《民法典合同編通則司法解釋》 有關(guān)國有資產(chǎn)交易重點條款解析

2023年12月，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則若干問題的解釋》（以下簡稱“《合同編通則司法解釋》”）頒布并施行，內(nèi)容較多，亮點突出。其中，國有企業(yè)開展的國有資產(chǎn)交易均需以合同形式開展，故《合同編通則司法解釋》也對國有資產(chǎn)交易的操作和風控具有重要影響。下面，筆者擬結(jié)合實務(wù)經(jīng)驗就《合同編通則司法解釋》有關(guān)國有資產(chǎn)交易的重點條款進行解析，以資參考。

一、合同成立相關(guān)條款

按照《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》（以下簡稱“32號令”）相關(guān)規(guī)定，國有資產(chǎn)交易原則上應(yīng)在產(chǎn)權(quán)交易所公開掛牌交易，且應(yīng)簽署產(chǎn)權(quán)交易/增資協(xié)議，但與場外非公開交易直接簽署協(xié)議不同，公開掛牌交易具有信息披露公告期，期滿后方可按程序確定最終交易方并簽署正式協(xié)議，這個時間周期根據(jù)交易類型的不同，少則一個月左右，多則可能達數(shù)月，在此期間交易標的、市場環(huán)境、資金儲備與計劃、戰(zhàn)略選擇等情況均有可能發(fā)生較大變化。實踐中，在最終交易方被確認后，任意一方都有可能由于前述重大變化拖延甚至拒絕正式簽約，此時該如何處理？這取決于此時雙方的合同關(guān)系是否已成立。

在此之前的司法實踐中，如“（2020）京02民終2910號”“（2017）蘇0214民初2042號”等案件，法院均認為因掛牌交易公告已明確規(guī)定，在最終受讓方確定后一定期限內(nèi)雙方需簽署正式交易合同，而雙方實際并未簽署，故交易合同不成立，而在“（2019）鄂01民終5864號”一案中，法院也持類似觀點并明確認定雙方僅成立意向協(xié)議。

對此，《合同編通則司法解釋》第四條第三款規(guī)定：“產(chǎn)權(quán)交易所等機構(gòu)主持拍賣、掛牌交易，其公布的拍賣公告、交易規(guī)則等文件公開確定了合同成立需要具備的條件，當事人請求確認合同自該條件具備時成立的，人民法院應(yīng)予支持?！睋?jù)此，與《合同編通則司法解釋》第四條第一款規(guī)定招投標程序里中標通知書到達中標人時合同成立有所不同，通過產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)進行的公開交易合同成立條件，可由公告文件自行確定。也就是說，公告文件既可以約定以正式簽約作為合同成立的條件，也可以約定以交易結(jié)果通知書送達或者其他特定條件作為合同成立的條件，究竟采取何種方式，需由國有掛牌方根據(jù)實際需要確定。

二、預約合同成立要件相關(guān)條款

實踐中，為避免掛牌后無人問津，許多國有企業(yè)會在公開掛牌之前尋找合適的意向投資人，并與之簽署意向協(xié)議。但是，按照32號令等國有資產(chǎn)交易監(jiān)管要求，國有資產(chǎn)交易必須公平公正公開，國有企業(yè)在掛牌之前與意向人簽署意向協(xié)議是否違規(guī)呢？

筆者認為，國有企業(yè)在掛牌前簽署意向協(xié)議可以通過一些方式避免違規(guī)。一方面需要避免意向協(xié)議因具有合同主要條款進而被認定為正式交易合同，另一方面意向協(xié)議自身也不能被認定為預約合同。達到這兩種情況，可以避免被認為事先“內(nèi)定”交易成交人。從實踐看，國有企業(yè)簽署類似意向協(xié)議內(nèi)容較為謹慎且相對寬泛，被認定為正式交易合同的風險較小，但被認定為預約合同的風險較大，那么該如何避免呢？這就需要了解預約合同的法律構(gòu)成要件。

《民法典》第四百九十五條規(guī)定：“當事人約定在將來一定期限內(nèi)訂立合同的認購書、訂購書、預訂書等，構(gòu)成預約合同。”據(jù)此，預約合同為合同的一種，需具備一定的構(gòu)成要件，而并非名為認購書、訂購書、預訂書的文件均可認定為法律意義上的預約合同。實踐中，當事人簽署的意向書、備忘錄如僅表明雙方具有訂立合同的大體意向，不構(gòu)成預約合同。但《民法典》的前述規(guī)定相對粗略，預約合同的構(gòu)成要件究竟如何，有待進一步厘清。

