無償劃轉(zhuǎn)國有股權(quán)時優(yōu)先購買權(quán)之保護

摘要

《公司法》及國資監(jiān)管規(guī)定對無償劃轉(zhuǎn)國有企業(yè)所持股權(quán)時其他股東優(yōu)先購買權(quán)的保護問題沒有明確規(guī)定，司法實踐中存在駁回起訴、肯定說、否定說等多種做法，各產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)制度規(guī)則并不統(tǒng)一。無償劃轉(zhuǎn)國有企業(yè)所持股權(quán)時，應(yīng)當充分保護其他股東的知情權(quán)及參與權(quán)，但因其并不滿足同等條件的受讓要求，不能行使優(yōu)先購買權(quán)。

關(guān)鍵詞

無償劃轉(zhuǎn)；優(yōu)先購買權(quán)；產(chǎn)權(quán)交易

在混改項目中，經(jīng)常發(fā)生國有企業(yè)因國資監(jiān)管機構(gòu)優(yōu)化產(chǎn)業(yè)布局而進行股權(quán)無償劃轉(zhuǎn)。此時，如何在保證國有資本優(yōu)化布局的前提下保護民營方權(quán)益成為混改項目的難題。厘清該問題有助于提高混改項目談判質(zhì)效，完善國有產(chǎn)權(quán)合規(guī)處置流程，推動混改企業(yè)高質(zhì)量發(fā)展。

一、問題的緣起

在某市屬國企與民營企業(yè)的混改合作談判案例中，國有企業(yè)與民營企業(yè)針對雙方合作協(xié)議及章程中，關(guān)于國資委是否有權(quán)不經(jīng)過民營方同意直接劃轉(zhuǎn)股權(quán)產(chǎn)生了爭議。該條款的具體內(nèi)容為：“如國有企業(yè)方的上級主管部門擬對其持有的目標公司股權(quán)實施無償劃轉(zhuǎn)，民營方承諾放棄優(yōu)先購買權(quán)?！贬槍ι鲜鰲l款的存廢，雙方各執(zhí)一詞，互不相讓。民營方對上述條款提出了反對意見，其主要理由為：第一，優(yōu)先購買權(quán)是《公司法》賦予股東的法定權(quán)利，國有企業(yè)方要求民營方放棄優(yōu)先購買權(quán)沒有法律依據(jù)；第二，民營方之所以推進該混改項目，旨在與特定國有企業(yè)推進項目，合作基礎(chǔ)為對該國企方的充分信賴。更換合作對象，可能導(dǎo)致喪失合作基礎(chǔ)，無法實現(xiàn)混改項目的目的。國有企業(yè)方則提出了支持上述條款的相關(guān)意見，其主要理由為：第一，該條款是保護國資監(jiān)管機構(gòu)優(yōu)化國有資本布局結(jié)構(gòu)的保障性條款，具有約定的必要性；第二，國有股權(quán)的無償劃轉(zhuǎn)屬于行政指令行為，應(yīng)當遵循國資監(jiān)管方面的行政法規(guī)約束，上述約定也屬于特別法范疇，無償劃轉(zhuǎn)國有股權(quán)不受《公司法》關(guān)于優(yōu)先購買權(quán)之限制；第三，國有股權(quán)無償劃轉(zhuǎn)過程中，受讓人為無償獲取股權(quán)，不具有優(yōu)先購買權(quán)的適用前提。

上述爭議并非個例，雙方的理由反映了各自的核心價值和理念追求，體現(xiàn)了國有企業(yè)與民營企業(yè)在混改項目中的文化差異。上述爭議可以分成三個層次進行討論。

第一，國有企業(yè)所持股權(quán)無償劃轉(zhuǎn)的法律定位。即《公司法》與國資監(jiān)管法律規(guī)范的關(guān)系為何，國有企業(yè)所持有股權(quán)的無償劃轉(zhuǎn)是否受到《公司法》調(diào)整。如果受到《公司法》調(diào)整，那么在無償劃轉(zhuǎn)情況下如何界定“同等條件”也需要討論。

第二，國有企業(yè)所持股權(quán)無償劃轉(zhuǎn)的實施路徑。如果無償劃轉(zhuǎn)需要保護民營方的優(yōu)先購買權(quán)，那么產(chǎn)權(quán)交易所的交易規(guī)則的設(shè)定方式、國有企業(yè)推動混改項目中的談判路徑均應(yīng)予以相應(yīng)安排，未保護民營方優(yōu)先購買權(quán)的無償劃轉(zhuǎn)行為的效力亦需界定。

