職工參與公司治理：制度透視與建構(gòu)方案

摘要：本輪公司法修改的一大制度突破在于，將職工代表引入職工人數(shù)超過300人的公司的董事會(huì)。從全球公司治理的類型劃分來看，這一改革是中國公司法向多元利益相關(guān)者型公司法靠攏的證明。從比較法來看，無論是以德國為典型代表的歐洲大陸公司法還是英美公司法，都在不同程度上接受了職工代表進(jìn)入監(jiān)事會(huì)或者董事會(huì)的公司法改革。本輪公司法修改對(duì)職工董事的引入不僅有其路徑依賴的一面，也與不斷強(qiáng)化的勞動(dòng)者權(quán)益保護(hù)政策緊密相關(guān)。從維護(hù)職工權(quán)益、實(shí)現(xiàn)更為多元的利益保護(hù)、降低公司代理成本等職工參與的制度目的來看，職工參與需要職工代表進(jìn)入董事會(huì)或者享有實(shí)質(zhì)性職權(quán)的監(jiān)事會(huì)，但其比例應(yīng)當(dāng)適度以免產(chǎn)生制度異化。在此宏觀背景下，未來中國《公司法》應(yīng)當(dāng)從完善職工董事的適用公司標(biāo)準(zhǔn)、摒棄職工代表同時(shí)進(jìn)入董事會(huì)與監(jiān)事會(huì)、提升職工董事法定比例、解決職工董事的信義義務(wù)沖突問題和預(yù)防職工董事職權(quán)被架空等五個(gè)方面對(duì)職工參與公司治理進(jìn)行制度完善。

關(guān)鍵詞：職工參與；公司治理；多元利益相關(guān)者；職工代表比例；董事會(huì)職權(quán)

中圖分類號(hào)：D922.11" " " "文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A" " " 文章編號(hào)：1003-8477（2024）02-0123-10

一、問題的提出

目前，各法域所采取的不同的公司治理模式可被大致歸類為兩種，即“股東至上主義型”與“多元利益相關(guān)者型”。兩者在公司（法）應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)社會(huì)利益的目標(biāo)上并無分歧，只是對(duì)實(shí)現(xiàn)社會(huì)利益的手段選擇各有堅(jiān)持。股東至上主義者認(rèn)為，公司對(duì)利潤(rùn)的追求可以提升整體的社會(huì)福利，至于所提升的社會(huì)福利如何分配的問題，應(yīng)當(dāng)交由其他法律處理；多元利益相關(guān)者的支持者則認(rèn)為，股東利益在公司治理中并不具有任何先驗(yàn)性的優(yōu)先性，公司應(yīng)當(dāng)在權(quán)衡各方利益相關(guān)者需求的基礎(chǔ)上作出決策。而至于多元利益相關(guān)者公司治理的落實(shí)，則又大致包括兩種方案。其一，是擴(kuò)張董事信義義務(wù)的內(nèi)涵，要求董事在進(jìn)行公司決策時(shí)充分考慮各方利益相關(guān)者的利益訴求；其二，是允許利益相關(guān)者派駐代表進(jìn)入監(jiān)事會(huì)或者董事會(huì)直接參與、影響公司決策。與前者相比，后者顯然能為利益相關(guān)者提供更為切實(shí)的保障。然而，盡管利益相關(guān)者概念的外延廣泛，可將職工、債權(quán)人、顧客、供應(yīng)商、所在社區(qū)等囊括在內(nèi)，但是目前多元利益相關(guān)者型公司法往往均僅明確承認(rèn)“職工”有權(quán)選舉代表進(jìn)入監(jiān)事會(huì)或者董事會(huì)。

依前述標(biāo)準(zhǔn)審視中國《公司法》及其最新發(fā)展動(dòng)向，其似乎有越來越向多元利益相關(guān)者型公司治理模式靠攏的趨勢(shì)。本輪公司法修訂，在保持現(xiàn)行《公司法》有關(guān)監(jiān)事會(huì)職工代表規(guī)定的基礎(chǔ)上，對(duì)董事會(huì)中的職工代表問題進(jìn)行了突破性改革：《公司法（修訂草案）》一次審議稿（以下簡(jiǎn)稱“《一讀稿》”）第63條第1款明確規(guī)定（職工人數(shù)在300人以上的）公司董事會(huì)中都應(yīng)當(dāng)有職工代表；《公司法（修訂草案）》二次審議稿和三次審議稿（以下簡(jiǎn)稱“《二讀稿》”和“《三讀稿》”）對(duì)之加以維持；這一規(guī)定在最終審議通過的新《公司法》中體現(xiàn)為第68條第1款。由此，從1993年《公司法》至今的歷次修法情況來看，作為利益相關(guān)者的職工參與公司治理的廣度和深度都在不斷得到拓展、《公司法》向多元利益相關(guān)者型公司治理模式靠攏的趨勢(shì)已經(jīng)至為明顯?？紤]到職工參與公司治理本就屬于中國公司立法的常態(tài)、排斥職工參與公司治理的英美式立法屬于比較法上的例外且正在松動(dòng)，中國《公司法》的相關(guān)演化當(dāng)然值得贊同。然而，無論是針對(duì)現(xiàn)行《公司法》，抑或是新《公司法》都仍能提出不少質(zhì)疑。例如，職工代表對(duì)公司治理的參與是否應(yīng)當(dāng)止步于董事會(huì)、倘若職工代表參與董事會(huì)其比例應(yīng)當(dāng)如何確定、新《公司法》對(duì)董事會(huì)職權(quán)的擴(kuò)張與調(diào)整會(huì)對(duì)職工代表制度功能的發(fā)揮產(chǎn)生何種體系效應(yīng)、職工監(jiān)事在過去中國《公司法》運(yùn)行過程中凸顯的種種缺陷又應(yīng)當(dāng)如何解決。

二、職工參與公司治理：歷史與比較法的雙重視角

（一）中國公司法相關(guān)規(guī)則的縱向演變

1.《公司法》相關(guān)條文演化的趨勢(shì)

1993年《公司法》在英美式的單層制治理結(jié)構(gòu)和德日式的雙層制治理結(jié)構(gòu)中選擇了后者，并且仿照德國公司法在監(jiān)事會(huì)中引入了職工代表制度。然而，從“強(qiáng)度”多元利益相關(guān)者型公司治理模式的視角觀察，1993年《公司法》所確立的法律框架至少存在三項(xiàng)缺陷：一是除去國有獨(dú)資公司和特定類型的國有企業(yè)之外，職工代表參與公司治理止步于監(jiān)事會(huì)。二是與掌握公司諸多實(shí)質(zhì)性決策權(quán)的德國監(jiān)事會(huì)不同，[1]（p521-524）1993年《公司法》將監(jiān)事會(huì)更多界定為一個(gè)進(jìn)行“財(cái)務(wù)監(jiān)督”和“事后監(jiān)督”的治理機(jī)關(guān)。[2]（p143-145）三是1993年《公司法》僅規(guī)定監(jiān)事會(huì)中應(yīng)當(dāng)有職工代表，至于具體的比例則完全交給公司自治。當(dāng)然，由于1993年《公司法》第54條使用了“監(jiān)事會(huì)或者監(jiān)事行使下列職權(quán)”的“歧義表述”，留下監(jiān)事可以個(gè)人名義行使第54條所列舉之諸多職權(quán)的解釋空間，使得職工代表“法定”比例過低的弊端“可能”得到緩解。

