新中國(guó)法與自由關(guān)系研究七十年述評(píng)

摘要：新中國(guó)成立以來，對(duì)法與自由關(guān)系的討論經(jīng)歷了揚(yáng)棄、進(jìn)一步反思和精細(xì)化階段，逐步走向科學(xué)化。在概念和關(guān)系問題上，與消極自由和積極自由的分類相關(guān)，自由概念可以區(qū)分為作為“人的解放”的自由、作為“權(quán)利”的自由和作為“自由權(quán)”的自由，法律與不同的自由表現(xiàn)為不同的關(guān)系。在合理性和位階問題上，三者都有置于最高價(jià)值的合理性；但只有作為“自由權(quán)”的自由，即外在的行為自由，在某種意義上才可能與其他價(jià)值同等重要。正是在概念問題上向“外在的行為自由”的轉(zhuǎn)向，我國(guó)在21世紀(jì)開啟了對(duì)法律限制自由的原則與限度的討論。外在的行為自由又可以分為無序的、需要規(guī)制的自由以及優(yōu)良的、值得追求的自由，對(duì)兩種不同概念的使用實(shí)際上推動(dòng)了“法律限制自由”和“法律保障自由”哪一個(gè)是主要關(guān)系的討論。而對(duì)自由限度的討論仍然會(huì)隨著社會(huì)生活的變遷及新挑戰(zhàn)的不斷涌現(xiàn)而成為法倫理學(xué)和政治哲學(xué)的核心議題之一。

關(guān)鍵詞：法與自由；外在的行為自由；權(quán)利；法律家長(zhǎng)主義；法律道德主義

中圖分類號(hào)：D929

DOI：10.19504/j.cnki.issn1671-5365.2024.04.02

學(xué)界通用的法理學(xué)教材一般都會(huì)把自由與正義、人權(quán)、平等、秩序等法律價(jià)值放在一起討論，法與自由關(guān)系相關(guān)的論文不計(jì)其數(shù)，自由作為一種法律價(jià)值已經(jīng)成為學(xué)界共識(shí)。關(guān)于法與自由關(guān)系的討論，其核心是自由能否成為法律價(jià)值以及自由作為一種法律價(jià)值如何與法律進(jìn)行關(guān)聯(lián)的問題，前者可以分為合理性問題和位階問題，后者可以分為概念問題和關(guān)系問題。從中華人民共和國(guó)成立至今，對(duì)相關(guān)問題的研究逐漸走向成熟。關(guān)于法與自由關(guān)系的討論可以分為三個(gè)階段：對(duì)自由價(jià)值的揚(yáng)棄階段（1949—1977）、對(duì)法與自由關(guān)系諸命題的進(jìn)一步反思階段（1978—1999）和法與自由關(guān)系的精細(xì)化研究階段（2000年至今）。其中第二個(gè)階段實(shí)際上包含“法與自由關(guān)系的具體體現(xiàn)”和“對(duì)法律中自由價(jià)值的承認(rèn)”兩種類型的命題。本文試圖以概念的澄清和梳理為主要任務(wù)和基本前提，兼顧對(duì)現(xiàn)實(shí)問題的回應(yīng)，來回顧中華人民共和國(guó)成立以來學(xué)界對(duì)法與自由關(guān)系的邏輯演進(jìn)與觀念變遷的過程。

一、自由價(jià)值及其揚(yáng)棄（1949—1977）

（一）對(duì)資產(chǎn)階級(jí)自由觀的批判

中華人民共和國(guó)成立以后，受到蘇聯(lián)法學(xué)的影響，法學(xué)帶有明顯的政治色彩，“斗爭(zhēng)法學(xué)”在這一時(shí)期占據(jù)主導(dǎo)地位。雖然在政治領(lǐng)域，人們往往將“自由”作為資產(chǎn)階級(jí)的政治口號(hào)之一進(jìn)行批判，但實(shí)際上，無論是資本主義國(guó)家還是社會(huì)主義國(guó)家，沒有人會(huì)承認(rèn)自己是自由的敵人。從相關(guān)文獻(xiàn)可以看出，學(xué)界的批評(píng)主要認(rèn)為，資本主義國(guó)家濫用“自由”口號(hào)來掩蓋資本主義的剝削本質(zhì)，以抽象普遍的思想形式掩蓋著階級(jí)對(duì)抗[1]。在資本主義國(guó)家或階級(jí)社會(huì)中，自由是占有生產(chǎn)資料階級(jí)的特權(quán)[2]。資產(chǎn)階級(jí)享有剝削雇傭勞動(dòng)、進(jìn)行商品交易、掠奪殖民地人民的充分自由，而勞動(dòng)者和殖民地的人民只能被剝削[3]。社會(huì)主義國(guó)家的任務(wù)就是要改變底層人民被剝削的狀態(tài)，讓勞動(dòng)者獲得真正的自由。

在這種批判的基礎(chǔ)上，有學(xué)者分析了唯心主義的自由觀與馬克思主義自由觀的不同，前者認(rèn)為個(gè)人的意志自由就是擺脫客觀世界的限制，不受客觀規(guī)律的拘束；而后者認(rèn)為只有認(rèn)識(shí)了客觀必然性并依照它的要求來進(jìn)行活動(dòng)，才是真正的自由；而這兩種自由觀源于兩者根本對(duì)立的階級(jí)地位和階級(jí)利益[4]。紀(jì)律被認(rèn)為是與自由相對(duì)的概念。政治上的自由要為一定的階級(jí)、階層和集團(tuán)服務(wù)，而社會(huì)主義的革命一方面要消滅剝削，另一方面要培植新的紀(jì)律，發(fā)展和鞏固新社會(huì)的建設(shè)[5]。因此，對(duì)所有人而言，不存在“絕對(duì)自由”；對(duì)反動(dòng)分子而言，不能提供他們所主張的自由；而在人民內(nèi)部，像民主和集中的關(guān)系一樣，自由和紀(jì)律的關(guān)系是對(duì)立統(tǒng)一、相輔相成的[6]。這些討論雖難以擺脫階級(jí)斗爭(zhēng)和意識(shí)形態(tài)斗爭(zhēng)的框架，對(duì)自由的認(rèn)識(shí)也存在不同程度的偏頗，但它們無疑增進(jìn)了學(xué)界對(duì)自由價(jià)值的認(rèn)識(shí)。

（二）法律對(duì)婚姻自由的保障

1950年4月通過的《中華人民共和國(guó)婚姻法》（簡(jiǎn)稱《婚姻法》）是中華人民共和國(guó)的第一部成文法律。其中第一條就規(guī)定了婚姻自由的基本原則：“廢除包辦強(qiáng)迫、男尊女卑、漠視子女利益的封建主義制度。實(shí)行男女婚姻自由、一夫一妻、男女權(quán)利平等、保護(hù)婦女和子女合法權(quán)益的新民主主義婚姻制度?！薄痘橐龇ā分阅軌蜃钤鐔柺溃艽蟪潭壬鲜且?yàn)橹袊?guó)共產(chǎn)黨在新民主主義革命時(shí)期已經(jīng)進(jìn)行了充分實(shí)踐，積累了充足經(jīng)驗(yàn)；其歷史可以追溯到中華蘇維埃共和國(guó)婚姻條例、婚姻法和后來各解放區(qū)的婚姻法[7]?！痘橐龇ā奉C布之后，貫徹執(zhí)行婚姻法成為當(dāng)時(shí)各級(jí)人民政府的重要政治任務(wù)，對(duì)婚姻自由問題的討論成為當(dāng)時(shí)的熱門話題。不可否認(rèn)，中華人民共和國(guó)成立前以及成立后推行的土地改革制度廢除了舊有的土地所有制，使得女性分得了土地，這為婚姻法的順利推行打下了堅(jiān)實(shí)的物質(zhì)基礎(chǔ)[8]。伴隨著各項(xiàng)民主改革和社會(huì)主義改造的推行，婚姻法也得到切實(shí)有效地實(shí)行，它廢除了舊有的婚姻家庭制度，使得婦女的地位獲得了提升[9]，推動(dòng)了婚姻家庭觀念的深刻變革。

（三）憲法對(duì)各種自由權(quán)的初步確認(rèn)