第三，國有企業(yè)所持股權(quán)無償劃轉(zhuǎn)時民營方權(quán)益保護方式。如果無須保護民營方的優(yōu)先購買權(quán)，或即使需要保護但國有方進行了制度設(shè)計，排除了民營方的優(yōu)先購買權(quán)，那么就需要討論下述問題：民營方的上述權(quán)益如何保護，通過何種機制設(shè)計消除民營方對于無償劃轉(zhuǎn)后不確定性的擔憂。

二、無償劃轉(zhuǎn)時優(yōu)先購買權(quán)保護的實踐現(xiàn)狀

關(guān)于無償劃轉(zhuǎn)國有股是否應(yīng)當保護其他股東的優(yōu)先購買權(quán)問題，實踐中主要有三種觀點。

（一）不屬于人民法院的主管范圍

一種觀點認為國有股無償劃轉(zhuǎn)屬于行政主管事項，該類糾紛不屬于人民法院的主管范圍。

《最高人民法院關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2020〕18號）第三條規(guī)定：“政府主管部門在對企業(yè)國有資產(chǎn)進行行政性調(diào)整、劃轉(zhuǎn)過程中發(fā)生的糾紛，當事人向人民法院提起民事訴訟的，人民法院不予受理?！睙o償劃轉(zhuǎn)則屬于上述司法解釋規(guī)定的行政性調(diào)整、劃轉(zhuǎn)的情況，不屬于人民法院的主管范圍。部分法院判決也遵循了上述司法解釋的觀點。（2011）寧商終字第674號的主審法院認為，政府主管部門根據(jù)該企業(yè)的申請，決定調(diào)整、劃轉(zhuǎn)國有資產(chǎn)的行為，系行政行為，由此而發(fā)生的糾紛，當事人提起民事訴訟的，人民法院不應(yīng)作為民商事糾紛案件受理。最高人民法院在（2021）最高法民申74號案件中，也認為該類案件不屬于人民法院的主管范圍，應(yīng)當駁回起訴。也有法院反對上述觀點。最高人民法院在（2012）民二終字第58號案件中認為，Ddg6sZxFp6XG6vHqMM6NDnX5hY4j9eJk2O0bq6OAbiQ=劃轉(zhuǎn)行為是國資委基于出資人身份處分財產(chǎn)的行為，由此產(chǎn)生的糾紛應(yīng)當作為民事案件受理。最高人民法院還在（2018）最高法民申1952號案件中也支持了上述觀點。

認為無償劃轉(zhuǎn)糾紛不屬于人民法院受案范圍的觀點，表面上回避了無償劃轉(zhuǎn)是否應(yīng)當受到優(yōu)先購買權(quán)限制的問題。而從該種觀點所得出的實際效果來看，其已經(jīng)讓民營方無法就被侵害的優(yōu)先購買權(quán)獲得司法救濟，從而導(dǎo)向了無償劃轉(zhuǎn)無須保護優(yōu)先購買權(quán)的結(jié)論。

（二）無償劃轉(zhuǎn)國有股權(quán)無須受優(yōu)先購買權(quán)的限制

否定說認為國有股權(quán)無償轉(zhuǎn)讓無須受到優(yōu)先購買權(quán)的限制，其理由主要有二。第一，國有股權(quán)無償劃轉(zhuǎn)不受《公司法》限制。最高人民法院在（2017）最高法民終205號案件中認為，國有資產(chǎn)劃撥不適用《公司法》關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，一審法院認定不存在行使優(yōu)先購買權(quán)的法律基礎(chǔ)正確。該種觀點主要認為國有股權(quán)無償劃轉(zhuǎn)屬于行政指令行為，基于行政行為的股權(quán)處置并不適用于《公司法》關(guān)于優(yōu)先購買權(quán)的限制。第二，國有股權(quán)無償劃轉(zhuǎn)不同于企業(yè)對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的行為。天津一中院在（2021）津01民終7619號判決中認為，無償劃轉(zhuǎn)目的在于優(yōu)化調(diào)整國有資產(chǎn)結(jié)構(gòu)，并不支付對價，也即零對價。而如果其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)，其應(yīng)當在產(chǎn)權(quán)交易場所進行交易，無法滿足司法解釋中對于價款及支付方式等同等條件的要求。該種觀點則從“同等條件”的角度出發(fā)，認為在無償劃轉(zhuǎn)國有股權(quán)的情況下，其他股東無法達到同等條件，無法行使優(yōu)先購買權(quán)。