2005年完成修正的《公司法》從兩個(gè)層面增強(qiáng)了職工代表參與公司治理的能力：其一，將監(jiān)事會(huì)中職工代表的法定比例提升至三分之一；其二，將國有獨(dú)資公司監(jiān)事會(huì)中職工代表的法定比例亦提升至三分之一。盡管如此，2005年《公司法》仍被認(rèn)為至少存在如下兩項(xiàng)缺陷：一是職工董事仍然被限定在國有企業(yè)的語境之內(nèi)，職工代表在其他公司中仍然只能止步于監(jiān)事會(huì)。二是2005年《公司法》第54條對(duì)之前的歧義表述進(jìn)行了澄清，僅有“監(jiān)事會(huì)”才能行使第54條所規(guī)定的法定職權(quán)。由此，職工監(jiān)事以個(gè)人名義行使第54條所列舉之職權(quán)的解釋空間被抹除。此后的2013年《公司法》和2018年《公司法》均未對(duì)此做任何改動(dòng)。2021年12月24日發(fā)布的《一讀稿》增加規(guī)定，職工人數(shù)超過300人的公司董事會(huì)中應(yīng)當(dāng)有職工代表。盡管由于董事會(huì)決議的作出仍然需要獲得過半數(shù)董事的通過，職工董事并未得到任何實(shí)質(zhì)性的“批準(zhǔn)權(quán)”或者“否決權(quán)”；但是，由于職工代表可以直接參與公司決策，其所能獲得的公司信息和對(duì)公司決策的影響力都必然得到極大提升。針對(duì)這一顯而易見的立法演化趨勢(shì)，可提出兩項(xiàng)疑問。其一，1993年第一部《公司法》何以會(huì)將職工參與公司治理引入其中？其二，《公司法》為何選擇在加強(qiáng)職工參與公司治理的路徑上繼續(xù)前進(jìn)？

2.起始路徑與政策背景

1993年《公司法》的制定，主要出于服務(wù)國有企業(yè)公司制改革的目的。[3]（p21）因此，1993年《公司法》在公司治理模式的選擇與建構(gòu)上承繼過去規(guī)制國有企業(yè)之立法條文的內(nèi)容，也就十分自然。而在1993年《公司法》之前，規(guī)制國有企業(yè)內(nèi)部治理的主要法律是《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》。根據(jù)該法規(guī)定，全民所有制工業(yè)企業(yè)實(shí)行“廠長(zhǎng)（經(jīng)理）負(fù)責(zé)制”，“企業(yè)建立以廠長(zhǎng)為首的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)管理系統(tǒng)。廠長(zhǎng)在企業(yè)中處于中心地位”?？梢?，廠長(zhǎng)在全民所有制工業(yè)企業(yè)中類似于公司中的董事會(huì)。當(dāng)然，僅就該法的明文規(guī)定而言，廠長(zhǎng)的權(quán)力并非絕對(duì)。除受企業(yè)黨組織的監(jiān)督之外，企業(yè)職工可以通過職工代表大會(huì)等形式行使包括選舉廠長(zhǎng)在內(nèi)的各項(xiàng)權(quán)力。然而，職工代表大會(huì)的各項(xiàng)職權(quán)主要表現(xiàn)為“提出意見和建議”。至于職工代表大會(huì)選舉廠長(zhǎng)的權(quán)力，則受制于政府主管部門。職工代表大會(huì)行使之職權(quán)所具有的建議性和非終局性，使得職工代表被引入1993年《公司法》中的監(jiān)事會(huì)而非董事會(huì)。若此，1993年《公司法》何以將職工代表參與公司治理作為起始路徑的問題，就可以轉(zhuǎn)變?yōu)椤度袼兄乒I(yè)企業(yè)法》何以引入職工代表參與企業(yè)治理這一問題。該法第9條規(guī)定，“國家保障職工的主人翁地位，職工的合法權(quán)益受法律保護(hù)”。既然職工在企業(yè)內(nèi)部處于“主人翁”的地位，則其參與企業(yè)治理本身無需任何理論證立。

1993年《公司法》之后歷次公司法修改對(duì)這一起始路徑的加強(qiáng)，主要與加強(qiáng)勞動(dòng)者權(quán)益保護(hù)、構(gòu)建和諧勞動(dòng)關(guān)系的政策目標(biāo)緊密相關(guān)。在20世紀(jì)80年代開始的市場(chǎng)化改革之前，中國企業(yè)的主體是國有企業(yè)和鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)；企業(yè)員工基本處于終身雇用的狀態(tài)、企業(yè)呈現(xiàn)出單位制下的低工資高福利狀態(tài)。彼時(shí)，職工或者說勞動(dòng)者的權(quán)益保護(hù)、勞動(dòng)關(guān)系的和諧性問題尚不突出。然而，市場(chǎng)化改革之后，伴隨三項(xiàng)制度改革的推進(jìn)、私營(yíng)企業(yè)和外資企業(yè)的數(shù)量增加，勞動(dòng)者的權(quán)益保護(hù)問題隨之浮現(xiàn)。而針對(duì)企業(yè)職工的權(quán)益保護(hù)，大致可以分為勞動(dòng)關(guān)系構(gòu)造和內(nèi)部治理完善兩條主線。從外部規(guī)制來看，無論是1997年首次制定的《勞動(dòng)法》抑或是2007年審議通過的《勞動(dòng)合同法》都將勞動(dòng)者權(quán)益保護(hù)作為立法目的。而從內(nèi)部治理來看，無論是《公司法》抑或是其他專門性法規(guī)都在試圖強(qiáng)化職工代表大會(huì)參與公司治理的能力。2012年2月13日，中共中央紀(jì)委、中共中央組織部、國務(wù)院國資委、中華全國總工會(huì)等更是聯(lián)合印發(fā)了適用于各種所有制企業(yè)的《企業(yè)民主管理規(guī)定》，對(duì)職工代表大會(huì)的組成、職權(quán)、行權(quán)保障等問題進(jìn)行了特別規(guī)定。包括上海、浙江、江西等在內(nèi)的眾多省市也在2010年前后陸續(xù)出臺(tái)了適用于各種所有制企業(yè)的《企業(yè)民主管理規(guī)定》或者《職工代表大會(huì)條例》，以支持職工及其代表參與企業(yè)的民主管理。這些全國性或者地方性的有關(guān)職工民主管理的立法，也均明確將“構(gòu)建和諧勞動(dòng)關(guān)系”作為其制定的宗旨。