1954年9月20日，第一屆全國(guó)人民代表大會(huì)第一次會(huì)議通過了《中華人民共和國(guó)憲法》，這被稱為“五四憲法”?！拔逅膽椃ā北至恕豆餐V領(lǐng)》的精神主旨[10]，彰顯了民主立國(guó)、權(quán)力分離、平等保障的憲法原則[11]。其中，第三章規(guī)定了公民的基本權(quán)利和義務(wù)，包括選舉權(quán)和被選舉權(quán)，言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威的自由，宗教信仰自由，公民的人身自由，住宅不受侵犯，通信自由，遷徙自由，進(jìn)行科學(xué)研究、文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作和其他文化活動(dòng)的自由等。這部憲法是在社會(huì)主義改造過程中產(chǎn)生的，雖然在頒布初期還有學(xué)者對(duì)其中的內(nèi)容進(jìn)行討論[12]，但隨著社會(huì)主義改造的完成，從1950年代后期開始的“左”傾錯(cuò)誤發(fā)展得越來越嚴(yán)重[13]，尤其是在“文化大革命”期間，法律虛無主義泛濫，導(dǎo)致憲法所確立的社會(huì)主義和人民民主的基本原則受到了嚴(yán)重扭曲，憲法規(guī)定的基本人權(quán)受到嚴(yán)重侵犯[14]。雖然遭遇了許多挫折，后世學(xué)者在研究文本時(shí)也會(huì)找到某些值得商榷之處[15]，但“五四憲法”所確立的基本權(quán)利和自由，成為了后來歷次憲法修改和學(xué)界對(duì)法與自由關(guān)系進(jìn)行討論的基礎(chǔ)。

二、法與自由關(guān)系諸命題的進(jìn)一步反思（1978—1999）

十一屆三中全會(huì)以后，我國(guó)進(jìn)入了以改革開放和社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)為主要任務(wù)的歷史新時(shí)期。法治建設(shè)需要回應(yīng)解放思想、推進(jìn)改革、保障人權(quán)、推動(dòng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展等一系列的挑戰(zhàn)，與這些論題相關(guān)，“自由”的價(jià)值又重新得到人們的重視，它既可以作為人們追求某些權(quán)利的話語，又在某種程度上顯示了人們解放思想的信念以及社會(huì)積極向上的風(fēng)氣。在反對(duì)絕對(duì)自由的過程中，人們逐漸認(rèn)識(shí)到自由價(jià)值對(duì)個(gè)人發(fā)展和商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要作用，關(guān)于法與自由關(guān)系的進(jìn)一步反思隨即全面展開，自由作為法律價(jià)值被寫入教材。

（一）概念問題：哲學(xué)上的自由、政治上的自由與法律自由

要對(duì)法與自由關(guān)系進(jìn)行討論，就必須先理解我們所使用的是哪種“自由”。有學(xué)者指出，古今中外思想家所使用的自由概念有二百余種[16]。這意味著，如果我們不清楚在法與自由關(guān)系討論中使用的自由概念，不能厘清不同自由概念之間的關(guān)系，就必然會(huì)導(dǎo)致使用的模糊與混亂，無法清晰地展示法與自由關(guān)系中的諸多命題。而且，理論上的并存會(huì)變?yōu)樾袨樯系膶?duì)立，從而對(duì)憲法和法律的實(shí)施產(chǎn)生消極影響[17]。總體而言，學(xué)界所討論的自由大致可以分為三種：哲學(xué)上的自由、政治上的自由與法律自由。

1. 對(duì)三種自由概念的區(qū)分

張文顯認(rèn)為，哲學(xué)上的自由指的是對(duì)必然的認(rèn)識(shí)和支配；政治學(xué)與社會(huì)學(xué)上的自由指的是免于他人的壓迫和控制，每個(gè)人能夠自主地安排自己的行為；法學(xué)上的自由指的是法律上的權(quán)利，其邊界是不能從事法律所禁止的行為[18]328。對(duì)這三種“自由”概念的區(qū)分是從1980年代開始逐漸被認(rèn)識(shí)到被普遍接受。

在1980年代初期，學(xué)者們最早從馬克思主義經(jīng)典著作中提煉法與自由的關(guān)系，人們使用的自由也一般是哲學(xué)上的自由。按照恩格斯的觀點(diǎn)，自由是“根據(jù)對(duì)自然界的必然性的認(rèn)識(shí)來支配我們自己和外部自然界”[19]120-121。就這種自由而言，它指的是對(duì)必然的認(rèn)識(shí)和掌握，是按意識(shí)到的理性規(guī)律行事，實(shí)現(xiàn)人的自由是國(guó)家和法的根本目的[20]。由此可以看出，實(shí)現(xiàn)對(duì)必然性的認(rèn)識(shí)和掌握僅僅是自由的“手段”，自由本身應(yīng)該是“人的解放”。但是，哲學(xué)上的自由與我們提到的“婚姻自由”或“自由權(quán)”中的自由并不相同，因?yàn)椤盎橐鲎杂伞敝械淖杂捎幸环N“依自己意愿自由選擇”的含義。除此之外，關(guān)于我們“自由不自由”的問題，用不同的自由概念顯然會(huì)給出不同的答案。如果把自由權(quán)利理解為是對(duì)必然性地認(rèn)識(shí)，或者說認(rèn)識(shí)了必然性才算自由，那除了極少數(shù)人之外，廣大的行為人處處不自由，因?yàn)閷?duì)必然性的認(rèn)識(shí)并沒有那么容易[17]。

這種不同隨即引發(fā)了人們的關(guān)注。馬克思主義經(jīng)典著作不僅提到哲學(xué)的自由，還提到政治的自由和法律權(quán)利。馬克思的“法典是人民自由的圣經(jīng)”這句話中的“自由”應(yīng)該被理解為哲學(xué)上的自由，其屬于認(rèn)識(shí)論范疇，而人際關(guān)系中的自由屬于政治范疇，政治自由是認(rèn)識(shí)論自由的外在條件、社會(huì)環(huán)境，起到認(rèn)識(shí)論自由的促進(jìn)或阻礙作用[21]。就哲學(xué)上的自由而言，法律應(yīng)當(dāng)是對(duì)客觀規(guī)律的認(rèn)識(shí)和表述，是人們行為本身必備的規(guī)律；就政治上的自由而言，國(guó)家法律應(yīng)該在一定程度上提供行為人依其自身意愿行為的領(lǐng)域；而法律上的自由應(yīng)該指人民普遍的民主權(quán)利[22]，它是哲學(xué)涵義的自由和政治涵義的自由在法律上的表現(xiàn)[18]303，法律不排斥自由，自由恰恰要以法律的形式存在。到1980年代中后期，人們普遍開始區(qū)分哲學(xué)上的自由、政治上的自由與法律自由。

2.消極自由與積極自由

西方法律思想的傳入給學(xué)界帶來了全新的視角。在研究自由概念的問題上，最有影響力的理論莫過于以賽亞·伯林對(duì)消極自由和積極自由的區(qū)分[23]。消極自由是指不受他人、國(guó)家、社會(huì)干預(yù)和強(qiáng)制的領(lǐng)域，即免于……的自由（be free from…）；積極自由指的是，個(gè)體想成為他自己的主人，希望自己的生活與決定取決于自己，而不是某種外來的強(qiáng)制力，即從事……的自由（be free to do…）。伯林傾向于認(rèn)為消極自由才是真正的自由，也就是說，我們?cè)谑褂谩白杂伞备拍顣r(shí)，最好都在“消極自由”的意義上使用它[24]170-183。

在伯林看來，消極自由的對(duì)立面或強(qiáng)制力來源是他人、社會(huì)和國(guó)家的干涉，而積極自由的對(duì)立面或強(qiáng)制力來源則是我們的認(rèn)知能力和客觀規(guī)律，積極自由要求人們能夠自我控制，實(shí)現(xiàn)的方式是服從理性和客觀規(guī)律?！白杂伞痹谶@種意義上變成了服從，而服從乃是自由的反面，所以他認(rèn)為積極自由不能稱之為自由，只有消極自由才是真正的自由①。

國(guó)內(nèi)學(xué)界在評(píng)價(jià)伯林對(duì)兩種自由概念的區(qū)分時(shí)，更側(cè)重于分析兩種自由概念的關(guān)聯(lián)以及對(duì)其進(jìn)行區(qū)分的實(shí)用意義。從兩者關(guān)聯(lián)的角度來講，消極自由和積極自由的實(shí)質(zhì)都是說個(gè)人與社會(huì)、國(guó)家及他人的關(guān)系中，個(gè)人有選擇和主張的權(quán)利[25]。它們是社會(huì)自由的兩個(gè)方面，前者保護(hù)公民權(quán)利不受侵犯，后者強(qiáng)調(diào)人們?cè)谏鐣?huì)關(guān)系中積極參與、選擇和行動(dòng)，消極自由是所有政治自由和其他自由的基礎(chǔ)，但僅僅有消極自由是不夠的[26]。從區(qū)分的意義上講，伯林所強(qiáng)調(diào)的是，積極自由往往轉(zhuǎn)化為對(duì)消極自由的限制、對(duì)人的控制，這是因?yàn)椴粩嘣鲩L(zhǎng)的國(guó)家干預(yù)與個(gè)人自治之間的矛盾越來越突出，但對(duì)私人自由的調(diào)整與推行福利政策的調(diào)整是不同的，前者不適于國(guó)家干預(yù)，而對(duì)后者的干預(yù)越來越成為趨勢(shì)；消極自由是人作為社會(huì)主體在社會(huì)中從事各種活動(dòng)以及發(fā)展自己的基礎(chǔ)，但要保障積極自由，就必然會(huì)干預(yù)消極自由，為了兩種自由的平衡，應(yīng)當(dāng)把握好干預(yù)的限度[27]。