對此，《合同編通則司法解釋》第六條第一款、第二款規(guī)定：“當事人以認購書、訂購書、預訂書等形式約定在將來一定期限內(nèi)訂立合同，或者為擔保在將來一定期限內(nèi)訂立合同交付了定金，能夠確定將來所要訂立合同的主體、標的等內(nèi)容的，人民法院應(yīng)當認定預約合同成立?！笨梢钥吹?，相比《民法典》的規(guī)定，前述規(guī)定增加要求預約合同需能確定將來所要訂立合同的主體、標的等內(nèi)容，并將交付訂約定金作為認定預約合同的重要依據(jù)，更具有可執(zhí)行性。

因此，國有企業(yè)在掛牌之前簽署意向協(xié)議時需避免前述相關(guān)表述，僅將其作為表達合作意向的磋商性文件。值得注意的是，實踐中，國有企業(yè)往往會在意向協(xié)議中約定意向人需交納一定金額的保證金或誠意金，如意向人屆時未報名參與公開掛牌程序，則該等保證金或誠意金不予退還。那么該等保證金或誠意金的交付必然導致構(gòu)成預約合同嗎？

筆者認為，該等資金的性質(zhì)一般未約定為“定金”，形式上不滿足規(guī)定要求，而且只要意向協(xié)議未保證一定期限內(nèi)簽約即公開掛牌程序的結(jié)果具有不確定性，即未約定國有企業(yè)在一定期限內(nèi)具有正式簽約的義務(wù)，則可確定不構(gòu)成預約合同。為此，國有企業(yè)可在意向協(xié)議明確約定，如意向人報名參與公開掛牌程序但未獲選則保證金或誠意金予以退還。

三、國有資產(chǎn)出租相關(guān)條款

雖然32號令未將國有資產(chǎn)出租明確納入國有資產(chǎn)交易規(guī)制范圍，但許多地方都出臺規(guī)定參照32號令的國有資產(chǎn)交易規(guī)范對國有資產(chǎn)出租進行約束。近年來，各地許多國有企業(yè)在當?shù)卣笇陆ㄔO(shè)、運營了不同類型、不同特色的園區(qū)，其中通過房屋租賃的方式引入園區(qū)招商項目與企業(yè)是常見的運營形式。下面，筆者就《合同編通則司法解釋》中與房屋租賃有關(guān)的重點條款進行解析。

首先，關(guān)于格式條款的提示義務(wù)。國有企業(yè)開展園區(qū)類房屋出租時，由于交易同質(zhì)化程度高，故往往會制定標準格式的租賃合同，部分條款可能還較為強勢，發(fā)生爭議的風險較大。對此，《合同編通則司法解釋》第十條規(guī)定：“提供格式條款的一方在合同訂立時采用通常足以引起對方注意的文字、符號、字體等明顯標識，提示對方注意免除或者減輕其責任、排除或者限制對方權(quán)利等與對方有重大利害關(guān)系的異常條款的，人民法院可以認定其已經(jīng)履行《民法典》第四百九十六條第二款規(guī)定的提示義務(wù)?！弊鳛樘峁└袷阶赓U合同的一方，國有企業(yè)需在簽約前按前述方式履行提示義務(wù)并留存證據(jù)，將該動作納入合同管理的重點。

其次，關(guān)于租賃合同解除后的可得利益損失的計算規(guī)則。國有資產(chǎn)租賃合同簽訂后，承租人由于主客觀原因可能不能按時足額履行租金支付義務(wù)或嚴重違反其他義務(wù)進而觸發(fā)合同解除條件，國有企業(yè)行使單方合同解除權(quán)后，其損失如何計算？對此，《合同編通則司法解釋》第六十一條：“在以持續(xù)履行的債務(wù)為內(nèi)容的定期合同中，一方不履行支付價款、租金等金錢債務(wù)，對方請求解除合同，人民法院經(jīng)審理認為合同應(yīng)當依法解除的，可以根據(jù)當事人的主張，參考合同主體、交易類型、市場價格變化、剩余履行期限等因素確定非違約方尋找替代交易的合理期限，并按照該期限對應(yīng)的價款、租金等扣除非違約方應(yīng)當支付的相應(yīng)履約成本確定合同履行后可以獲得的利益。”顯然，前述規(guī)定僅提供了計算方法，但實際仍然具有較大不確定性，故國有企業(yè)有必要參照前述規(guī)定的原則根據(jù)市場調(diào)研和實際情況在合同中事先細化約定。