（二）比較法視閾下的公司法橫向觀察

1.德國、荷蘭公司法與歐盟立法

在職工參與公司治理的立法中，德國公司法無疑是最著名的。根據(jù)1976年《共決法》等的規(guī)定，德國公司法形成了如下有關(guān)職工參與公司治理的分層規(guī)定：（1）職工人數(shù)超過500人而未超過2000人的公司，其監(jiān)事會(huì)中應(yīng)當(dāng)有三分之一的職工代表。（2）職工人數(shù)超過2000人的，其監(jiān)事會(huì)中應(yīng)當(dāng)有一半的職工代表；在出現(xiàn)平票時(shí)，監(jiān)事會(huì)主席享有額外的一票以破除僵局；監(jiān)事會(huì)主席應(yīng)由職工和股東共同推舉；無法達(dá)成共識(shí)時(shí)，監(jiān)事會(huì)主席由股東選舉；因此，該種共決制又被稱為“準(zhǔn)對(duì)等制”。（3）但是，處于煤鋼等特殊行業(yè)的公司，監(jiān)事會(huì)主席由中立第三方擔(dān)任；因此，該種共決制又被稱為真正的“對(duì)等制”。由于以下至少三方面的原因，共決制使得職工得以實(shí)質(zhì)性地參與公司治理：（1）在德國公司法下，監(jiān)事會(huì)享有包括任免董事會(huì)成員在內(nèi)的各項(xiàng)關(guān)鍵性公司職權(quán)，其地位實(shí)質(zhì)等同于單層制公司法中的董事會(huì)。（2）盡管在“準(zhǔn)對(duì)等制”下，股東表面上實(shí)質(zhì)控制了監(jiān)事會(huì)，但是由于德國公司法上工會(huì)委員會(huì)享有的各項(xiàng)對(duì)抗性職權(quán)、監(jiān)事會(huì)中的債權(quán)人代表往往與職工代表具有利益一致性等原因，實(shí)踐中實(shí)質(zhì)上為股東所控制的監(jiān)事會(huì)比例不到13%。[4]（p64-65）（3）共決制在德國具有極為悠久的歷史淵源、已經(jīng)構(gòu)成德國的一項(xiàng)基本“社會(huì)規(guī)范”；隨意使用監(jiān)事會(huì)主席的決定權(quán)以傷害職工利益，很可能導(dǎo)致公司的聲譽(yù)受到嚴(yán)重?fù)p害。

德國版共決制的優(yōu)勢(shì)一目了然，而其問題也相當(dāng)突出。其中之一便是：監(jiān)事會(huì)中同時(shí)存在股東代表和職工代表可能破壞內(nèi)部工作的和諧性，而且導(dǎo)致職工代表在信義義務(wù)的履行方面產(chǎn)生沖突。荷蘭公司法則為這一問題的解決提供了一種全新的思路。[5]滿足特定條件的公司，按照荷蘭公司法的規(guī)定必須強(qiáng)制性地采取雙層制的公司治理模式、設(shè)立監(jiān)事會(huì)。對(duì)于這些公司，監(jiān)事會(huì)而非股東會(huì)享有包括任免董事會(huì)成員在內(nèi)的各項(xiàng)重要公司權(quán)力。荷蘭公司法規(guī)定，監(jiān)事會(huì)成員由監(jiān)事會(huì)自己選舉產(chǎn)生；股東和職工有權(quán)向監(jiān)事會(huì)進(jìn)行提名，其中職工可以提名三分之一的人選；在正式選舉之前，監(jiān)事會(huì)僅需與股東會(huì)和工作委員會(huì)進(jìn)行討論，而無需征求后者的同意。對(duì)于監(jiān)事會(huì)的選舉結(jié)果，股東會(huì)可以通過多數(shù)決加以否決。但是這種否決不會(huì)導(dǎo)致股東可以選舉監(jiān)事會(huì)成員，而只是使得前述選舉程序被重啟。荷蘭公司法的這種職工參與方式，被稱為“共選制”。與共決制相比，共選制的優(yōu)勢(shì)在于：在保障職工參與的同時(shí)，使得最終選舉產(chǎn)生的監(jiān)事會(huì)成員具有較強(qiáng)的中立性，從而避免了共決制可能產(chǎn)生的內(nèi)部工作和諧性破壞、信義義務(wù)沖突問題。

2.英美公司法的排斥態(tài)度及其松動(dòng)

與絕大多數(shù)歐洲國家的公司法都在不同程度上接納職工參與公司治理不同，英國公司法一直以來都被視為奉行股東至上主義、排斥職工參與公司治理的典型代表。然而，這種對(duì)多元利益相關(guān)者公司治理模型、職工參與公司治理的排斥態(tài)度已經(jīng)發(fā)生了較為明顯的松動(dòng)。一方面，2006年完成修訂的英國公司法在第172條第1款擴(kuò)張了董事信義義務(wù)的內(nèi)涵。[6]（p381）這一擴(kuò)張，使得英國公司法被學(xué)者歸類為有別于純粹的股東至上主義的“開明的股東價(jià)值”模式。另一方面，2018年，英國財(cái)務(wù)報(bào)告委員會(huì)對(duì)英國公司治理準(zhǔn)則進(jìn)行了修改。修改后的英國公司治理準(zhǔn)則規(guī)定，公司應(yīng)當(dāng)在“遵守或者解釋”的基礎(chǔ)上，選擇以下三種方式中的一種為職工參與公司治理提供渠道：至少從職工中任命一名董事；建立一個(gè)正式的職工咨詢小組；任命一名非執(zhí)行董事負(fù)責(zé)聯(lián)絡(luò)職工并搜集后者的意見。

與英國相比，美國公司法對(duì)職工參與公司治理的排斥態(tài)度更為強(qiáng)烈。一方面，目前除馬薩諸塞州允許公司董事會(huì)中有職工代表之外，美國其余各州公司均將董事會(huì)成員的任免權(quán)排他性地賦予股東。另一方面，多數(shù)美國學(xué)者甚至認(rèn)為職工參與公司治理從未構(gòu)成美國公司發(fā)展歷史的一部分，職工參與公司治理對(duì)美國公司法弊大于利。然而，這種對(duì)職工參與公司治理的排斥態(tài)度由于2008年金融危機(jī)爆發(fā)、股東至上主義所帶來的巨大貧富差距開始產(chǎn)生松動(dòng)。一方面，美國商業(yè)圓桌會(huì)議2019年發(fā)布的一份關(guān)于公司目的的宣言中明確表示，公司應(yīng)當(dāng)向包括股東、職工、顧客、供應(yīng)商等在內(nèi)的各種利益相關(guān)者傳遞價(jià)值。另一方面，從2018年開始，美國不少議員都開始提議國會(huì)專門立法以支持職工參與公司治理。例如，2018年，參議員Warren在其提案《負(fù)責(zé)任的資本主義法案》中提議，年收入超過10億美元的公司董事會(huì)中應(yīng)當(dāng)有40%的職工代表；而參議員Baldwin則在其提案《獎(jiǎng)勵(lì)工作法案》中提議，上市公司董事會(huì)中應(yīng)當(dāng)有三分之一的職工代表。盡管這些提案最終均未能轉(zhuǎn)化為立法，但是其已經(jīng)足夠顯示員工參與公司治理在美國所引起的重視。

三、職工參與公司治理：目的及其界限

（一）職工參與公司治理脫穎而出的可能理由

與股東一樣，債權(quán)人也是對(duì)公司投入“金錢”或者說“物質(zhì)”資本的群體。而且，從其資本對(duì)公司發(fā)展的重要性來看，債權(quán)人甚至比股東還更占上風(fēng)。[7]若此，何以債權(quán)人并未被公司法“法定”地賦予參與公司治理的權(quán)利？其原因大致可被歸納為兩點(diǎn)。（1）最為淺顯的理由在于：債權(quán)人對(duì)公司所享有的是“保本付息”的優(yōu)先性請(qǐng)求權(quán)，與股權(quán)的“剩余索取性”存在根本差異。因此，除非公司已經(jīng)或者瀕臨破產(chǎn)、債權(quán)人轉(zhuǎn)化為剩余索取者之外，債權(quán)人無須也不應(yīng)獲得參與公司治理的權(quán)利。（2）更為貼合實(shí)際的理由則在于：由于利益內(nèi)容相對(duì)容易界定、具有更強(qiáng)的議價(jià)能力，債權(quán)人尤其是大型金融機(jī)構(gòu)可以通過與公司簽訂合同條款的方式實(shí)現(xiàn)對(duì)公司權(quán)力的約束，從而間接實(shí)現(xiàn)對(duì)公司治理的參與。