（二）關(guān)系問題

1. 法律對(duì)自由的限制

二十世紀(jì)八九十年代，關(guān)于法律限制自由的討論是和“對(duì)絕對(duì)自由的批判”這一現(xiàn)實(shí)問題密切聯(lián)系在一起的。改革開放之后，人們開始反思“文化大革命”對(duì)民主和法制造成的巨大破壞，健全社會(huì)主義民主和法制成為這一時(shí)期的工作中心?！白杂伞彪m然被作為一種政治口號(hào)開始獲得接受，但法學(xué)界對(duì)“自由”始終保持警惕，因?yàn)榇蠹壹葥?dān)心重蹈“文化大革命”的覆轍，又擔(dān)心過度的自由會(huì)對(duì)國(guó)家和社會(huì)秩序造成破壞。

學(xué)者們普遍強(qiáng)調(diào)的一個(gè)重要問題是：自由是相對(duì)的，而不是絕對(duì)的，自由是法律許可范圍內(nèi)的自由[28]?！敖^對(duì)自由”是一種無政府主義思想，即使是西方啟蒙思想家們也反對(duì)無政府主義[29]。我們每個(gè)人都處在社會(huì)主義法的保護(hù)之下，應(yīng)該意識(shí)到遵守法律的必要性[30]，在行使權(quán)利時(shí)，必須尊重別人享有的同等權(quán)利，這是最起碼的常識(shí)[31]。隨后，學(xué)者們對(duì)這一問題有了更為系統(tǒng)的思考。鄒列強(qiáng)、劉春區(qū)分了自由的內(nèi)在限制和外在限制、自由的表層限制和深層限制，認(rèn)為法律等規(guī)范對(duì)自由的限制是表層限制，而生產(chǎn)方式對(duì)自由的限制是深層限制[32]。因此，可以將這一問題分為兩個(gè)類型：由法律自身的性質(zhì)決定的限制和由物質(zhì)基礎(chǔ)決定的限制。

從法律自身的性質(zhì)來說，一般認(rèn)為，法律限制自由正是為了保障自由。第一，法律限制自由的目的正是為了防止侵害，保障自由、平等、財(cái)產(chǎn)和人身安全，安全得不到保障，自由也無從保障[29]；第二，法律是國(guó)家從社會(huì)的共同利益出發(fā)，根據(jù)客觀規(guī)律制定的，法律限制自由是為了維護(hù)公共利益[33]；第三，自由既是目的又是手段，人們運(yùn)用自由去獲取利益，需要法律的指導(dǎo)[34]。從物質(zhì)基礎(chǔ)的層面上看，學(xué)者們強(qiáng)調(diào)法律對(duì)自由的限制要考慮國(guó)情和社會(huì)物質(zhì)生活條件。法律是一定經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的上層建筑的組成部分，是由相應(yīng)的生產(chǎn)力發(fā)展水平?jīng)Q定的[35]。就現(xiàn)實(shí)的自由而言，決定政治自由程度的因素在于社會(huì)的政治法律制度，但決定認(rèn)識(shí)論意義上自由程度的主要因素在于科學(xué)文化水平[21]。有學(xué)者對(duì)這些限制條件進(jìn)行了總結(jié)：（1）階級(jí)觀點(diǎn)：沒有抽象的、超階級(jí)的法律和自由；（2）歷史的觀點(diǎn)：法律與自由離不開歷史條件，離不開國(guó)情；（3）安定的觀點(diǎn)：安定團(tuán)結(jié)是我國(guó)的大局，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，是當(dāng)前我國(guó)人民的最高利益；（4）法制的觀點(diǎn)：自由不是放任，必須在法律的范圍內(nèi)進(jìn)行；（5）科學(xué)的觀點(diǎn)：自由是對(duì)必然的認(rèn)識(shí)，科學(xué)是實(shí)現(xiàn)自由的工具[36]。

2. 法律對(duì)自由的保障

法與自由關(guān)系的研究并不僅限于法與政治上自由的關(guān)系，也包括法與哲學(xué)上自由的關(guān)系。所以，法與自由關(guān)系并不僅僅體現(xiàn)為法律通過不干涉來保障消極自由，還表現(xiàn)為法律通過干涉來實(shí)現(xiàn)對(duì)法律權(quán)利的促進(jìn)和保障。對(duì)這一問題的討論可以分為三類：法律的存在本身如何保障自由、法律保障自由的方式以及我們?nèi)绾未龠M(jìn)法律對(duì)自由的保障。

就法律的存在本身如何保障自由而言，學(xué)界的討論大致可以總結(jié)如下：（1）社會(huì)主義法確認(rèn)了無產(chǎn)階級(jí)的革命成果，否定了剝削制度，賦予了勞動(dòng)人民自由[33]；（2）法律把自由意志轉(zhuǎn)化為自由權(quán)利[37]；（3）法律確定各種自由權(quán)利的范圍[38]104-108；（4）法律提供選擇的機(jī)會(huì)[39]；（5）法律能維護(hù)社會(huì)安全，保障權(quán)利不受侵犯；（6）法律能促進(jìn)經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展，保障公民日益廣泛的自由權(quán)利[40]。

就法律保障自由的方式而言，其和法律發(fā)揮作用的方式有類似之處，這主要體現(xiàn)為：（1）設(shè)立對(duì)等的權(quán)利和義務(wù)；（2）將自由與責(zé)任進(jìn)行關(guān)聯(lián)；（3）設(shè)置國(guó)家權(quán)利及正當(dāng)程序以提供救濟(jì)[18]330。

與前兩個(gè)問題相比，第三個(gè)問題顯然更具時(shí)代特色。在“有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究”的指導(dǎo)下，要促進(jìn)法律對(duì)自由的保障，李茂管認(rèn)為，我們必須加強(qiáng)立法工作，嚴(yán)格依法辦事，大力加強(qiáng)民主和法制的宣傳教育[28]。金志廣、張希坡認(rèn)為，在做到“有法可依”的同時(shí)，要使全黨全民增強(qiáng)法制觀念，自覺學(xué)法、懂法守法、監(jiān)督法律的全面實(shí)施[35]。另外，周建業(yè)還提到我們應(yīng)該“真正實(shí)行法律面前人人平等，反對(duì)特權(quán)”[35]。除了增強(qiáng)民主意識(shí)、完善監(jiān)督體系外，劉金國(guó)還認(rèn)為“深化體制改革，是保障自由實(shí)現(xiàn)的重要前提”[41]。

（三）合理性問題：自由成為法律價(jià)值的理由

1. 一定程度的自由符合個(gè)人全面發(fā)展的需要

必須指出的是，哲學(xué)上的自由，即“實(shí)現(xiàn)人的解放”或者“實(shí)現(xiàn)人自由全面發(fā)展”必然是一種法律價(jià)值，就像前面學(xué)者所述，實(shí)現(xiàn)人的自由是國(guó)家和法的根本目的。這種自由已然成為一種不容置疑的政治道德。所以，學(xué)界在討論自由價(jià)值的合理性時(shí)，大部分還是圍繞政治上的自由來討論，哲學(xué)上的自由沒有程度之分，但政治上的自由卻是有限度的，因此問題的焦點(diǎn)在于為什么要保證一定程度的行為選擇的自由。由此帶來的一個(gè)最為有效的論證就是，一定程度的行為自由是實(shí)現(xiàn)人的全面發(fā)展的必要條件[37]。但是，“人的全面發(fā)展”畢竟是一個(gè)十分抽象、很難全面解釋的問題，所以人們?cè)谡撟C自由價(jià)值的合理性時(shí)往往集中在一些較為具體的價(jià)值實(shí)現(xiàn)上，例如尊嚴(yán)、理性、自主等，從而預(yù)設(shè)的是對(duì)這些具體價(jià)值的追求有助于實(shí)現(xiàn)人的全面發(fā)展。