四、預先放棄違約金調(diào)整權(quán)利相關(guān)條款

很多國有資產(chǎn)交易涉及金額較大。合同相對方的違約風險也較大，實踐中一些國有企業(yè)為更有效地威懾合同相對方，并避免索賠時煩瑣的損失舉證，往往在合同中設(shè)定較高的違約金標準。但是，該等違約金標準有時可能遠高于市場慣常水平，甚至出現(xiàn)“天價”違約金。這種情況下，違約方就會以違約金過高為由主張調(diào)減。為應(yīng)對這種情況，一些國有企業(yè)就在合同中約定合同相對方預先放棄申請調(diào)整違約金的條款。在之前的司法實踐中，對該等條款的效力問題，存在有效說和無效說兩種觀點。

對此，《合同編通則司法解釋》第六十四條第三款規(guī)定：“當事人僅以合同約定不得對違約金進行調(diào)整為由主張不予調(diào)整違約金的，人民法院不予支持?！惫P者認為，前述規(guī)定實質(zhì)上是否定了預先放棄申請調(diào)整違約金條款的效力，高額違約金條款威懾力必然下降，這對國有企業(yè)開展國有資產(chǎn)交易風控提出了挑戰(zhàn)。故對國有資產(chǎn)交易合同的風控應(yīng)在堅持約定合理違約金條款的基礎(chǔ)上，優(yōu)化交易結(jié)構(gòu)、流程方面多做文章。值得注意的是，雖然有前述新規(guī)，但仍有人會認為，為合同相對方設(shè)置高標準違約金條款有利無害，最壞結(jié)果無非是被法院調(diào)減，但結(jié)合筆者的法律服務(wù)經(jīng)驗，對國有企業(yè)而言，由于屆時減免違約金決策風險較大，將嚴重阻礙爭議糾紛的協(xié)商解決，還會因為爭議標的金額不合理的增大而增加訴訟成本，并不劃算。

五、以報批為合同生效條件相關(guān)條款

按照32號令和《上市公司國有股權(quán)監(jiān)督管理辦法》等相關(guān)規(guī)定，國有資產(chǎn)交易均需履行一定的國資審批手續(xù)，如雙方在簽約時尚未取得該等審批，則一般會將取得該等審批作為交易合同生效的條件。這種情況下，雖然在雙方簽約前國有企業(yè)會與國資審批單位進行前期溝通，但交易最終是否能獲得審批，仍存在不確定性風險。此外，由于此時合同雖成立卻未生效，負有報批義務(wù)的一方如不履行或履行不符合約定，究竟應(yīng)承擔締約過失責任還是違約責任或者其他責任也存在一定爭議。對此，《合同編通則司法解釋》第十二條進行了規(guī)定。

首先，交易合同依法成立后，負有報批義務(wù)的一方不履行報批義務(wù)或者履行報批義務(wù)不符合合同的約定或者法律、行政法規(guī)的規(guī)定，對方請求其繼續(xù)履行報批義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持，但如對方主張解除合同并請求其承擔違反報批義務(wù)的賠償責任的，人民法院也應(yīng)予支持。不過，合同獲得國資批準前，當事人一方起訴請求對方履行合同約定的主要義務(wù)，經(jīng)釋明后拒絕變更訴訟請求的，人民法院應(yīng)當判決駁回其訴訟請求，因為國資審批單位是否審批應(yīng)由其自行按監(jiān)管規(guī)定判斷。

其次，人民法院判決當事人一方履行報批義務(wù)后，其仍不履行，對方主張解除合同并參照違反合同的違約責任請求其承擔賠償責任的，人民法院應(yīng)予支持。由于合同此時未生效，合同條款并無法律約束力，但如違約方僅承擔締約過失責任，又懲罰過輕，并不公平。因此，前述新規(guī)規(guī)定可判決違約方“參照”合同約定的違約責任承擔賠償責任，故負有報批義務(wù)的國有企業(yè)未來將面臨更大風險。

最后，國有資產(chǎn)交易未能獲得審批并不必然導致負有報批義務(wù)的一方承擔責任：（1）如其已經(jīng)辦理申請批準等手續(xù)，但批準機關(guān)決定不予批準，對方請求其承擔賠償責任的，人民法院不予支持；（2）因遲延履行報批義務(wù)等可歸責于當事人的原因?qū)е潞贤传@批準，對方請求賠償因此受到的損失的，依據(jù)《民法典》第一百五十七條的規(guī)定即按過錯責任原則處理。由此可見，對作為負有報批義務(wù)的國有企業(yè)而言，其能否免責的關(guān)鍵在于是否存在可歸責的情況，故有必要事先在交易合同中約定更有利的辦理申請批準手續(xù)的期限，以及方式即明確認定完成報批義務(wù)的標準。