與債權(quán)人一樣，供應(yīng)商與公司之間也存在重要的雙向互動(dòng)關(guān)系。對(duì)公司而言，穩(wěn)定且高質(zhì)的上游資源供應(yīng)決定了其自身生產(chǎn)的效率；對(duì)供應(yīng)商而言，公司決策同樣對(duì)其能否回收資金、是否繼續(xù)開展專用性投資等有決定性影響。然而，由于兩大原因，公司法為供應(yīng)商提供參與公司治理的法定渠道的意義被最小化：一是針對(duì)供應(yīng)商本身需要進(jìn)行大量專用性投資，從而可能因鎖定而被公司“敲竹杠”的問題，供應(yīng)商可以利用合同法中已有的將“長(zhǎng)期性”問題考慮在內(nèi)的法律條款，或者與公司簽訂居于契約與組織之間的“治理”條款等方式加以應(yīng)對(duì)。二是當(dāng)供應(yīng)商與公司之間雙向互動(dòng)的重要性達(dá)到一定程度時(shí)，雙方就有可能通過“縱向合并”或者“法人交叉持股”的方式來實(shí)現(xiàn)對(duì)彼此的利益保護(hù)。此時(shí)，供應(yīng)商已經(jīng)可以借由股權(quán)直接參與公司治理，公司法亦無需另外開辟渠道。

與債權(quán)人、供應(yīng)商相比，職工通過合同或者股權(quán)的方式實(shí)現(xiàn)自我保護(hù)的能力更差，因此公司法必須為其提供法定的參與公司治理的渠道。

一方面，與債權(quán)人、供應(yīng)商相比，職工通過合同實(shí)現(xiàn)自我保護(hù)的能力更差：與債權(quán)人和供應(yīng)商相比，由于勞動(dòng)力市場(chǎng)往往處于供過于求等原因，職工的議價(jià)能力處于相對(duì)弱勢(shì)。為獲得寶貴的就業(yè)機(jī)會(huì)，絕大多數(shù)公司為職工所提供的都是只能“接受或者離開”的勞動(dòng)條款；與債權(quán)人和供應(yīng)商相比，職工的權(quán)益更難在合同中得到界定，僅僅通過勞動(dòng)合同和集體談判協(xié)議很難對(duì)職工權(quán)益提供較為全面的保障。

另一方面，與債權(quán)人、供應(yīng)商相比，職工的人力資本投資更加需要單獨(dú)的參與公司治理的渠道。與債權(quán)人可以通過“投資組合”分散投資風(fēng)險(xiǎn)、無須（過多）投入專用性投資不同，職工往往僅有一份工作不可能進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)分散、為升職加薪（或者僅僅是保住工作）進(jìn)行大量的專用性投資。與供應(yīng)商相比，職工通過股權(quán)參與公司治理實(shí)現(xiàn)自我救濟(jì)，不僅難度較大而且副作用明顯：一是職工通過股權(quán)參與公司治理，在不承認(rèn)勞務(wù)出資的情況下，勢(shì)必需要職工出資購買。若此，則或者職工因?yàn)槿鄙儋Y金而無法獲得足額股份以影響董事會(huì)決策，或者由于職工經(jīng)濟(jì)實(shí)力的不同而導(dǎo)致職工權(quán)益保護(hù)的不均衡。二是職工通過股權(quán)參與公司治理，將會(huì)進(jìn)一步放大職工因其無法分散風(fēng)險(xiǎn)而導(dǎo)致的權(quán)益的脆弱性。

綜上所述，盡管職工僅僅是多元利益相關(guān)者中的一類群體，但是由于其通過合同和股權(quán)方式實(shí)現(xiàn)自我救濟(jì)的能力“太差”，公司法必須為其參與公司治理提供專門的法定渠道。然而，也正是由于職工僅僅是多元利益相關(guān)者中的一類群體，公司法為其提供參與公司治理的法定渠道是為其提供更為全面的救濟(jì)，而非使其利益“當(dāng)然”地具有主導(dǎo)性。因此，截至目前，即便是最為嚴(yán)格的德國共決制也僅僅賦予了職工與股東相等的治理參與權(quán)；而其他絕大多數(shù)法域則僅提供一人或者三分之一的法定渠道。

（二）職工參與公司治理：實(shí)現(xiàn)更為多元的利益保護(hù)

職工參與公司治理對(duì)于債權(quán)人利益的保護(hù)是不言而喻的。就債權(quán)人而言，其所承擔(dān)的最大風(fēng)險(xiǎn)即是公司到期不能償付。盡管如前所述，這種風(fēng)險(xiǎn)在很大程度上已經(jīng)可以通過合同條款加以緩釋；但是，合同始終具有的不完全性、小型債權(quán)人的低議價(jià)能力等，都使得債權(quán)人權(quán)利保護(hù)存在或多或少的死角。而職工參與公司治理恰好可以掃除這些死角，理由在于：盡管兩者之間在不少利益訴求方面存在差異，但是職工與債權(quán)人之間存在重要的共同利益訴求，即避免公司因過于冒險(xiǎn)而陷入破產(chǎn)。由于對(duì)公司投入了大量的專用性投資、難以對(duì)其人力資本進(jìn)行分散投資，職工參與公司治理顯然可以更好地實(shí)現(xiàn)債權(quán)人利益的保護(hù)。供應(yīng)商在本質(zhì)上也可以被歸類為債權(quán)人的一種，其與一般債權(quán)人一樣希望公司能夠以一種穩(wěn)妥的方式實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)份額、營(yíng)業(yè)收入的增長(zhǎng)，從而在確保自己能夠收回貨款的同時(shí)，擴(kuò)大其與公司之間的合作關(guān)系。因此，職工參與公司治理對(duì)債權(quán)人權(quán)利的保護(hù)也能夠輻射至供應(yīng)商。至于顧客，其對(duì)公司的核心訴求大致可以歸納為：獲得穩(wěn)定而高質(zhì)量的產(chǎn)品或者服務(wù)的供給。一般認(rèn)為，職工參與公司治理不僅具有提高公司生產(chǎn)效率的積極影響，[8]（p352）而且有助于提升職工士氣、使其更為積極地投入公司產(chǎn)品生產(chǎn)和服務(wù)提供的過程從而帶動(dòng)企業(yè)創(chuàng)新。[9]（p480）若此，則職工參與公司治理對(duì)于顧客的利益保護(hù)亦有其助力。

除能夠提升債權(quán)人、供應(yīng)商和顧客的利益之外，職工參與公司治理還可以實(shí)現(xiàn)一系列至關(guān)重要的社會(huì)利益，推動(dòng)國家或者國際性重要社會(huì)議題的解決。