（三）無償劃轉(zhuǎn)國有股權(quán)需要受優(yōu)先購買權(quán)的限制

肯定說認為無償劃轉(zhuǎn)國有股權(quán)應(yīng)當受到優(yōu)先購買權(quán)的限制。持有該種觀點的主要依據(jù)為《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)無償劃轉(zhuǎn)管理暫行辦法》第五條的規(guī)定：“有限責任公司國有股權(quán)的劃轉(zhuǎn)，還應(yīng)當遵循《中華人民共和國公司法》的有關(guān)規(guī)定?！痹撘?guī)定自然駁斥了否定說認為無償劃轉(zhuǎn)不受《公司法》規(guī)定之觀點。同時，部分法院判決也支持上述觀點。（2017）皖18民終492號案件認為，其他股東可以以“公平合理的價格”優(yōu)先購買，不會導(dǎo)致國有資產(chǎn)流失。部分地方國資委政策規(guī)定及地方國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)交易所的交易規(guī)則也一定程度上支持上述觀點。《上海市企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)無償劃轉(zhuǎn)管理辦法》則規(guī)定劃轉(zhuǎn)標的為公司制企業(yè)部分股權(quán)的，應(yīng)征得被無償劃轉(zhuǎn)企業(yè)其他股東同意。

但是，肯定說也無法解決下列問題：一是《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)無償劃轉(zhuǎn)管理暫行辦法》僅規(guī)定應(yīng)當遵循《公司法》規(guī)定，但卻未明確指出在無償劃轉(zhuǎn)國有股權(quán)時，其他股東是否具有優(yōu)先購買權(quán)，是否滿足優(yōu)先購買權(quán)的“同等條件”的適用條件；二是肯定說無法解決優(yōu)先購買權(quán)的行使路徑問題。比如《上海市企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)無償劃轉(zhuǎn)管理辦法》只規(guī)定了需要取得其他股東同意，但是沒有規(guī)定其他股東不同意的解決方式。根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，無償劃轉(zhuǎn)國有股權(quán)采取協(xié)議方式進行。如果肯定其他股東具有優(yōu)先購買權(quán)，無論采取場內(nèi)行權(quán)還是場外行權(quán)的方式，都需要通過進場交易方式確定股權(quán)交易價格[1]，國資委《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)無償劃轉(zhuǎn)管理暫行辦法》的根本目的便無法實現(xiàn)。

三、無償劃轉(zhuǎn)時優(yōu)先購買權(quán)的制度定位

（一）《公司法》與國有資產(chǎn)監(jiān)管規(guī)定的關(guān)系

肯定說、否定說與不屬于法院主管三種觀點的首要矛盾在于如何認識《公司法》與國有資產(chǎn)監(jiān)管規(guī)定的關(guān)系問題。

在2024年《公司法》修訂的過程中，立法人員對于上述問題亦有爭論。有觀點認為，國有企業(yè)不同于其他市場主體，應(yīng)當單獨立法進行規(guī)制。但立法機關(guān)最終所采取的立法策略仍然是將國有企業(yè)納入《公司法》規(guī)制，僅對國有企業(yè)管理等問題做出特別規(guī)定。[2]《中共中央、國務(wù)院關(guān)于深化國有企業(yè)改革的指導(dǎo)意見》也指出：“國有企業(yè)改革要遵循市場經(jīng)濟規(guī)律和企業(yè)發(fā)展規(guī)律，堅持政企分開、政資分開、所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離?！睂衅髽I(yè)納入《公司法》調(diào)整范疇，也是落實國有企業(yè)改革、進一步突出國有企業(yè)市場主體定位的要求。

不屬于人民法院受案范圍以及否定說中部分觀點認為無償劃轉(zhuǎn)不適用《公司法》的觀點并不能成立，理由有二：一是無償劃轉(zhuǎn)國有股權(quán)如何行使優(yōu)先購買權(quán)的問題，屬于國有企業(yè)與其他市場主體之間的爭議，其應(yīng)當適用《公司法》；二是無償劃轉(zhuǎn)國有股權(quán)本身雖然是行政行為，但是上述行為是國資監(jiān)管機構(gòu)與權(quán)屬企業(yè)之間的內(nèi)部行為，行使優(yōu)先購買權(quán)的股東屬于外部主體，不能以內(nèi)部行為的法律效力來排除外部主體的權(quán)利。故此，無償劃轉(zhuǎn)國有股權(quán)仍然受《公司法》調(diào)整，而其他股東是否具有優(yōu)先購買權(quán)則應(yīng)依照《公司法》規(guī)定具體判定。