首先，人具有選擇自己行為的能力，能對(duì)客觀上存在的若干行動(dòng)方案進(jìn)行選擇。只有具備了一定程度上的外在行為自由，才能為社會(huì)主體在社會(huì)中從事各種活動(dòng)以及發(fā)展自己提供基礎(chǔ)[27]。其次，個(gè)人對(duì)自身價(jià)值、尊嚴(yán)、地位及責(zé)任和使命感有著執(zhí)著期待和追求[42]，一定程度上的自由能夠?yàn)榕囵B(yǎng)負(fù)責(zé)的理性公民提供基礎(chǔ)。個(gè)人進(jìn)行選擇的前提是對(duì)自己的選擇負(fù)責(zé)，自行承擔(dān)由自己的選擇造成的后果，這就將自由與責(zé)任關(guān)聯(lián)起來。這種后果有好有壞，要追求好的結(jié)果，就必須審慎地對(duì)待選擇和結(jié)果之間的因果關(guān)系，正確處理短期利益與長(zhǎng)遠(yuǎn)利益、個(gè)人利益與集體利益之間的關(guān)系，正視偶然因素的影響，區(qū)分主客觀，認(rèn)清自身的現(xiàn)狀、利益和追求，增強(qiáng)現(xiàn)實(shí)感，認(rèn)識(shí)到理想與現(xiàn)實(shí)的差距，明確自己作為共同體一員所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，通過合理的選擇實(shí)現(xiàn)自身的目的。

2. 一定程度的自由符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展要求

首先，要發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，意味經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的主體具有獨(dú)立自主的身份、地位、資格，可以依照自己的意愿進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，并接受相應(yīng)的后果[43]。這就需要一定程度的人身自由、財(cái)產(chǎn)自由、契約自由、競(jìng)爭(zhēng)自由等，而法律能夠?qū)⑷藗冞M(jìn)行自由經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的正當(dāng)需求轉(zhuǎn)化為具體的權(quán)利，并通過設(shè)立相應(yīng)的規(guī)則來控制自由的限度，以保障市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的良序運(yùn)轉(zhuǎn)。

其次，一定程度的自由對(duì)解放和發(fā)展生產(chǎn)力具有重要作用。不同的經(jīng)濟(jì)模式有著不同的價(jià)值追求。在小農(nóng)經(jīng)濟(jì)的生產(chǎn)模式下，土地是人們的主要財(cái)產(chǎn)，離開了土地就無法進(jìn)行農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，建立在這種生產(chǎn)方式上的價(jià)值觀念很少強(qiáng)調(diào)自由，其所確立的反而是一種與“自由”對(duì)立的“安土重遷”和“宗法倫理”觀念。受這種觀念的影響，商業(yè)往往被視為傳統(tǒng)價(jià)值的沖擊者和敗壞者，這阻礙了生產(chǎn)力水平的提升，使小農(nóng)經(jīng)濟(jì)在商業(yè)國(guó)家林立、追求競(jìng)爭(zhēng)發(fā)展的世界格局中難以取得優(yōu)勢(shì)。而在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)模式下，經(jīng)商行為傳播和吸收了域外的信息，行為人可以自主選擇和接受自以為有益的信息，接觸到不同的生活方式和價(jià)值觀念，在“優(yōu)化意識(shí)”的影響下，有機(jī)會(huì)追求更美好的生活[17]。商業(yè)活動(dòng)帶動(dòng)了生產(chǎn)力的發(fā)展，促進(jìn)了科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，共同體有更多的財(cái)力物力幫助改善民眾的生活水平，更好地幫助個(gè)人實(shí)現(xiàn)全面發(fā)展。自由作為商業(yè)社會(huì)的基礎(chǔ)性價(jià)值[44]，在帶動(dòng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的同時(shí)，能夠?yàn)槿藗冏非笃渌麅r(jià)值提供選擇空間。

（四）位階問題：自由與其他法律價(jià)值的關(guān)系

1. 自由在何種意義上是最高價(jià)值

哲學(xué)上的自由追求的是“人的解放”，這意味我們要運(yùn)用理性能力去發(fā)現(xiàn)客觀規(guī)律，而法律必須反映客觀規(guī)律，從這個(gè)意義上講，我們的理性指引法律，而法律又反過來指引人們理性的行為，從而帶來社會(huì)生活的理性化，而理性化必然帶來“人的解放”。許多學(xué)者都從“人的解放”的角度將自由提到最高價(jià)值的地位。例如，郭道暉認(rèn)為，自由是社會(huì)主義法的時(shí)代精神，這主要體現(xiàn)在：（1）人權(quán)的核心是自由；（2）從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)到市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)意味著人的解放；（3）市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是一種自由經(jīng)濟(jì)，體現(xiàn)為自主經(jīng)營(yíng)、自由競(jìng)爭(zhēng)、自負(fù)盈虧、自主發(fā)展、自動(dòng)調(diào)節(jié)；（4）自由要求經(jīng)濟(jì)體制和政治體制的改革，解放生產(chǎn)力[45]。葉船從本體論、認(rèn)識(shí)論和價(jià)值論三個(gè)角度闡述了自由對(duì)法的決定性意義：（1）自由是法的基礎(chǔ)和構(gòu)成法的進(jìn)化基本因素；（2）自由是法的規(guī)律性和目的性相統(tǒng)一的基礎(chǔ)；（3）自由是法的基本價(jià)值目標(biāo)之一[26]。

將“人的解放”作為最高價(jià)值合情合理，但“法律自由”本身可以作為最高價(jià)值嗎？這在一定程度上也有其合理性，即將其與“權(quán)利本位論”關(guān)聯(lián)起來。按照張文顯教授的解釋，權(quán)利本位具有四個(gè)特征：（1）社會(huì)成員是法律上平等的權(quán)利主體；（2）權(quán)利是目的，義務(wù)是手段；（3）在法律沒有明確禁止或強(qiáng)制的情況下，可以作出權(quán)利推定；（4）法律只能禁止對(duì)他人權(quán)利的損害，不能阻止個(gè)人行使自己的權(quán)利[18]136-137。如果將法律自由理解為法律上的權(quán)利，那就可以理所當(dāng)然地說，因?yàn)闄?quán)利和義務(wù)是法理學(xué)理論的核心范疇，且權(quán)利相對(duì)于義務(wù)而言居于主導(dǎo)地位，所以自由也應(yīng)該是法律中最重要的價(jià)值。但是，法律自由與權(quán)利的關(guān)系究竟是怎樣的？對(duì)此，有兩種不同的看法，如果自由等同于權(quán)利，那么就如前面所言，自由有資格成為法律的首要價(jià)值。但是，這種用法與我們通常使用的“自由權(quán)”并不相同。

按照日本憲法學(xué)者蘆部信喜對(duì)權(quán)利的分類，人權(quán)可以分為自由權(quán)、參政權(quán)與社會(huì)權(quán)。自由權(quán)指的是“不受國(guó)家干涉的自由”，參政權(quán)是“參與國(guó)家政治的自由”，社會(huì)權(quán)是“由國(guó)家給予照顧的自由”[46]61-62。由此可見，這三種權(quán)利都可以稱為自由，但不是任何權(quán)利都是自由權(quán)，例如，宗教信仰自由、人身自由、隱私權(quán)等是自由權(quán)，但受教育權(quán)、勞動(dòng)權(quán)、獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利等屬于社會(huì)權(quán)，要保障自由權(quán)，法律需要做的是不干涉，要保障社會(huì)權(quán)，法律要做的是主動(dòng)干涉以提供幫助。如果我們享有自由權(quán)，就可以在某一范圍內(nèi)任意選擇，如果我們享有社會(huì)權(quán)，我們并不能選擇，只能主張。我們還往往認(rèn)為教育權(quán)和勞動(dòng)權(quán)既是權(quán)利，又是義務(wù)。

法律賦予每個(gè)人自由交易的權(quán)利，任何人都可以自由選擇要不要去買食物，在這個(gè)意義上，法律只要不干涉就行了，但有些人無法購買食物是因?yàn)樗麤]有錢，那么法律為了保障購買能力，需推動(dòng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，主動(dòng)給他們提供幫助。法律提供幫助的最終目的是讓人可以有更多的選擇，在這個(gè)意義上，確實(shí)是在保障自由，但我們有權(quán)主張這些幫助是為了實(shí)現(xiàn)自由權(quán)的切實(shí)貫徹，但這種主張本身并不是自由權(quán)。由此可見，作為權(quán)利本質(zhì)屬性的自由與作為法律權(quán)利的自由并不相同[47]?！白杂蓹?quán)”中的自由其實(shí)就是前面提到的政治上的自由或消極自由，或許我們用付子堂教授對(duì)這一概念的定義更為合適：外在的行為自由。因?yàn)榉伤{(diào)整的對(duì)象是人的行為，所以必然有一種自由表現(xiàn)為外在的行為自由。由此，法律自由應(yīng)該理解為被法律所認(rèn)可和保障的哪種自由，是被規(guī)范化了的人的行為自由[39]。