第一，職工參與公司治理能夠縮小貧富差距。從宏觀數(shù)據(jù)來看，在用于衡量國家或者地區(qū)居民收入差距的基尼系數(shù)的表現(xiàn)上，采納共決制而支持員工參與公司治理的德國表現(xiàn)明顯優(yōu)于美國。值得注意的是，目前世界范圍內(nèi)基尼系數(shù)較低的國家，如瑞典、斯洛文尼亞、匈牙利、丹麥、捷克等基本都追隨德國采納了共決制。對(duì)于正在推進(jìn)“共同富?！?、基尼系數(shù)仍然較高的中國而言，新《公司法》進(jìn)一步加強(qiáng)職工參與公司治理可能有助于減少社會(huì)整體的貧富差距。從微觀層面來看，職工參與公司治理也有助于實(shí)現(xiàn)公司內(nèi)部的收入平等。其原因至明：當(dāng)職工可以直接參與公司治理之后，其可以通過兩種途徑提高工資水平。一是職工可以借助從職工董事或者職工監(jiān)事處獲取的公司信息，在集體談判中避免因信息不對(duì)稱而未能獲得公平的工資水平。二是職工可以通過其代表，對(duì)股東、管理層通過傷害員工利益而進(jìn)行橫向財(cái)富轉(zhuǎn)移的決議施加影響。貧富差距的縮小不僅有助于建立和諧勞動(dòng)關(guān)系，也可以提升社會(huì)的穩(wěn)定度。

第二，職工參與公司治理有助于實(shí)現(xiàn)環(huán)境保護(hù)。在ESG信息披露之外，職工參與公司治理也可能對(duì)環(huán)境保護(hù)產(chǎn)生積極影響。其原因至少有二：（1）直接參與公司一線產(chǎn)品生產(chǎn)、服務(wù)提供的職工，能夠?yàn)楣九c環(huán)境保護(hù)相關(guān)的決策至少帶來兩方面的有益信息。其一，職工可向公司提供如何減少現(xiàn)有產(chǎn)品生產(chǎn)、服務(wù)提供活動(dòng)中存在的浪費(fèi)信息，從而解決公司在環(huán)境保護(hù)中的“X效率”問題。其二，職工也可以利用其在實(shí)際工作中所獲取的專用性知識(shí)，向公司提供全新的有利于環(huán)境保護(hù)的技術(shù)，或者提供公司相關(guān)決策是否具有可行性的信息。（2）與公司股東、管理層相比，職工更有可能是公司所在社區(qū)環(huán)境遭受損害的直接受害者。因此，相較股東與管理層，職工（代表）更有動(dòng)機(jī)促進(jìn)公司作出更為環(huán)境友好型的決策。

第三，職工參與公司治理有助于遏制資本的無序擴(kuò)張。近年來，黨中央已多次強(qiáng)調(diào)防止資本的無序擴(kuò)張。防止資本的無序擴(kuò)張，不是不要資本，而是要“引導(dǎo)督促企業(yè)服從黨的領(lǐng)導(dǎo)，服從和服務(wù)于經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展大局”。在公司治理層面，目前至少已經(jīng)存在兩大機(jī)制。其一，除去黨組織嵌入國有企業(yè)公司治理之外，[10]（p8-16）現(xiàn)行《公司法》本身即規(guī)定公司應(yīng)當(dāng)設(shè)立黨組織、為黨組織的活動(dòng)提供必要條件。其二，自2013年開始，我國已經(jīng)開始在國有企業(yè)和非公有制企業(yè)中分別探索施行特殊管理股制度。員工參與公司治理尤其是參與董事會(huì)，可以成為遏制資本無序擴(kuò)張的第三種公司治理機(jī)制。理由如下：一是由于職工代表大會(huì)和工會(huì)之間密切關(guān)聯(lián)、工會(huì)又需要堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)，在監(jiān)事會(huì)和董事會(huì)中引入職工代表，有助于公司貫徹落實(shí)黨的大政方針。二是與公司股東、管理層相比，職工更容易受到資本無序擴(kuò)張的損害，其有動(dòng)力在參與公司治理的過程中對(duì)之加以遏制。

（三）職工參與公司治理：通過降低代理成本提升公司效率

一方面，在集中持股型公司中，控股股東的濫權(quán)行為可以集中體現(xiàn)為關(guān)聯(lián)交易等“隧道挖掘”行為。這些隧道挖掘行為不僅在控股股東與中小股東之間造成了財(cái)富的橫向移動(dòng)，而且也損害了職工的利益。因此，職工參與公司治理必然會(huì)對(duì)控股股東的隧道挖掘行為起到一定的遏制作用。倘若中小股東還可以通過累積投票制選舉產(chǎn)生自己的董事會(huì)或者監(jiān)事會(huì)代表，則其代表與職工代表的聯(lián)合可以更好地限制控股股東濫權(quán)。另一方面，在分散持股型公司中，管理者濫權(quán)在很大程度上源于分散股東缺乏直接監(jiān)督的能力、獨(dú)立董事又面臨嚴(yán)重的信息不對(duì)稱等問題。而職工參與公司治理可以為獨(dú)立董事提供更為多元的信息來源、直接獲取來自公司經(jīng)營(yíng)一線的一手信息，從而避免信息獲取為管理層所壟斷或者扭曲的問題。

然而，倘若職工參與公司治理對(duì)公司經(jīng)營(yíng)效率的提升，主要?dú)w功于其“監(jiān)督”功能的發(fā)揮，則是否可以認(rèn)為員工參與僅適用于采納雙層制治理結(jié)構(gòu)、同時(shí)設(shè)置董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)的法域，職工參與也可以或者應(yīng)當(dāng)止步于監(jiān)事會(huì)？答案或許是否定的。一方面，德國式雙層制和單層制之間的差異正在逐漸彌合。過去，兩者之間的差異是本質(zhì)性的。然而，伴隨單層制下的董事會(huì)向“監(jiān)督型”轉(zhuǎn)變、董事會(huì)中產(chǎn)生獨(dú)立董事和執(zhí)行董事的功能分區(qū)之后，單層制和德國式雙層制之間的差異已經(jīng)近乎消失。因此，認(rèn)為雙層制和單層制之間存在本質(zhì)差異、員工參與只適用于雙層制的說法便完全站不住腳。如前所述，在允許公司選擇適用單層制的法國公司法中，員工參與是針對(duì)董事會(huì)而規(guī)定的；英國2019年公司治理準(zhǔn)則所“倡導(dǎo)”的職工參與也是圍繞董事會(huì)而展開。另一方面，德國和荷蘭公司法中的監(jiān)事會(huì)享有眾多關(guān)鍵性的公司權(quán)力，其實(shí)質(zhì)已經(jīng)與單層制下的董事會(huì)近乎相同。因此，在職工參與是否應(yīng)當(dāng)止步于監(jiān)事會(huì)的問題上，應(yīng)做如下考慮：倘若公司法本身賦予監(jiān)事會(huì)以任免董事會(huì)成員和預(yù)先批準(zhǔn)公司重要事項(xiàng)等在內(nèi)的實(shí)質(zhì)性權(quán)力，則職工參與可以僅限于監(jiān)事會(huì)，從而避免對(duì)公司日常經(jīng)營(yíng)管理的過多干涉；倘若公司法未曾賦予監(jiān)事會(huì)前述權(quán)力，則職工參與應(yīng)當(dāng)擴(kuò)展至董事會(huì)，否則職工無法行使實(shí)質(zhì)性的公司權(quán)力，從而無法真正發(fā)揮其降低代理成本的制度功能。

