之間的信任關(guān)系，誘導(dǎo)他們參與所謂的“投資計(jì)劃”，而這些計(jì)劃往往沒有實(shí)際的盈利基礎(chǔ)。非法集資得來的資金在之后可能被用于網(wǎng)絡(luò)直播打賞，主播再將這些錢以看似合法的方式返回給犯罪分子，達(dá)到洗白非法資金的目的。

5.直播內(nèi)容違法風(fēng)險。直播內(nèi)容如果涉及淫穢、低俗、暴力、恐怖等不良信息，或傳播謠言、煽動民族仇恨、宗教歧視等內(nèi)容，則違反了《網(wǎng)絡(luò)安全法》、《社會治安管理處罰法》等相關(guān)法律法規(guī)。許多平臺雖然建立了各種審查機(jī)制，對主播內(nèi)容進(jìn)行審查，各種內(nèi)容違法的直播行為也會受到相應(yīng)規(guī)制，但是仍有一些主播為了提高人氣，增加粉絲量，熱衷在網(wǎng)上直播低俗內(nèi)容，甚至傳播淫穢色情、暴力內(nèi)容，有些平臺也放任不管或默許播放這些內(nèi)容，這些都是屬于違法行為。另外，具有犯罪劣跡和道德敗壞藝人的直播活動也會被封禁；許多具有污點(diǎn)的普通人也會被限制利用網(wǎng)絡(luò)博取粉絲關(guān)注、謀取非法利益。

6.著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險。根據(jù)《著作權(quán)法》規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)直播從法律上定性為廣播行為，屬于廣播權(quán)。廣播權(quán)是著作權(quán)十七項(xiàng)權(quán)利之一，規(guī)制的是所有未經(jīng)著作權(quán)人的許可、擅自以廣播的方式傳播其作品的行為。在直播營銷過程中會經(jīng)常使用他人各類作品，例如直播模仿表演他人作品，在直播中未經(jīng)許可播放他人已經(jīng)錄制好的音樂、表演作品、影視作品片段等，從法律角度來看，這些行為已經(jīng)侵犯了相關(guān)作品的廣播權(quán)。甚至后續(xù)如果還將直播內(nèi)容制作成視頻放到網(wǎng)上供人瀏覽下載，則侵犯了著作權(quán)人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。另外，在對體育比賽的直播中，如果自行攜帶直播設(shè)備現(xiàn)場錄制、直播，則可能侵害賽事組織者的合法權(quán)益（賽事轉(zhuǎn)播權(quán)）。

7.肖像權(quán)與隱私權(quán)侵權(quán)風(fēng)險。根據(jù)《民法典》的相關(guān)規(guī)定，自然人享有肖像權(quán)。侵犯肖像權(quán)的行為主要包括未經(jīng)許可，公開或者污損、丑化、偽造等方式侵害他人的肖像權(quán)；將他人的肖像制作為作品，以發(fā)表、復(fù)制、發(fā)行、出租展覽等方式使用該肖像。所以，在未獲他人同意的情況下，直播他人形象或泄露他人私人信息，可能侵犯其肖像權(quán)與隱私權(quán)。在網(wǎng)絡(luò)直播場合，如果未經(jīng)肖像權(quán)人的同意，擅自直播或發(fā)布包含其肖像的內(nèi)容，尤其是用于商業(yè)盈利性使用目的或者可能導(dǎo)致權(quán)利人社會評價降低的情況下，很可能會構(gòu)成侵權(quán)行為，需承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

8.名譽(yù)權(quán)侵權(quán)風(fēng)險。直播中散布不實(shí)言論，惡意誹謗他人，影響他人名譽(yù)和信譽(yù)，可能構(gòu)成名譽(yù)權(quán)侵權(quán)。例如公安部公布的2023年十大涉網(wǎng)絡(luò)暴力違法案件中，犯罪嫌疑人季某某（網(wǎng)絡(luò)主播）以非法牟利、吸引粉絲為目的，長期惡意辱罵多名其他主播，并多次編造虛假信息誹謗其他主播，涉及的相關(guān)人員多次發(fā)生線下沖突，造成了嚴(yán)重的后果，也極大危害了正常的社會秩序。季某某已被公安機(jī)關(guān)依法采取刑事強(qiáng)制措施，后續(xù)將被追究刑事責(zé)任。