總體而言，如果將自由理解為“人的解放”，那么自由理所當(dāng)然屬于最高價(jià)值。如果將自由等同于與義務(wù)對(duì)立的權(quán)利，即自由權(quán)、參與權(quán)和社會(huì)權(quán)的結(jié)合，那么按照“權(quán)利本位論”，自由也應(yīng)當(dāng)居于首要地位。如果我們將自由理解為“自由權(quán)”中的自由，那么自由也可能理解為首要價(jià)值，即無論是義務(wù)的存在，還是參與權(quán)和社會(huì)權(quán)的存在，都是為了自由權(quán)的實(shí)現(xiàn)。在這個(gè)意義上，就如付子堂教授所說的，法律應(yīng)當(dāng)是“自由的法”，是自由的準(zhǔn)則、依據(jù)和保證；法律規(guī)范只是為了確認(rèn)和保障自由而設(shè)定，法律權(quán)利和義務(wù)也是為了實(shí)現(xiàn)自由而存在，法律實(shí)施的出發(fā)點(diǎn)和歸宿都是為了自由[39]。

2. 自由在何種意義上不是最高價(jià)值

那么，外在的行為自由在何種意義上不是最高價(jià)值呢？一個(gè)可能的回答是，因?yàn)橐獙?duì)自由進(jìn)行限制，所以外在的行為自由不是最高價(jià)值。但這種觀點(diǎn)也不一定成立，反對(duì)者認(rèn)為對(duì)自由進(jìn)行限制的理由也是自由，所以自由總能邏輯自洽地處于首要價(jià)值的地位。但這里也會(huì)出現(xiàn)一個(gè)問題，如果限制我的行為自由，我的行為自由就減少了，所以對(duì)行為自由進(jìn)行限制的結(jié)果肯定不是我的行為自由增加了，可能是我的財(cái)富增長(zhǎng)，或者我的安全得到了保障，或者純粹是為了他人的利益，這些限制產(chǎn)生的后果對(duì)我們行使那些沒有限制的行為自由是有利的，其最終目的可能也是某些自由，但限制的直接后果并不是自由，行為自由減少，我們直接獲得的是其他價(jià)值而不是行為自由。以賽亞·伯林提醒，如果自由被其他價(jià)值所交換，我們應(yīng)當(dāng)清楚發(fā)生了什么，不能認(rèn)為交換回來的仍然是自由。

所以，一個(gè)結(jié)論就是，限制自由是為了其他價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，這些價(jià)值可能包括正義、平等、秩序、效益、安全等，因?yàn)橄拗谱杂墒潜匾?，所以不能說自由就比其他價(jià)值居于更高的地位。在博登海默《法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法》中，他把秩序和正義作為“法律的性質(zhì)和作用”的兩個(gè)重要組成部分，而把自由、平等、安全和共同福利作為正義的幾個(gè)重要面向[48]233-324。張文顯、姚建宗認(rèn)為，法的價(jià)值是一個(gè)多元體系，以多種價(jià)值形態(tài)存在。作為一般評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，效益、正義、自由、秩序等價(jià)值沒有重要與不重要之分，它們都是馬克思主義法學(xué)價(jià)值分析的要素[49]。陳忠林則更為清晰地表達(dá)了這種傾向，認(rèn)為與法律所保護(hù)的其他價(jià)值，如正義、秩序、生命，甚至財(cái)產(chǎn)相比，個(gè)人的自由，至少在現(xiàn)階段，還只能處于次要和從屬的地位，個(gè)人的自由很重要，但其并不高于其他價(jià)值，它不是唯一的、絕對(duì)的、壓倒一切的價(jià)值[50]。

三、法與自由關(guān)系的精細(xì)化研究（2000 年至今）

進(jìn)入21世紀(jì)，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展帶來了社會(huì)生活的變遷，由此也產(chǎn)生了價(jià)值觀念的沖突與進(jìn)步，在情婦遺贈(zèng)案、陜西黃碟案、南京換妻案等疑難案例的討論中，學(xué)界掀起了法律限制自由的原則與限度的討論。

（一）問題轉(zhuǎn)向：法律限制自由的原則與限度

1.外在的行為自由

回顧二十世紀(jì)八九十年代學(xué)界對(duì)法律限制自由的研究，可以發(fā)現(xiàn)兩個(gè)不足：一是他們僅對(duì)當(dāng)時(shí)可以成立的合理理由進(jìn)行了列舉和論證，提出的限制理由并不系統(tǒng)化；二是他們更為關(guān)心法律對(duì)自由限制的合理性，而忽視法律限制自由的界限。這可能導(dǎo)致現(xiàn)有理論難以應(yīng)對(duì)社會(huì)中新出現(xiàn)的疑難案件，因?yàn)檫@些疑難案件所涉及的就是自由的模糊界限。為了回應(yīng)這些問題，學(xué)界從西方理論界引入新的研究方法。二戰(zhàn)以后，西方學(xué)界在處理自由邊界問題時(shí)總結(jié)出法律限制自由的四個(gè)原則：損害原則、冒犯原則、法律家長(zhǎng)主義原則和法律道德主義原則。1996年，張文顯教授在《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》中較早對(duì)西方社會(huì)關(guān)于法律如何對(duì)自由進(jìn)行限制的理論進(jìn)行了系統(tǒng)介紹[51]522-554。

2000年出現(xiàn)了兩篇“法與自由關(guān)系”研究中極具影響力的文章。一是杜承銘區(qū)分了“作為權(quán)利本質(zhì)屬性的自由”和“作為法律權(quán)利的自由”，認(rèn)為這里存在兩種自由：一種自由等于權(quán)利；另一種自由僅僅是“自由權(quán)”中的自由[47]。這種作為法律權(quán)利的自由與付子堂的文章中所使用的外在行為自由極為相似。付子堂對(duì)自由概念進(jìn)行了較為徹底地澄清，認(rèn)為最初的自由主要是自主、自立、擺脫強(qiáng)制，后來變成了人的解放、個(gè)性的解放；因?yàn)榉烧{(diào)整的對(duì)象是人的行為，由此他明確自己使用的是“外在的行為自由”意義上的自由，唯有在此意義上，法律限制自由才是可能的；他結(jié)合馬克思主義理論和法律限制自由的四個(gè)原則總結(jié)了法律限制自由的四項(xiàng)基本原則[39]。兩篇文章實(shí)際上實(shí)現(xiàn)了在概念問題上向“外在的行為自由”的轉(zhuǎn)向，后一篇文章更是開啟了21世紀(jì)對(duì)法律限制自由的原則與限度的精細(xì)化研究。

張文顯的《法的一般理論》是較早將自由作為一種法律價(jià)值的教材。在他看來，法學(xué)上的自由是法律上的權(quán)利。因此，在法與自由關(guān)系的討論中，只有法律對(duì)自由的保障，而沒有法律對(duì)自由的限制。但付子堂卻將“法律限制自由”作為法與自由關(guān)系的主要表現(xiàn)，這里發(fā)生了一種轉(zhuǎn)換。法律保護(hù)自由是對(duì)自由的肯定，法律限制自由是對(duì)自由的否定[52]，這種矛盾顯示我們使用了不同的自由概念。如果我們認(rèn)為法律是用來限制自由的，這意味著自由在一定意義上是無序的，必須被秩序所規(guī)制[53]。這里引出一個(gè)重要的問題，對(duì)外在的行為自由而言，其實(shí)存在這兩種自由概念，一是自由是無序的、需要規(guī)制的自由，二是自由是優(yōu)良的、值得追求的自由。就像我們說“沒有絕對(duì)的自由”或“自由需要被限制”時(shí)，使用的是前一種意義上的自由；如果將“自由”作為一種口號(hào)或追求時(shí)，我們使用的是后一種意義上的自由②。按照前一種自由概念，自由與其他價(jià)值的沖突在所難免，我們也應(yīng)該為了正義而對(duì)自由進(jìn)行限制。按照后一種自由概念，自由總是值得追求的，它和其他價(jià)值之間的沖突也是不存在的，任何表面的價(jià)值沖突僅意味著我們需要對(duì)何為正確作進(jìn)一步解釋，法律應(yīng)該保障而不是限制自由。