（二）無償劃轉(zhuǎn)時其他股東并不滿足同等條件

判斷無償劃轉(zhuǎn)國有股權(quán)時，其他股東是否享有優(yōu)先購買權(quán)，其關(guān)鍵就在于其他股東是否滿足同等條件。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（四）》（法釋〔2020〕18號）第十八條規(guī)定：“人民法院在判斷是否符合公司法第七十一條第三款及本規(guī)定所稱的‘同等條件’時，應(yīng)當考慮轉(zhuǎn)讓股權(quán)的數(shù)量、價格、支付方式及期限等因素。”上述司法解釋規(guī)定了同等條件的界定標準，且采取“列舉+概括”的立法模式。對于同等條件的界定，有價格說、絕對等同說和相對等同說三種觀點，我國司法解釋采取的為相對等同說。有學(xué)者指出，判斷同等條件應(yīng)當遵循轉(zhuǎn)讓人不受損害之原則[3]，且股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓原則上不應(yīng)限制轉(zhuǎn)讓[4]。有學(xué)者將國有股權(quán)進場交易時，其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)的同等條件限定在價格、數(shù)量、履行方式等條件，且認為應(yīng)當考慮社會因素。[5]根據(jù)上述原則及規(guī)則界定，多數(shù)國有股權(quán)無償劃轉(zhuǎn)時，其他股東往往無法達到上述司法解釋規(guī)定的“同等條件”。

第一，其他股東不能滿足同等價款的條件。國有股權(quán)無償劃轉(zhuǎn)制度旨在通過劃轉(zhuǎn)方式讓受讓企業(yè)無償取得標的股權(quán)，具有無償性。其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)的前提是具有交易對價，而該種情況下，交易對價無從比較，沒有行使優(yōu)先購買權(quán)的前提條件。目前，司法實踐中仍存在贈與股權(quán)時，其他股東是否存在優(yōu)先購買權(quán)之爭議，（2017）蘇04民初108號等判決中也支持了無償取得股權(quán)并未損害其他股東的優(yōu)先購買權(quán)的觀點，也是對上述觀點的佐證。

第二，其他股東不能滿足交易方式的條件。根據(jù)《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)無償劃轉(zhuǎn)管理暫行辦法》的規(guī)定，國有股權(quán)無償劃轉(zhuǎn)時，無須進場交易，可以由劃轉(zhuǎn)雙方直接簽訂劃轉(zhuǎn)協(xié)議進行。而其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)卻以進場交易為必要前置程序。從交易方式來看，其他股東并不滿足同等條件的要求。

第三，其他股東不能滿足合同目的的條件。國有股權(quán)無償劃轉(zhuǎn)往往是出于國有資本布局要求，對國有資本進行戰(zhàn)略重組，從而做大做強做優(yōu)國有資本。而其他股東受讓標的股權(quán)無法滿足國有資本布局優(yōu)化的交易目的要求。

綜上，從國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中的同等條件來說，無償劃轉(zhuǎn)與其他交易方式不同，無償劃轉(zhuǎn)不僅具有無償性，無須進場交易，且具有優(yōu)化國有資本布局的戰(zhàn)略目的，一般來說，民營方并不滿足同等條件，不能享有優(yōu)先購買權(quán)。

（三）無償劃轉(zhuǎn)時其他股東知情權(quán)的保護

從優(yōu)先購買權(quán)的法律結(jié)構(gòu)來看，優(yōu)先購買權(quán)具有三個法律構(gòu)造：一是股東的知情權(quán)，二是對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的同意權(quán)，三是不同意對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的優(yōu)先購買權(quán)。前述判斷其他股東不滿足同等條件，不享有優(yōu)先購買權(quán)，但是其不享有的僅是在不同意對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)時的優(yōu)先購買權(quán)，并不妨礙其享有對該劃轉(zhuǎn)行為的知情權(quán)和同意權(quán)。

知情權(quán)是指無償劃轉(zhuǎn)國有股權(quán)時，出讓人應(yīng)當向其他股東披露劃轉(zhuǎn)行為，履行告知義務(wù)。自不待言，這是保證有限公司人合性的要求。關(guān)鍵在于同意權(quán)的保護。雖然即便其他股東不同意劃轉(zhuǎn)行為，其也并不滿足同等條件，但是法律仍應(yīng)當賦予其同意權(quán)。同意權(quán)具有兩方面的法律意義：其一，同意權(quán)意味著其他股東可以就該股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為是否合法提起訴訟，如其不同意劃轉(zhuǎn)，則可就此向人民法院提起訴訟，進而由人民法院判斷該劃轉(zhuǎn)行為是否有效，是否侵害其他股東優(yōu)先購買權(quán)；其二，同意權(quán)也賦予了民營方股東與劃轉(zhuǎn)單位進行談判的機會，可以最大程度地保護民營方股東的合法權(quán)益。