二、直播平臺合規(guī)問題

直播平臺在實(shí)時互動、個性化推薦等方面均更具優(yōu)勢，但也存在資質(zhì)、行為監(jiān)管、內(nèi)容合規(guī)、數(shù)據(jù)合規(guī)等風(fēng)險。

1.資質(zhì)方面。直播平臺應(yīng)當(dāng)取得《網(wǎng)絡(luò)文化經(jīng)營許可證》《信息網(wǎng)絡(luò)傳播視聽節(jié)目許可證》等合法證照，從而依法開展各項(xiàng)直播經(jīng)營活動。

2.行為監(jiān)管方面。直播平臺應(yīng)當(dāng)對主播實(shí)行實(shí)名管理、信用等級和黑名單管理，平臺也應(yīng)加強(qiáng)對自身行為的監(jiān)管。例如，在收集個人信息時應(yīng)當(dāng)遵循合法、正當(dāng)、必要原則，對于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)及時履行“通知-刪除”義務(wù)。

3.直播內(nèi)容方面。直播平臺應(yīng)當(dāng)對直播營銷內(nèi)容以及廣告進(jìn)行事前把控，加強(qiáng)對直播評論、彈幕等直播互動環(huán)節(jié)的實(shí)時管理，確保合法合規(guī)。

4.數(shù)據(jù)方面。質(zhì)保平臺應(yīng)當(dāng)確立網(wǎng)絡(luò)安全等級保護(hù)制度，并在此基礎(chǔ)上履行用戶數(shù)據(jù)安全的保護(hù)義務(wù)，加強(qiáng)直播過程中的風(fēng)險監(jiān)測功能。如果涉及到影響國家安全、經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會和諧穩(wěn)定、公民公共健康和人身安全等重要數(shù)據(jù)的，還應(yīng)當(dāng)定期開展風(fēng)險評估，形成評估報告，及時匯報主管部門。

三、品牌方應(yīng)防范的風(fēng)險

品牌方處于直播業(yè)務(wù)產(chǎn)業(yè)鏈的上游，目的是通過直播這一形式更好地展示產(chǎn)品特點(diǎn)，并提升品牌形象和銷售業(yè)績。

1.在資質(zhì)方面。主體、品牌、行業(yè)、商品四個方面是否均取得相應(yīng)資質(zhì)許可。

2.合作方選擇方面。尤其要注意在合同中明確各自權(quán)利義務(wù)，例如明確約定的銷售額目標(biāo)、坑位費(fèi)或者傭金、宣傳次數(shù)、點(diǎn)擊量、最低銷售額、更換主播的條件及法律后果等事項(xiàng)。當(dāng)合作方未完成合同約定事項(xiàng)時，品牌方可根據(jù)合同約定，要求合作方承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。

3.在直播劇本的選擇方面。直播劇本應(yīng)當(dāng)注意確認(rèn)商品中文標(biāo)識標(biāo)簽、關(guān)鍵信息、價格比較等信息是否規(guī)范真實(shí)，不得以虛假宣傳或者夸張渲染等方式欺騙、誤導(dǎo)、引誘消費(fèi)者購買直播商品。

4.在線客服方面。在線客服作為品牌方的代表，與消費(fèi)者溝通傳遞信息，應(yīng)當(dāng)向消費(fèi)者全面、真實(shí)、準(zhǔn)確、及時地介紹商品或者服務(wù)信息，不得隨意泄露、出售或者濫用消費(fèi)者個人信息。

5.品牌方。品牌方應(yīng)當(dāng)按照直播時對消費(fèi)者的承諾或者與消費(fèi)者約定好的方式、期限向消費(fèi)者交付商品或者服務(wù)，不得隨意更改或者添加條件，并按法律規(guī)定承擔(dān)商品運(yùn)輸中的風(fēng)險和責(zé)任。

四、MCN機(jī)構(gòu)和主播勞動關(guān)系建議

1.MCN機(jī)構(gòu)與主播法律關(guān)系方面。情況比較復(fù)雜，雙方可能存在勞動、勞務(wù)、經(jīng)紀(jì)等多種關(guān)系。實(shí)踐中主要是根據(jù)雙方人格特點(diǎn)、經(jīng)濟(jì)往來、組織從屬性的強(qiáng)弱來認(rèn)定雙方是否具有勞動關(guān)系。對符合勞動關(guān)系特征的主播要簽訂勞動合同，對不符合勞動關(guān)系特征的主播主要通過簽訂直播合同的方式明確雙方權(quán)利義務(wù)。