若此，則職工參與董事會(huì)的比例又應(yīng)當(dāng)如何設(shè)置？對(duì)這一問題的回答，或許可以從兩個(gè)維度展開。一方面，前述有關(guān)職工參與公司治理實(shí)現(xiàn)職工利益和多元利益的論述都已聲明，公司法為職工提供法定的參與公司治理的渠道是為加強(qiáng)職工利益保護(hù)，而非使其在公司法中居于主導(dǎo)地位。因此，職工參與董事會(huì)的比例不應(yīng)超過二分之一。另一方面，盡管目前有關(guān)職工參與公司治理的實(shí)證研究數(shù)量不多，但是最新的實(shí)證研究都支持職工參與公司治理可以提升公司績(jī)效。[8]（p352-353）另有實(shí)證研究指出，職工參與公司治理提升公司績(jī)效的能力因公司而異，但是在強(qiáng)調(diào)人力資本密集型、僅需在監(jiān)事會(huì)中引入三分之一職工代表的公司中這種提升能力最強(qiáng)。[11]由此可見，未來為職工參與公司治理提供法定渠道的公司法或許可以將“三分之一”這一比例作為重要的參照點(diǎn)。

四、中國《公司法》的未來制度建構(gòu)

（一）應(yīng)當(dāng)引入職工董事的公司類型問題

就職工可以在何種公司中進(jìn)入董事會(huì)的問題上，新《公司法》進(jìn)行了兩個(gè)維度的拓展。其一，將“應(yīng)當(dāng)”引入職工董事的公司從具有國資背景的公司延伸至全部公司。其二，不再將強(qiáng)制引入職工董事的公司類型限縮在有限公司，而是同時(shí)對(duì)股份公司提出要求。

新《公司法》進(jìn)行的以上拓展，應(yīng)予肯定。一方面，盡管目前不少承認(rèn)職工董事／職工監(jiān)事的法域都將其適用范圍限縮在“公共部門”或者說國有企業(yè)，但是包括德國、荷蘭等在內(nèi)的主要法域均未做此種限制。其理由至明：盡管在公共部門或者國有企業(yè)中引入職工董事從所有制性質(zhì)來看具有天然的正當(dāng)性，但這本身并不成為其他所有制公司無需引入職工董事的理由；前文提到的職工權(quán)益需要通過參與公司治理才能得到充分保障、職工參與公司治理可以實(shí)現(xiàn)多元利益和降低公司代理成本等理據(jù)，同樣適用于非國有企業(yè)或者說非公共部門企業(yè)。因此，公司法確實(shí)不應(yīng)在職工參與的問題上以所有制類型作為劃分的標(biāo)準(zhǔn)。另一方面，有關(guān)職工參與公司治理的各項(xiàng)正當(dāng)性基礎(chǔ)不僅適用于股份公司，也適用于有限公司。現(xiàn)行《公司法》將應(yīng)當(dāng)引入職工董事的公司范圍限定于具有國資背景的有限責(zé)任公司本身即存在值得商榷之處。其原因在于：若具有國資背景的有限公司尚且需要引入職工董事，則一般而言規(guī)模更大、對(duì)職工權(quán)益影響更大的股份公司更加應(yīng)該引入職工董事。與現(xiàn)行《公司法》相反，其他承認(rèn)職工參與公司治理的法域反而是將其適用范圍限定在股份公司。例如，德國的共決制便僅適用于職工人數(shù)超過500人的股份公司。但是，由于規(guī)模較大、職工人數(shù)較多的有限公司對(duì)職工權(quán)益的影響未必一定遜色于股份公司，因此這種適用范圍的限制可能未必科學(xué)。

當(dāng)然，除去拓展之外，新《公司法》也對(duì)應(yīng)當(dāng)引入職工董事的公司范圍進(jìn)行了一定的限制，即要求公司職工人數(shù)超過300人。“職工人數(shù)超過300人”這一標(biāo)準(zhǔn)的確定，應(yīng)當(dāng)是參考了有關(guān)中小企業(yè)的劃分標(biāo)準(zhǔn)。例如，根據(jù)工業(yè)和信息化部、統(tǒng)計(jì)局、發(fā)展改革委、財(cái)政部印發(fā)的《中小企業(yè)劃型標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》，在從業(yè)人員這一標(biāo)準(zhǔn)上，一般來說超過300人的便不再屬于中小微企業(yè)的范疇。由此可見，新《公司法》是希望在中大型公司中強(qiáng)制引入職工董事。這種做法，自然有其合理性。一方面，當(dāng)職工人數(shù)超過一定數(shù)量之后，公司決策對(duì)于職工權(quán)益以及其他利益相關(guān)者利益的影響便會(huì)加大，強(qiáng)制引入職工董事的制度利益將會(huì)顯著超過其可能的制度成本，職工董事的正當(dāng)性也會(huì)提升。另一方面，職工董事的制度運(yùn)行并非全然沒有成本，因此是否引入還應(yīng)當(dāng)考慮公司的承受能力。從比較法來看，這種考慮也得到了立法例的支持。例如，德國將職工監(jiān)事的適用范圍限定為一般情況下規(guī)模更大、職工人數(shù)超過500人的股份公司；荷蘭將職工監(jiān)事的其中一項(xiàng)適用條件規(guī)定為公司資本和公積金超過1600萬歐元。另外，前文提到的美國兩位參議員提案的《負(fù)責(zé)任的資本主義法案》和《獎(jiǎng)勵(lì)工作法案》都考慮了制度運(yùn)行成本而將適用范圍限定在年收入超過10億美元或者上市的公司。

有鑒于此，本文認(rèn)為，未來《公司法》應(yīng)在職工董事可能運(yùn)行成本、職工董事在規(guī)模更大的公司中制度利益更明顯的基礎(chǔ)上，在目前考慮職工人數(shù)的基礎(chǔ)上再另外增加公司的資本或營(yíng)業(yè)收入標(biāo)準(zhǔn)，以更為妥當(dāng)?shù)貏澐謶?yīng)當(dāng)引入職工董事的公司類型。一種可能的方案是，未來《公司法》對(duì)國家相關(guān)法規(guī)有關(guān)中小微企業(yè)的劃型規(guī)定進(jìn)行“引致”，從而在更為合理地劃分適用范圍的同時(shí)，為《公司法》回應(yīng)中小微企業(yè)的劃型規(guī)定的變化而提前預(yù)留彈性空間。

（二）是否需要同時(shí)在董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)中引入職工代表

根據(jù)新《公司法》的規(guī)定，公司法將會(huì)在董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)中同時(shí)引入職工代表。這種做法自然有其合理性，且比較法上也有先例。

一方面，從比較法來看，同時(shí)在監(jiān)事會(huì)和董事會(huì)中引入職工代表亦有其先例。例如，在德國公司法中，職工除可以選舉代表進(jìn)入監(jiān)事會(huì)行使共決權(quán)外，還可以選舉一名代表進(jìn)入董事會(huì)。[1]（p468）另一方面，同時(shí)在董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)中引入職工代表，或許有助于加強(qiáng)職工代表的職權(quán)、提升職工參與公司治理的能力。原因在于：從應(yīng)然視角來看，在董事會(huì)中引入職工代表，使得職工參與公司治理進(jìn)入了公司權(quán)力行使的核心地帶，有助于提升職工對(duì)公司重要決策的影響力，從而更好地實(shí)現(xiàn)職工權(quán)益保護(hù)等政策目標(biāo)；另外，由于董事會(huì)中引入職工代表，職工獲取公司財(cái)務(wù)和運(yùn)營(yíng)信息的渠道得到拓寬，這也有助于監(jiān)事會(huì)中的職工代表更好地行使監(jiān)督職權(quán)。由此可見，同時(shí)在董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)中引入職工代表，可以在應(yīng)然層面形成職工參與的良性循環(huán)。