四、無償劃轉(zhuǎn)國有股權(quán)時優(yōu)先購買權(quán)的應(yīng)對路徑

無償劃轉(zhuǎn)國有企業(yè)所持股權(quán)時，因其不滿足同等條件的優(yōu)先購買權(quán)行權(quán)要件，其他股東不可行使優(yōu)先購買權(quán)。但是，由于《公司法》及國資監(jiān)管規(guī)定對該種情況并未做出明確規(guī)定，為合規(guī)處置國有資產(chǎn)，應(yīng)當在交易規(guī)則和交易談判中予以應(yīng)對，且應(yīng)當對民營方權(quán)益保護問題予以關(guān)照。

（一）產(chǎn)權(quán)交易所交易規(guī)則設(shè)計應(yīng)設(shè)置審查條件

產(chǎn)權(quán)交易所在設(shè)計交易規(guī)則時，應(yīng)當注意無償劃轉(zhuǎn)國有企業(yè)所持股權(quán)時的審查要件。通過對部分國有資產(chǎn)交易機構(gòu)交易規(guī)則的查閱，部分國有資產(chǎn)交易機構(gòu)并未要求在無償劃轉(zhuǎn)國有股權(quán)時需要取得其他股東的同意文件。而上海聯(lián)合產(chǎn)權(quán)交易所有限公司的交易規(guī)則將其他股東同意股權(quán)劃轉(zhuǎn)文件作為交易必要提交文件，該做法應(yīng)予以推廣。產(chǎn)權(quán)交易所在設(shè)計交易規(guī)則時，可以在無償劃轉(zhuǎn)國有企業(yè)所持股權(quán)時審查通知手續(xù)、其他股東同意手續(xù)，以此來保證交易的合規(guī)。同時，產(chǎn)權(quán)交易所也應(yīng)當對其他股東不同意無償劃轉(zhuǎn)做出交易規(guī)則設(shè)計，從而完善無償劃轉(zhuǎn)的交易規(guī)則。

（二）股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議及公司章程中應(yīng)增加限制條款

對于推進混改項目的國有企業(yè)而言，應(yīng)當充分考慮到未來國有企業(yè)所持的混改企業(yè)股權(quán)可能存在劃轉(zhuǎn)的可能性。在進行混改項目合作之初，合作雙方的談判壓力往往小于劃轉(zhuǎn)時，雙方的利益趨同性使國有企業(yè)能夠取得一定的談判優(yōu)勢。在混改項目合作之初，應(yīng)當在混改協(xié)議中設(shè)定其他股東放棄優(yōu)先購買權(quán)的相關(guān)條款，從而從根本上排除其他股東優(yōu)先購買權(quán)可能對無償劃轉(zhuǎn)產(chǎn)生的阻力，減輕劃轉(zhuǎn)國有企業(yè)所持股權(quán)時的談判壓力。在混改企業(yè)公司章程中，也應(yīng)當將混改協(xié)議中的相關(guān)條款轉(zhuǎn)化為章程內(nèi)容，保證制度實施的一貫性。

（三）無償劃轉(zhuǎn)時應(yīng)增加保護民營方權(quán)益制度設(shè)計

民營方對無償劃轉(zhuǎn)國有企業(yè)所持混改企業(yè)股權(quán)后，己方和新的合作方之間可能存在戰(zhàn)略、文化不融合的擔憂，是值得關(guān)注的。在無償劃轉(zhuǎn)國有企業(yè)所持股權(quán)過程中，應(yīng)充分考慮民營方的權(quán)益保證問題。一是要充分保護民營方的知情權(quán)和參與權(quán)。在劃轉(zhuǎn)前要提前告知民營方劃轉(zhuǎn)股權(quán)的相關(guān)事項，保證民營方能夠積極參與到劃轉(zhuǎn)工作中，防止民營方制造劃轉(zhuǎn)阻力，最大程度保證混改企業(yè)平穩(wěn)過渡。二是要形成談判機制。由國資監(jiān)管部門組織劃轉(zhuǎn)單位和接收單位共同與民營方開展戰(zhàn)略談判，就劃轉(zhuǎn)后民營方的權(quán)益保障、戰(zhàn)略融合等問題開展談判，保證民營方權(quán)益不受損。

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