由此也不難看出，后一種自由是由前一種衍生出來的，對(duì)“法律限制自由的原則和限度”的轉(zhuǎn)向中所使用的自由是一種去意識(shí)形態(tài)化的自由，自由變得可好可壞，我們由此可以去深度考察限制自由的限度。它回到了自由的最原初概念，體現(xiàn)了法與自由關(guān)系研究的精細(xì)化和科學(xué)化傾向。

2. 法律限制自由的四個(gè)原則

圍繞對(duì)他人的損害、對(duì)他人的冒犯、對(duì)自己的損害和無害的不法行為四個(gè)不同的領(lǐng)域，有學(xué)者總結(jié)出法律限制自由的四個(gè)原則。損害原則認(rèn)為法律限制某些自由是為了有效防止對(duì)行為人之外的其他人造成損害，這些損害包括對(duì)個(gè)人人身、財(cái)產(chǎn)的不法損害或損害風(fēng)險(xiǎn)以及對(duì)公共利益造成的損害。冒犯原則認(rèn)為法律限制某些自由是為了防止對(duì)行為人之外的其他人的嚴(yán)重冒犯，一般指那些明知可能被人看到并會(huì)使人極度羞恥、驚恐或激怒的公然的淫蕩、放肆行為，例如聚眾淫亂、傳播淫穢色情物品等。法律家長(zhǎng)主義則認(rèn)為某些限制是為了防止對(duì)行為人本人的損害，如自傷、自殺、安樂死、吸毒、賭博、要求系安全帶等。而法律道德主義認(rèn)為限制是因?yàn)樾袨楣逃械姆堑赖滦?，而不論該行為?duì)行為人或他人有沒有造成傷害或冒犯，如代孕、同性戀、賣淫嫖娼、換妻行為等，也包括許多涉及公序良俗的行為，如情婦獲得遺贈(zèng)的行為等[54]28-29。針對(duì)這四個(gè)原則，不僅需要在每個(gè)原則內(nèi)部確定其適用的界限，還要確定這些原則本身是否為法律限制自由的正當(dāng)理由。

并不是所有人都認(rèn)為這四個(gè)原則都能提供限制自由的好理由。針對(duì)哪些原則可以作為正當(dāng)性根據(jù)，產(chǎn)生了不同的立場(chǎng)。自由主義雖然分為古典自由主義、新自由主義和新古典自由主義，但在個(gè)人自由層面，他們普遍強(qiáng)調(diào)個(gè)人的自主選擇權(quán)，因此，較為極端的自由主義者認(rèn)為損害原則是唯一的原則，損害原則不能證成的行為就不應(yīng)該得到限制；有些自由主義者認(rèn)為僅僅應(yīng)該把損害原則、冒犯原則和軟家長(zhǎng)主義作為限制自由的原則，如傷害原則的提出者約翰·密爾以及美國(guó)著名的刑法學(xué)家喬爾·范伯格；還有一些自由主義者不僅支持損害原則和冒犯原則和軟家長(zhǎng)主義，還支持硬家長(zhǎng)主義立場(chǎng)，如英國(guó)法理學(xué)家哈特。雖然自由主義者對(duì)家長(zhǎng)主義的態(tài)度不一，但他們卻對(duì)法律道德主義抱有普遍敵視的態(tài)度，著名的哈特與德弗林之爭(zhēng)就是他們反對(duì)法律道德主義的一個(gè)典型事例。不同學(xué)者圍繞自由主義、法律家長(zhǎng)主義和法律道德主義三種立場(chǎng)對(duì)一些具體的案件和具體的法律規(guī)定展開了討論，爭(zhēng)論的重心是法律家長(zhǎng)主義和法律道德主義所支持的限制自由的法律是否合理。

（二）對(duì)法律家長(zhǎng)主義的研究

“家長(zhǎng)主義”是一個(gè)容易引起誤解的詞匯，一些學(xué)者將其與“家長(zhǎng)制”聯(lián)系在一起。2002年發(fā)生的兩起事件：某學(xué)院女生因“不正當(dāng)性行為”而被勒令退學(xué)；陜西黃碟案。這兩個(gè)案件受到學(xué)界的廣泛關(guān)注，關(guān)于“性道德”的討論引起了人們的普遍重視。一種帶有貶義的“法律家長(zhǎng)主義”被提出來。姚建宗認(rèn)為，成年人之間私下自愿的性行為，只要沒有對(duì)他人的道德觀念和公共利益造成侵害，這就是正當(dāng)?shù)?、合法的行為；將婚前自愿的性行為、夫妻在家看黃碟視為不道德，這實(shí)際上反映出“法律家長(zhǎng)主義”的根深蒂固[55]。

姚建宗所批判的這種社會(huì)觀念引起了學(xué)界的強(qiáng)烈共鳴，但“法律家長(zhǎng)主義”對(duì)應(yīng)的是不是這種觀念卻引起了一些學(xué)者的懷疑，因?yàn)樗瓤赡苤傅氖悄撤N“家長(zhǎng)式”專制，也可能是某種“家長(zhǎng)式”關(guān)心。孫笑俠、郭春鎮(zhèn)是最早系統(tǒng)介紹西方的法律家長(zhǎng)主義的學(xué)者，他們的一個(gè)重要目的是讓善意的家長(zhǎng)主義與非善意的家長(zhǎng)主義區(qū)別開來，使其能作為一個(gè)合理理由出現(xiàn)在法學(xué)理論中[56]。家長(zhǎng)主義“是善意的”指的是它能成為某些規(guī)定的合理理由，但這并不意味著以它為理由的規(guī)定都不應(yīng)受指責(zé)。吳元元從一種“善意的”法律家長(zhǎng)主義的角度對(duì)某些侵權(quán)責(zé)任規(guī)定（和旅友案、肖志軍拒簽致孕婦死亡案、高空拋物案相關(guān)）進(jìn)行了批判[57]，呼吁人們謹(jǐn)慎對(duì)待法律家長(zhǎng)主義。

孫笑俠、郭春鎮(zhèn)的系統(tǒng)介紹雖然讓我們能夠以一個(gè)更為全面的視角來審視這一理論，但他們顯然故意夸大了法律家長(zhǎng)主義的重要性和適用范圍。對(duì)此，黃文藝對(duì)大家都在談?wù)摰募议L(zhǎng)主義進(jìn)行了系統(tǒng)梳理，明確認(rèn)為，法律家長(zhǎng)主義只能作為一種法律干預(yù)模式或一種為防止自我損害而限制自由的理由來理解，將政府和民眾的關(guān)系比擬為父母和子女關(guān)系的理論是一種政治領(lǐng)域的家長(zhǎng)主義而不是法律家長(zhǎng)主義[58]。雖然黃文藝已經(jīng)對(duì)法律家長(zhǎng)主義的各種類型進(jìn)行了澄清，但仍有學(xué)者從政治領(lǐng)域的家長(zhǎng)主義的角度探討法律問題。刑法學(xué)者車浩明顯將法律父愛主義作為了一種政治學(xué)學(xué)說來使用，認(rèn)為它是一種不同于契約論的另一種解讀刑法的進(jìn)路[59]。孫良國(guó)試圖用法律家長(zhǎng)主義來解釋法律對(duì)轉(zhuǎn)基因技術(shù)的管制，認(rèn)為在風(fēng)險(xiǎn)尚不確定的情況下，法律應(yīng)當(dāng)對(duì)其進(jìn)行硬家長(zhǎng)主義的強(qiáng)制管制[60]。

這一時(shí)期，許多學(xué)者探討的都是法律家長(zhǎng)主義的限度問題。喻中舉了小產(chǎn)權(quán)房和金融管制的例子，認(rèn)為法律家長(zhǎng)主義有其合理性，因?yàn)槿魏稳说闹R(shí)都是有限的，都有可能成為弱者；但其如果無限膨脹不僅會(huì)妨礙社會(huì)的生機(jī)與活力，還可能導(dǎo)致權(quán)力尋租的灰暗后果[61]。鄭玉雙主張對(duì)商業(yè)代孕、器官買賣和自殺等自我損害行為進(jìn)行懲罰[62]。付子堂、王業(yè)平對(duì)安樂死合法化問題進(jìn)行了討論，認(rèn)為將實(shí)施安樂死的行為人以故意殺人罪論處這樣一刀切做法是不妥當(dāng)?shù)?，允許他人自殺是增加弱者利益和個(gè)人意思自治的必然體現(xiàn)，但必須以當(dāng)事人的真實(shí)意思表示為限[63]。