然而，由于兩方面的原因，這種應(yīng)然層面的良性循環(huán)在實(shí)然層面未必能夠形成。一方面，德國公司法的整體制度配套與我國《公司法》不同，其在監(jiān)事會(huì)和董事會(huì)同時(shí)引入職工代表所產(chǎn)生的制度利益在我國未必能夠出現(xiàn)。原因在于：在德國公司法中，由于享有董事會(huì)成員的任免權(quán)和諸多重大事項(xiàng)的預(yù)先批準(zhǔn)權(quán)，監(jiān)事會(huì)實(shí)質(zhì)上相當(dāng)于單層制公司治理結(jié)構(gòu)中的董事會(huì)；在監(jiān)事會(huì)中引入職工代表已經(jīng)使得職工進(jìn)入了公司治理的核心地帶，額外對(duì)董事會(huì)引入職工代表可以起到進(jìn)一步向監(jiān)事會(huì)提供信息、更為貼近一線地監(jiān)督董事會(huì)對(duì)監(jiān)事會(huì)決議的履行等在內(nèi)的制度功能。與德國公司法不同，盡管新《公司法》對(duì)監(jiān)事會(huì)職權(quán)進(jìn)行了強(qiáng)化，但是仍然難以根本性地改變我國《公司法》中監(jiān)事會(huì)不享有實(shí)質(zhì)性職權(quán)的現(xiàn)狀。在這種制度背景下，在董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)中同時(shí)引入職工代表的制度收益就會(huì)相對(duì)較小。當(dāng)然，對(duì)這種制度安排也可以做一種同情式的理解：在新《公司法》僅對(duì)董事會(huì)中職工代表做出至少一人的規(guī)定的情況下，為了防止職工代表孤掌難鳴、難以發(fā)揮真正效果，繼續(xù)保留監(jiān)事會(huì)中的職工代表，可以起到至少不使職工參與權(quán)被削弱的效果。但是，這只能是一種收益極小的權(quán)宜之計(jì)，不應(yīng)該成為未來公司法改革的終點(diǎn)。真正有效的做法，應(yīng)當(dāng)是提升董事會(huì)中職工代表的比例。另一方面，由于目前新《公司法》允許公司在董事會(huì)下設(shè)審計(jì)委員會(huì)后不再設(shè)立監(jiān)事會(huì)，若此，只要公司選擇單層制的治理結(jié)構(gòu)，則前述預(yù)想中的良性循環(huán)便無法形成。

（三）董事會(huì)中職工代表的比例

關(guān)于董事會(huì)中職工代表的比例問題，新《公司法》規(guī)定，“董事會(huì)成員中應(yīng)當(dāng)有職工代表”。這一規(guī)定其實(shí)包含兩層含義：其一，立法者不對(duì)董事會(huì)中職工代表的具體比例做強(qiáng)制性規(guī)定，只要有一名職工代表即屬合規(guī)；其二，公司可以自行提升董事會(huì)的職工代表，這屬于對(duì)公司自治理念的一種貫徹表現(xiàn)。這種允許公司自治、不做強(qiáng)制性比例規(guī)定的立法模式當(dāng)然有其合理之處。

然而，新《公司法》的規(guī)定也同樣存在兩大問題。一是盡管新《公司法》為職工董事的比例確定預(yù)留了充足的公司自治的空間，但其并未說明若要調(diào)整職工代表的比例應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行。按照目前通常的理解，由于董事會(huì)中的職工代表比例屬于董事會(huì)的組成問題，似乎應(yīng)當(dāng)交由公司章程規(guī)定。而公司章程的制定權(quán)掌握在股東會(huì)手中，則最終職工董事的比例問題，將由股東會(huì)單方面決定。若此，可以合理預(yù)見，絕大多數(shù)公司幾乎不會(huì)主動(dòng)提升職工董事的比例，而會(huì)選擇僅僅引入一名職工完成形式合規(guī)。二是目前新《公司法》僅要求董事會(huì)中至少有一名職工代表，會(huì)導(dǎo)致兩個(gè)問題。一方面，由于職工董事所占比例過低，不僅其對(duì)董事會(huì)決策的影響力可以忽略不計(jì)，而且連提議召開股東會(huì)議的權(quán)力都不能被職工董事單方面啟動(dòng)。另一方面，由于法定的職工代表比例僅為一人，職工代表大會(huì)或者工會(huì)相對(duì)股東在談判中的議價(jià)能力也將被大大削弱。對(duì)于股東而言，只要其不同意提升職工董事的比例，便可以在不付出任何額外成本的情況下將職工參與公司治理的能力降至最低。

有鑒于此，本文認(rèn)為未來《公司法》應(yīng)當(dāng)在新《公司法》的基礎(chǔ)上作出兩大調(diào)整。一是明確職工董事的法定比例為“三分之一”。這一比例上調(diào)的正當(dāng)性在于：第一，提升職工董事的行權(quán)能力；第二，提升職工代表大會(huì)或者工會(huì)的議價(jià)能力，使得股東如欲降低比例必須付出額外成本；第三，由于職工代表比例僅為三分之一，其對(duì)董事會(huì)決策不享有否決權(quán)，不至于引發(fā)過度的制度成本。二是明確對(duì)職工董事法定比例的調(diào)整必須通過民主方式征得職工同意，從而更好地保障職工權(quán)益。

（四）關(guān)于職工董事信義義務(wù)沖突問題的解決

職工代表進(jìn)入董事會(huì)后，可能會(huì)引發(fā)其自身的信義義務(wù)沖突問題。原因在于：即便不按照股東至上主義的方式理解董事的信義義務(wù)，董事也應(yīng)為了作為整體的公司利益而行使職權(quán)；然而，職工董事由職工選舉產(chǎn)生，被認(rèn)為是職工權(quán)益的代表者；此時(shí)，容易產(chǎn)生兩種疑惑：職工董事為職工爭(zhēng)取權(quán)益而犧牲公司整體利益的行為是否可能被認(rèn)為違反了信義義務(wù)？職工董事為作為整體的公司利益而犧牲職工權(quán)益的行為是否可能被認(rèn)為違反了信義義務(wù)？

如前所述，荷蘭公司法為解決這一問題采取了一種被稱為“共選制”的職工參與方式。在共選制下，股東與職工均不享有對(duì)監(jiān)事會(huì)成員的選舉權(quán)，而只能分別依比例向監(jiān)事會(huì)提名；監(jiān)事會(huì)選舉產(chǎn)生新的成員后，若未被股東會(huì)否決，則選舉結(jié)果生效。若此，由于職工代表的提名權(quán)在職工，而其當(dāng)選又可以被股東會(huì)否決，使其本身從法理上看不屬于任何一方利益的當(dāng)然代表、在心理上也無需對(duì)任何一方抱有特別的“知遇”之情。這種共選制確實(shí)可以在一定程度上緩解職工代表的信義義務(wù)沖突問題，值得我國未來《公司法》考慮。除此之外，未來《公司法》還可以考慮另一種方案，即要求職工代表符合一定的“獨(dú)立性”。這一方案具有如下制度收益：一是由于職工代表具有獨(dú)立性，其更有可能站在中立、客觀的角度參與公司決策，從而最大限度地發(fā)揮職工董事實(shí)現(xiàn)多元利益的制度功能；二是由于職工代表具有獨(dú)立性，不能現(xiàn)在仍在公司任職，就可以解決過去導(dǎo)致中國公司職工監(jiān)事效果不彰的重要問題。對(duì)比兩項(xiàng)方案，荷蘭式的共選制可能會(huì)給人以削弱職工參與公司治理能力的感覺，更為現(xiàn)實(shí)的路徑可能是第二項(xiàng)方案。