2.直播賬號權(quán)屬與價值認(rèn)定方面。建議直播合作各方在合同中明確約定權(quán)利歸屬、使用場景、價值認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)以及違約責(zé)任等事項(xiàng)。對于直播賬號、虛擬形象等虛擬財產(chǎn)，建議財產(chǎn)持有方可通過數(shù)據(jù)交易平臺進(jìn)行相應(yīng)的確權(quán)登記，作為數(shù)字財產(chǎn)權(quán)益合法持有的有效證明，防止各方由此產(chǎn)生權(quán)屬爭議。

3.侵權(quán)風(fēng)險方面。一方面主播自己的肖像、名譽(yù)、隱私等基本人格權(quán)利受到法律保護(hù)，遭遇侵權(quán)可依法進(jìn)行維權(quán)；另一方面開展直播營銷活動時也應(yīng)當(dāng)注意避免出現(xiàn)侵犯他人人格權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)的行為。

4.商品促銷方面。應(yīng)當(dāng)在直播活動中明確具體商品的促銷活動是否附有條件、期限，是否限量，有獎銷售的詳細(xì)信息、贈品的品名、種類和數(shù)量、換購的具體條件等基本信息。

5.未成年人保護(hù)方面。首先不得違法聘用未滿十六周歲的未成年人從事網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動，其次不得發(fā)布不利于未成年人身心健康成長的網(wǎng)絡(luò)游戲廣告。再其次，直播平臺還應(yīng)針對未成年人設(shè)置相應(yīng)的時間、權(quán)限、消費(fèi)金額和次數(shù)等限制性的管理功能。

五、消費(fèi)者風(fēng)險防范措施

消費(fèi)者占據(jù)著整個直播營銷活動的核心位置，但在目前司法實(shí)踐中往往存在著誤導(dǎo)性宣傳、虛假宣傳、假冒偽劣產(chǎn)品、過度引誘消費(fèi)、泄露消費(fèi)者個人信息等違法問題，建議從以下角度防范風(fēng)險：

1.產(chǎn)品質(zhì)量方面。消費(fèi)者要注意在直播間購物的本質(zhì)是選購商品，切不可盲目相信主播的推介而作出消費(fèi)。沖動消費(fèi)后收到貨品不滿意產(chǎn)生糾紛，可以根據(jù)具體情況向商品的銷售者或者服務(wù)者要求賠償。如果平臺拒不提供商品的銷售者或者服務(wù)者的真實(shí)姓名、收貨地址、聯(lián)系方式等有效信息時，也可以直接向平臺主張賠償。直播間運(yùn)營者如果不能證明其并非實(shí)際銷售者的，也需承擔(dān)責(zé)任。

2.退換貨方面。消費(fèi)者收到商品后需要打開商品包裝，確認(rèn)商品的外觀、品質(zhì)、功能而進(jìn)行合理的觸摸、試用，應(yīng)當(dāng)注意保持商品整體完好，沒有損壞、污染，防止商家以“已拆封”、“已使用”為由拒絕消費(fèi)者的“七天無理由退換貨”申請。

3.維權(quán)方面。消費(fèi)者應(yīng)當(dāng)注意保存完整有效的證據(jù)，主要包括直播賬號和商家的真實(shí)主體信息、商品訂單詳情、商品支付記錄、商品交易快照、和商家的溝通記錄、商品物流信息等。如果協(xié)商賠償不成，消費(fèi)者打算采用訴訟方式維權(quán)的，需要確認(rèn)相應(yīng)的管轄法院。

互聯(lián)網(wǎng)直播行業(yè)是伴隨數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展所出現(xiàn)的新業(yè)態(tài)，在數(shù)字經(jīng)濟(jì)中具有獨(dú)特的地位，希望借此文能夠讓直播行業(yè)相關(guān)主體在直播營銷過程中對法律風(fēng)險有更充分的了解，增強(qiáng)直播營銷中各主體的風(fēng)險預(yù)防及應(yīng)對能力，營造更加規(guī)范、公平、透明的直播市場營銷環(huán)境，促進(jìn)直播行業(yè)的高質(zhì)量、可持續(xù)發(fā)展。

（作者單位：江蘇經(jīng)貿(mào)職業(yè)技術(shù)學(xué)院文化旅游學(xué)院）