（三）對(duì)法律道德主義的研究

法律道德主義是法律與道德關(guān)系討論的一個(gè)主題，作為法律限制自由的原則之一，它所處理的一般是無害的不法行為③。

進(jìn)入21世紀(jì)，人們普遍認(rèn)為，法律不應(yīng)當(dāng)對(duì)婚前性行為、夫妻私下看黃碟的行為進(jìn)行干涉。但另一些與性有關(guān)的行為是否應(yīng)該被限制則引起了巨大的爭(zhēng)議。對(duì)此，一些學(xué)者強(qiáng)調(diào)道德的法律強(qiáng)制不應(yīng)該泛化：許多被強(qiáng)制的道德沒有真正反映民眾的真正需要和意愿，且沒有正當(dāng)程序的保證[64]。法律所體現(xiàn)的道德不是低層次的道德，而是基本道德[65]，現(xiàn)代社會(huì)只能對(duì)人們普遍能做到和應(yīng)當(dāng)做到的基本道德進(jìn)行強(qiáng)制，而不能對(duì)理想型社會(huì)道德進(jìn)行強(qiáng)制[64]。另一些學(xué)者同時(shí)強(qiáng)調(diào)法律在價(jià)值整合方面的局限性，指出要提升社會(huì)凝聚力，也應(yīng)當(dāng)重視社會(huì)公德在價(jià)值整合方面的作用[66]。例如，陳真就認(rèn)為，法律上的不干涉并不意味著道德上不能譴責(zé)；加強(qiáng)道德宣傳和道德教育，努力提高每個(gè)公民的道德水平，是解決問題的重要手段[67]。

到2010年之后，對(duì)法律道德主義的討論成為熱門話題，其中，鄭玉雙對(duì)法律道德主義的介紹、適用和論證不容忽視。2013年，他以四川遺贈(zèng)案和南京換偶案為分析對(duì)象，認(rèn)為政府要確認(rèn)、鼓勵(lì)和支持個(gè)體完善地履行其家庭責(zé)任，并以一種持續(xù)的形式阻止其導(dǎo)向邪惡[68]。2016年，他又以快播涉嫌傳播淫穢物品案、虐待動(dòng)物、以行為藝術(shù)的名義公開性展示、聚眾性活動(dòng)、網(wǎng)絡(luò)裸聊和商業(yè)代孕等為例為法律道德主義辯護(hù)。在具體觀點(diǎn)上，他對(duì)聚眾性行為的立場(chǎng)有所松動(dòng)，認(rèn)為國(guó)家有責(zé)任限制和懲罰，但也要保持寬容的立場(chǎng)，應(yīng)將其降級(jí)為治安處罰；而裸聊行為涉及金錢交易，具有誘導(dǎo)性，應(yīng)該入罪[69]。除此之外，還有其他學(xué)者支持法律道德主義，例如，張峰銘就認(rèn)為，非公開侮辱尸體的行為應(yīng)該以“侮辱尸體罪”處罰，尸體是死者的符號(hào)性代表，侮辱尸體是對(duì)人性尊嚴(yán)的侵犯，因而與公開還是非公開無關(guān)[70]。

并不是所有學(xué)者都同意法律道德主義的立場(chǎng)，即使同意這一立場(chǎng)，也不一定同意對(duì)法律道德主義的上述解讀。孫海波就認(rèn)為，道德爭(zhēng)議的重心并不在于道德是否能夠入法，而在于其入法的限度與具體方式，重要的是對(duì)各種價(jià)值的權(quán)衡；由此，在立法方面，他認(rèn)為“常回家看看”立法、“夫妻間忠誠義務(wù)”入法和“見死不救行為”刑事化等舉措犯了“眉毛胡子一把抓”的單一主義錯(cuò)誤，而疏略了道德規(guī)范的層次性、等級(jí)性和多元性；在執(zhí)法方面，陜西黃碟案中的執(zhí)法行為犯了“泛道德主義”的錯(cuò)誤；在司法裁判方面，情婦遺贈(zèng)案的判決給當(dāng)事人施加了更高的道德要求，有悖于司法自治和契約自由的精神[71]。所以，在明確什么是道德的同時(shí)，要認(rèn)識(shí)到立法不應(yīng)強(qiáng)人所難，妥善處理各種相互競(jìng)爭(zhēng)的善之間的沖突，明確法律的宗旨是啟發(fā)、鼓舞和鼓勵(lì)人們的良知而不是通過制裁、懲罰、威懾等強(qiáng)制的方式迫使人們遵從道德，認(rèn)識(shí)到立法在培養(yǎng)公民德性方面的有限性[72]。

（四）一個(gè)反思與小結(jié)

進(jìn)入21世紀(jì)，關(guān)于法與自由關(guān)系的討論其實(shí)還有另一個(gè)方向，即側(cè)重于對(duì)損害原則和冒犯原則的研究，試圖為損害和冒犯的限度提供更為明確的標(biāo)準(zhǔn)。一方面，部門法學(xué)者試圖在教義學(xué)范圍內(nèi)，針對(duì)具體的案件探討法律適用標(biāo)準(zhǔn)；另一方面，一些學(xué)者開辟了一些新興領(lǐng)域，例如網(wǎng)絡(luò)言論自由的限度、數(shù)字技術(shù)的應(yīng)用限度、大數(shù)據(jù)下個(gè)人隱私權(quán)的保護(hù)等?？梢哉f，法律限制自由的四個(gè)原則中，無論哪個(gè)原則，都有其適用限度，都需要結(jié)合具體的案例來分析。人們對(duì)損害原則的適用本身并無爭(zhēng)議，有爭(zhēng)議的是限度控制在何種程度更好，但法律家長(zhǎng)主義和法律道德主義的爭(zhēng)議是要不要適用以及如何適用。

也就是說，法律禁止行為人對(duì)他人的損害和冒犯是理所應(yīng)當(dāng)?shù)氖虑椋@種禁止是強(qiáng)制性的，它不需要以行為人的同意為前提。損害原則和冒犯原則可以說是公共秩序得以建立的基礎(chǔ)。但法律家長(zhǎng)主義和法律道德主義原則卻不同，在不損害他人和不冒犯他人的情況下，法律一般會(huì)默認(rèn)每一個(gè)人都應(yīng)該對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)。在日常生活中，人們一般要對(duì)自己的選擇承擔(dān)后果，無論這種后果是利益還是損失，這要求人們?cè)谧鲞x擇時(shí)深思熟慮。法律存在的目的不是讓每一個(gè)人都獲益，而是保證行為人的選擇不受他人影響，進(jìn)而維持一個(gè)讓每個(gè)人發(fā)揮所長(zhǎng)的秩序。法律家長(zhǎng)主義的措施由此帶來的問題是，如果一個(gè)行為是出于行為人的真實(shí)意愿，那么法律就必須在“尊重他自己的選擇，讓他對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)”和“違背他的意愿，對(duì)他好”兩者之間進(jìn)行選擇，這就帶來了困難。因?yàn)榉稍诖蠖鄶?shù)情況下都會(huì)選擇前者，那么，如果僅僅在少數(shù)情況下選擇后者，人們就必須說明這么做的理由。

以法律家長(zhǎng)主義的案例為例，可以把自我損害行為分為以下幾種：

（1）損害自治和自主選擇的行為，如吸毒和賭博。

（2）不損害自治但損害嚴(yán)重且不可逆的行為，如安樂死等。

（3）不必然產(chǎn)生損害但風(fēng)險(xiǎn)較高的行為，如開車系安全帶等。

（4）不必然產(chǎn)生損害、風(fēng)險(xiǎn)較低但并非沒有風(fēng)險(xiǎn)的行為，如吸煙、酗酒、熬夜、野外冒險(xiǎn)等。

幾乎沒有人認(rèn)為法律應(yīng)該禁止（4），（2）和（3）存在爭(zhēng)議，而大部分人認(rèn)為應(yīng)該禁止（1）。由此，我們可以看到，吸毒等行為的自我損害程度極高，吸毒者往往因?yàn)槲境砂a而失去自治能力，所以無論行為人是不是出于自愿而吸毒，都應(yīng)該被禁止，但在其他問題上，例如老人在極度痛苦和死亡之間應(yīng)該如何選擇，仍然存在討論空間。這可能也意味法律家長(zhǎng)主義也有程度問題，而其程度大小要看社會(huì)在這個(gè)問題上達(dá)成的共識(shí)。