當(dāng)然，無論采取何種避免信義義務(wù)沖突的方案，未來《公司法》都應(yīng)當(dāng)明確職工代表可以由職工以外的人擔(dān)任。盡管無論是現(xiàn)行《公司法》還是新《公司法》都沒有對(duì)職工以外的人擔(dān)任職工代表進(jìn)行限制，但是由于各種各樣的原因，職工代表在實(shí)踐中均被限定為在職員工。因此，為更好地發(fā)揮職工代表的制度功能、避免因法律規(guī)定不明而導(dǎo)致的保守實(shí)踐，未來《公司法》對(duì)之加以明確仍有必要。

（五）防止職工董事職權(quán)被架空問題

在職工代表進(jìn)入董事會(huì)、適用職工董事制度的公司范圍擴(kuò)大、職工董事的比例得到提升、職工董事的信義義務(wù)沖突問題得到解決之后，職工董事的行權(quán)能力已經(jīng)得到了相當(dāng)程度的提升。但是，目前新《公司法》中有關(guān)董事會(huì)職權(quán)的規(guī)定不完善卻可能根本性地造成職工董事的職權(quán)被架空。

盡管不少學(xué)者主張從《一讀稿》開始，我國《公司法》中有關(guān)治理結(jié)構(gòu)的根本構(gòu)建已經(jīng)轉(zhuǎn)向董事會(huì)中心主義；然而，無論是從《一讀稿》本身的規(guī)定還是參與立法學(xué)者的表達(dá)來看，《一讀稿》本身并非要在股東會(huì)中心主義和董事會(huì)中心主義中作出最終抉擇，與之相反是要為公司治理創(chuàng)造更多的選擇空間。[12]（p68-82）因此，《一讀稿》雖然賦予董事會(huì)以所謂的“剩余權(quán)”，但是卻允許公司章程對(duì)股東會(huì)和董事會(huì)的職權(quán)劃分做具體的調(diào)整。由于《一讀稿》改變了現(xiàn)行《公司法》對(duì)董事會(huì)職權(quán)做列舉式規(guī)定的立法技術(shù)，使得董事會(huì)原本享有的“法定”且“章程不能加以限制”的職權(quán)重新落入章程可以調(diào)整的范圍。若此，只要股東愿意，股東會(huì)便可以通過修改章程的方式直接收回董事會(huì)的全部職權(quán)，使后者被空心化。這種董事會(huì)職權(quán)的“回收”，也會(huì)根本性地影響職工參與公司治理的有效性。其原因至明：股東會(huì)通過章程修改收回董事會(huì)職權(quán)后，職工董事也就失去了代表職工權(quán)益的平臺(tái)。

針對(duì)這種可能出現(xiàn)的局面，《二讀稿》和《三讀稿》提供了解決方案：恢復(fù)現(xiàn)行《公司法》對(duì)董事會(huì)職權(quán)進(jìn)行法定式列舉的路徑。但是，《二讀稿》和《三讀稿》目前仍然具有兩項(xiàng)明顯的缺陷。一是，與現(xiàn)行《公司法》相比，除兜底條款外，《二讀稿》和《三讀稿》僅列舉了八項(xiàng)董事會(huì)職權(quán)。值得注意的是，《二讀稿》和《三讀稿》也相應(yīng)刪去了股東會(huì)“決定公司的經(jīng)營(yíng)方針和投資計(jì)劃”和“審議批準(zhǔn)公司的年度財(cái)務(wù)預(yù)算方案、決算方案”兩項(xiàng)職權(quán)。這雖然有助于解決過去因這兩項(xiàng)職權(quán)而引發(fā)的法條理解困難，但是卻導(dǎo)致這兩項(xiàng)公司職權(quán)實(shí)質(zhì)上為股東會(huì)所獨(dú)享。倘若以上兩項(xiàng)重要的公司戰(zhàn)略決策權(quán)為股東會(huì)所獨(dú)享，則職工代表通過參與董事會(huì)而維護(hù)職工、其他利益相關(guān)者利益的能力將大打折扣。二是，從目前公司法的發(fā)展趨勢(shì)、新《公司法》的內(nèi)容來看，董事會(huì)授權(quán)下設(shè)委員會(huì)來代行職權(quán)的做法是為立法者所認(rèn)可甚至鼓勵(lì)的。而無論是現(xiàn)行《公司法》抑或新《公司法》均未對(duì)董事會(huì)“不得”授權(quán)下設(shè)委員會(huì)行使的職權(quán)進(jìn)行規(guī)定。因此，公司或說股東可以通過在董事會(huì)下設(shè)各種沒有職工代表參加的委員會(huì)、授權(quán)該委員會(huì)行使董事會(huì)職權(quán)的方式完成對(duì)職工代表參與公司治理的實(shí)質(zhì)規(guī)避。

綜上，本文建議，未來《公司法》應(yīng)當(dāng)采取“法定列舉+剩余權(quán)”的方式確立董事會(huì)在公司治理中的實(shí)質(zhì)權(quán)力和中心地位，并且明確規(guī)定，現(xiàn)行《公司法》除兜底條款之外所列舉的十項(xiàng)職權(quán)必須由董事會(huì)集體行使，而不得授權(quán)下設(shè)委員會(huì)行使，從而切實(shí)保障職工董事制度的功能發(fā)揮。

五、結(jié)語

新《公司法》在職工人數(shù)超過300人的公司董事會(huì)中引入職工代表的規(guī)定，是本輪公司法修改中的一項(xiàng)非常重大的制度突破。從全球公司治理的角度來看，本輪公司法修改引入職工董事是中國公司法進(jìn)一步向多元利益相關(guān)者型公司立法靠攏的體現(xiàn)，也再次說明了公司法的發(fā)展暫時(shí)仍不可能終結(jié)于英美公司法。從中國自身的制度背景來看，職工參與公司治理有其獨(dú)特而深厚的歷史和政策正當(dāng)性。但是，由于新《公司法》本身仍然存在的眾多規(guī)定不足問題，使得職工參與公司治理的效果可能大打折扣。因此本文的主要研究目的在于提出問題以引起大家的關(guān)注，并對(duì)已經(jīng)浮現(xiàn)的制度疏漏擬定可能的回應(yīng)方案。當(dāng)然，在公司法之外，有關(guān)職工參與公司治理這一制度的最終完善，還需要包括《勞動(dòng)法》《勞動(dòng)合同法》《工會(huì)法》《企業(yè)民主管理規(guī)定》和《職工代表大會(huì)條例》等法規(guī)的進(jìn)一步完善。職工參與公司治理的完善，注定是一個(gè)系統(tǒng)工程，需要更多跨領(lǐng)域的交叉學(xué)科研究。

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