互不挖人協(xié)議《反壟斷法》規(guī)制的理據(jù)與進路

趙 曦 李 劍

（吉林大學(xué) 法學(xué)院，吉林 長春 130022）

引言

互不挖人協(xié)議（no-poaching agreement），亦稱互不挖角協(xié)議或互不挖獵協(xié)議，指經(jīng)營者之間達成合意，約定互相不雇傭或不招攬對方的員工。作為勞動力市場中的新興壟斷協(xié)議，互不挖人協(xié)議已引起反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的高度重視，但目前，從理論和實踐兩個層面來看，對其認定和規(guī)制問題，均討論尚少。“從勞動法到競爭法，是資本內(nèi)部矛盾演變?yōu)橥獠棵?，并轉(zhuǎn)化為矛盾解決方法的過程?！雹賱⒗^峰：《競爭法學(xué)》（第2版），北京大學(xué)出版社，2016，第59—60頁?；ゲ煌谌藚f(xié)議的出現(xiàn)，正是這種矛盾演變的集中體現(xiàn)，體現(xiàn)了資本將內(nèi)部壓力向外部傳導(dǎo)的過程，而探索行之有效的認定方式和規(guī)制辦法，恰是凝聚勞動法和競爭法合力，找尋矛盾解決方式的過程。有鑒于此，有效認定和規(guī)制互不挖人協(xié)議成為亟須研究的現(xiàn)實課題。本文旨在找尋認定并規(guī)制互不挖人協(xié)議的理論依據(jù)和理想進路。

2023年9月，國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布了本年度民生領(lǐng)域反壟斷執(zhí)法專項行動第二批典型案例，“四大豬企業(yè)案”位列其首。牧原、溫氏、雙胞胎、正大四家頭部養(yǎng)豬企業(yè)聯(lián)合簽署《互不挖人公約》，有違《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）精神，有損統(tǒng)一市場構(gòu)建，涉嫌壟斷。①《市場監(jiān)管總局發(fā)布2023年民生領(lǐng)域反壟斷執(zhí)法專項行動第二批典型案例》，載國家市場監(jiān)督管理總局反壟斷執(zhí)法一司網(wǎng)：https：//www.samr.gov.cn/fldys/sjdt/gzdt/art/2023/art_f49c6fd3b75044cb8d510881e466c7fa.html，最后訪問日期：2023年10月20日。這是國家市場監(jiān)督管理總局首次對勞動力市場壟斷公開表達關(guān)注，也是互不挖人協(xié)議在我國首次被納入反壟斷執(zhí)法范圍?；ゲ煌谌藚f(xié)議的訂立意味著經(jīng)營者放棄了對特定勞動力的競爭，在限制特定勞動者自由擇業(yè)權(quán)的同時，降低勞動力市場公平發(fā)展的可能性。②張素倫：《勞動力市場壟斷行為的法律規(guī)制》，《中國政法大學(xué)學(xué)報》2022年第6期。

從目前的理論研究和司法實踐來看，對互不挖人協(xié)議的認定與規(guī)制，主要有兩種聲音：一方面，學(xué)界一般從《反壟斷法》規(guī)制的條件要素出發(fā)，認為互不挖人協(xié)議屬于壟斷協(xié)議的范疇，故主張運用《反壟斷法》對互不挖人協(xié)議予以規(guī)制；③聶嬰智、張義豪：《勞動力市場的反壟斷規(guī)制研究：基于對美國公司間“互不挖人”協(xié)議案例的借鑒》，《價格理論與實踐》2022年第8期。另一方面，在司法裁判中，法院傾向于借用民法上的契約自由原理，認為經(jīng)營者間達成包含互不挖人條款的協(xié)議系雙方當(dāng)事人的真實意思表示，且不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，故認定協(xié)議真實有效。④見北京市第一中級人民法院（2021）京01民終844號民事判決書。概言之，對于互不挖人協(xié)議，理論界主張適用《反壟斷法》，而實務(wù)界則傾向于合同法一般原理的適用。在2021年的“臺州市駕駛培訓(xùn)公司集體訴訟案”中，雖然最高人民法院引入了反壟斷規(guī)制辦法，認為駕駛培訓(xùn)公司之間的約定構(gòu)成橫向壟斷協(xié)議，但法院并未明確指出互不挖人協(xié)議的反競爭特征，而是將其與薪酬固定協(xié)議一并審判。⑤見最高人民法院（2021）最高法知民終1722號民事判決書。法院在司法裁判中舍近求遠，虛置《反壟斷法》而訴諸契約自由原理，甚至有意無意地淡化對相關(guān)協(xié)議的反競爭特征的提及，究其原因，是當(dāng)下反壟斷立法缺失對互不挖人協(xié)議的可操作性規(guī)定。由此觀之，對于嚴重危害勞動力市場公平競爭的互不挖人協(xié)議，理論研究亟須跟進，以促成立法層面的制度完善。