就法律道德主義而言，雖然法律更傾向于不在“性道德”的問題上過多限制，但因“性道德”和婚姻家庭制度導(dǎo)致的問題在各國(guó)都存在，最典型的是美國(guó)的墮胎問題、英國(guó)的同性戀問題等。在中國(guó)，情婦遺贈(zèng)案、南京換妻案、代孕問題與民法中的公序良俗原則相關(guān)的問題都引起了廣泛爭(zhēng)論。一般認(rèn)為，因?yàn)橄嚓P(guān)行為都是無害行為，所以最正當(dāng)?shù)奶幚矸绞绞欠稍谙嚓P(guān)問題上保持中立，只有保持中立才能做到平等尊重。但實(shí)際上，法律決策者更為重視民眾對(duì)這些問題的接受程度，在法倫理學(xué)中，越來越多的學(xué)者認(rèn)為民眾根深蒂固的道德和宗教觀點(diǎn)是民眾的利益，這種利益需要認(rèn)真對(duì)待。法律維護(hù)一夫一妻制基礎(chǔ)上的婚姻家庭制度，那么婚姻家庭制度下的這些邊緣行為雖然不同于常規(guī)行為，但由于行為本身無害，有的人會(huì)給予他們更多同情?；橐黾彝ブ贫仁欠?wù)于人的，法律如果在其中過于維護(hù)制度就會(huì)傷害制度下的人，這是社會(huì)機(jī)制而不是法律應(yīng)該發(fā)揮矯正的作用；而有的人會(huì)認(rèn)為這些邊緣行為不道德，作為婚姻家庭關(guān)系的參與者或準(zhǔn)參與者，應(yīng)該審慎地處理與性相關(guān)的問題，對(duì)自己和周圍的人負(fù)責(zé)，但法律的中立態(tài)度實(shí)際上是一種縱容，會(huì)讓越來越多的人難以維系婚姻家庭關(guān)系?？梢哉f，兩種觀點(diǎn)都有各自的道理。要處理好相關(guān)問題，過度地維護(hù)哪一種觀點(diǎn)都不可取。這需要決策者的權(quán)衡，相關(guān)的處理方式既能推動(dòng)社會(huì)在道德問題上的進(jìn)步，又能防止?jié)撛诘娘L(fēng)險(xiǎn)。由此，在立法層面，決策者可以在理性商談后提出為大家都能接受的策略，或者將具體事項(xiàng)的決策權(quán)交給地方，尊重不同地方因?yàn)榻?jīng)濟(jì)、文化差異而提出的不同方案；在執(zhí)法層面，決策者應(yīng)該盡量與被執(zhí)法者共情，做到合理決策；在司法裁判層面，決策者必須充分理解公序良俗是法律規(guī)定的例外，法律規(guī)定的作為和不作為是一種價(jià)值判斷，公序良俗是另一種不同的判斷，如果要適用公序良俗原則，必須說明它們和對(duì)立的解決方式相比為什么是更好的選擇。

結(jié)語

中華人民共和國(guó)成立以來，對(duì)法與自由關(guān)系的討論經(jīng)歷了揚(yáng)棄、進(jìn)一步反思和精細(xì)化階段，逐步走向科學(xué)化。對(duì)這段思想史的梳理有助于澄清自由價(jià)值與法律實(shí)踐的互動(dòng)關(guān)系，進(jìn)而推動(dòng)法律決策的科學(xué)化和精細(xì)化。法與自由關(guān)系問題不僅是個(gè)人可以在多大程度上要求法律確認(rèn)和保障權(quán)利的問題，也是法律能在何種程度、通過何種方式管理社會(huì)的問題，我們對(duì)自由程度的探討實(shí)際上也是對(duì)正義標(biāo)準(zhǔn)的探討。社會(huì)在不斷發(fā)展和進(jìn)步，對(duì)自由價(jià)值的挑戰(zhàn)不斷出現(xiàn)，法律決策者和法學(xué)研究者不可能僅停留于自由的表面問題，而要深入社會(huì)問題，通過提出合理的解決方案，來重新審視對(duì)概念問題、關(guān)系問題、位階問題、合理性問題以及由關(guān)系問題衍生出來的法律限制自由的原則與限度問題的理解。這勢(shì)必會(huì)給法與自由關(guān)系的研究帶來新的生機(jī)與挑戰(zhàn)。

從上述討論可以看出，關(guān)于法與自由關(guān)系的討論遠(yuǎn)沒有結(jié)束。一個(gè)沒有澄清的問題是，為什么有人認(rèn)為外在的行為自由不能成為法律價(jià)值？其原因在于，外在的行為自由本身只有程度高低之分，沒有好壞之分，不能為自身的合理限度提供標(biāo)準(zhǔn)，只有對(duì)正義問題的探討才能為其提供標(biāo)準(zhǔn)，那么正義本身就比自由價(jià)值更重要，因此，有學(xué)者認(rèn)為，只有正義價(jià)值才是唯一的法律價(jià)值。本文試圖給出的回應(yīng)是，自由價(jià)值確實(shí)需要正義來為其劃定界限，但正義價(jià)值本身就是模糊的，其內(nèi)容必須是在對(duì)自由、平等、效率、秩序等價(jià)值的綜合衡量中才能確定。因此，對(duì)正義價(jià)值的探討離不開自由等價(jià)值。對(duì)法律限制自由的原則與限度的討論仍是未來法倫理學(xué)研究的核心話題之一。

注釋：

① 大多數(shù)西方思想家都同意伯林對(duì)兩種自由概念的劃分，但并不同意“只有消極自由才是自由”的觀點(diǎn)。薩托利指出，完整的自由有五個(gè)方面——獨(dú)立權(quán)、隱私權(quán)、能力、機(jī)會(huì)和權(quán)力。獨(dú)立權(quán)和隱私權(quán)是傳統(tǒng)意義上的自由權(quán)，而后三者是積極自由的形式。哈耶克支持伯林的觀點(diǎn)，認(rèn)為自由這一術(shù)語應(yīng)當(dāng)被限制適用于免于約束的自由，而在適當(dāng)?shù)纳鐣?huì)環(huán)境中追求目的和發(fā)揮個(gè)人潛力的積極自由應(yīng)當(dāng)用其他字眼來表達(dá)，例如“機(jī)會(huì)”。但大多數(shù)學(xué)者都反對(duì)這種觀點(diǎn)，如麥克拉姆、羅爾斯、李普森等人都認(rèn)為，自由是指主體不受某種限制去做或不做某事的自由（X is free from Y todo or not to do Z），消極自由和積極自由的區(qū)分僅能說明一個(gè)主體的自由具有“消極”和“積極”兩個(gè)方面的特征。刑法學(xué)家喬爾·范伯格也認(rèn)為，積極自由和消極自由就個(gè)人自由來說是同等必要的，任何一種自由都不比另一種“高級(jí)”或具有更高的內(nèi)在價(jià)值，而且兩者都與“無約束”沒有本質(zhì)的不同。博登海默也指出，追求和實(shí)現(xiàn)目的的自由就如同不受外部障礙之約束一樣，是自由這一概念基本含義的一個(gè)重要且必不可少的向度。

② 在伯林看來，自由價(jià)值應(yīng)該是前道德的，即自由只有程度高低之分，沒有好壞之分，也就是說，好的自由和壞的自由都是自由，不能因?yàn)樗恢档米非缶驼J(rèn)為它不是自由。它認(rèn)為自由不能為了正義而被交易出去，不能認(rèn)為更多的正義就代表更多的自由。但德沃金與此相反，他認(rèn)為自由就應(yīng)當(dāng)是“符合正義的”或“值得追求的”。自由是一個(gè)解釋性概念，這意味它存在如何正確使用的問題，且其是否被正確使用取決于它對(duì)我們的作用，只有在證明其被正確使用的最佳理由能夠?qū)ξ覀兊募w行為作出最好的解釋時(shí)，我們才共享這個(gè)概念。

③ 在西方，法律道德主義的代表人物有詹姆斯·斯蒂芬、帕特里克·德弗林和羅伯特·喬治等。詹姆斯·斯蒂芬在與密爾的爭(zhēng)論中提出了一種較為極端的道德主義，認(rèn)為立法者為了維護(hù)道德、習(xí)俗和制度，使社會(huì)免于毀滅性影響，而對(duì)個(gè)體行為施加強(qiáng)制是應(yīng)當(dāng)?shù)?；德弗林在于哈特的論?zhàn)中提出了一種溫和的法律道德主義，認(rèn)為不道德行為會(huì)危及社會(huì)的自我維續(xù)，為了防止社會(huì)陷入崩潰，應(yīng)該對(duì)個(gè)體行為進(jìn)行強(qiáng)制；羅伯特·喬治在與自由主義者論戰(zhàn)的過程中提出了一種多元至善主義理論，認(rèn)為為了維護(hù)社會(huì)凝聚力，創(chuàng)造基本善能夠得到維護(hù)和激勵(lì)的環(huán)境，可以對(duì)個(gè)體行為進(jìn)行強(qiáng)制。

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【責(zé)任編輯：許潔】