為此，本文首先從互不挖人協(xié)議的兩種類型出發(fā)，梳理和剖析其在反壟斷法規(guī)制過程中所遭遇的沖突及成因；其次，基于壟斷協(xié)議的實質(zhì)判斷標準，運用勞動經(jīng)濟學(xué)的分析方法，論證對互不挖人協(xié)議適用《反壟斷法》的正當(dāng)性；再次，在分析對該協(xié)議適用《反壟斷法》的可行性的基礎(chǔ)上，借鑒域外經(jīng)驗，從短期、長期兩個角度進行設(shè)計，提煉出適合我國國情的互不挖人協(xié)議反壟斷法規(guī)制路徑；最后，對《反壟斷法》的相關(guān)規(guī)定進行反思，從價值目標、分析方法、豁免規(guī)則三方面提出具體修訂建議，以期促成對互不挖人協(xié)議及其他勞動力市場壟斷協(xié)議的有效規(guī)制。

一、互不挖人協(xié)議反壟斷法規(guī)制的困境成因

互不挖人協(xié)議反壟斷法規(guī)制困境的深層原因在于，其受到《反壟斷法》中壟斷協(xié)議二分法的桎梏。一方面，《反壟斷法》對壟斷協(xié)議作出橫向壟斷協(xié)議與縱向壟斷協(xié)議的類型劃分。在理想狀態(tài)下，《反壟斷法》的適用應(yīng)以壟斷協(xié)議符合這兩種基本形態(tài)之一為前提。然而，另一方面，互不挖人協(xié)議依據(jù)其自身特點被劃分為橫向互不挖人協(xié)議與縱向互不挖人協(xié)議。其中，前者屬于橫向壟斷協(xié)議，后者兼具縱向壟斷協(xié)議與橫向壟斷協(xié)議的部分特征。這造成互不挖人協(xié)議超出了《反壟斷法》的規(guī)制框架，甚至可能因此而被排除于《反壟斷法》的適用范圍。

（一）新興協(xié)議類型：橫向互不挖人協(xié)議與縱向互不挖人協(xié)議

根據(jù)協(xié)議訂立主體之間的關(guān)系，互不挖人協(xié)議被劃分為橫向互不挖人協(xié)議與縱向互不挖人協(xié)議。①Bethany Hastie，“Platform Workers and Collective Labour Action in the Modern Economy，”University of New Brunswick Law Journal，Vol.71（2020）：40-60.其中，橫向互不挖人協(xié)議指在同一勞動力市場中，相互競爭的經(jīng)營者之間達成的不雇傭或不招攬彼此員工的協(xié)議。這一協(xié)議本質(zhì)上與《反壟斷法》第十七條規(guī)定的橫向壟斷協(xié)議相同，即具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者間達成的聯(lián)合抵制交易協(xié)議，其打亂了在勞動力市場中勞動者憑借自身技能獲得相應(yīng)薪酬的正常定價機制，具有顯著的反競爭效果。②《中華人民共和國反壟斷法》（2022修正）第十七條：“禁止具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者達成下列壟斷協(xié)議：……（五）聯(lián)合抵制交易……”例如，2010年美國司法部曾起訴蘋果、谷歌、英特爾等六家科技公司，訴其簽訂互不挖人協(xié)議，因為這六家公司均在各自公司內(nèi)部的管理條例中明確要求人力資源部門不得雇傭與本公司簽訂該協(xié)議的公司的員工。③Caitlin Somerman，“Recent Cases Caution Companies That Employment Practices May Be Scrutinized Under the Antitrust Laws，”antitrust news（18 January 2011），https：//antitrust.weil.com/recent-cases-caution-companies-thatemployment-practices-may-be-scrutinized-under-the-antitrust-laws/.雖然該案的最終結(jié)果是美國司法部與被告的六家科技公司達成和解，法官亦未作出事實和法律認定，但是，美國司法部聯(lián)合聯(lián)邦貿(mào)易委員會2016年發(fā)布的《針對人力資源專業(yè)人士的反壟斷指南》指出：“根據(jù)反壟斷法，雇主之間赤裸裸的……互不挖人協(xié)議，無論是直接訂立，還是通過第三方中介機構(gòu)訂立，本身都是違法的?！雹躀adevaia & Michael，“Poach-No-More： Antitrust Considerations of Intra-Franchise No-Poach Agreements，”ABA Journal of Labor and Employment Law，Vol.35（2020）：151-182.由此觀之，橫向互不挖人協(xié)議具有顯著的違法性，是世界公認的嚴重違法行為。并且，橫向互不挖人協(xié)議與《反壟斷法》中橫向壟斷協(xié)議的構(gòu)成要件相契合，應(yīng)被納入橫向壟斷協(xié)議的規(guī)制范圍。因此，對橫向互不挖人協(xié)議進行反壟斷法規(guī)制較為簡單，直接適用我國《反壟斷法》關(guān)于橫向壟斷協(xié)議的法律規(guī)定即可。

與橫向互不挖人協(xié)議不同，對縱向互不挖人協(xié)議的反壟斷法規(guī)制存在明顯困境。所謂縱向互不挖人協(xié)議，指在特許經(jīng)營的情況下，特許人與加盟商之間以明示或者默示的方式達成的，要求多個加盟商不得雇傭或招攬彼此員工的協(xié)議。其最常見的形式是輔助性條款，即以約定條款之一的形式存在于特許經(jīng)營合同中。例如，在“堅歡成文化傳播（上海）有限公司與上海力藩商務(wù)咨詢有限公司特許經(jīng)營合同糾紛案”中，原被告雙方特許經(jīng)營合同的第五條第四款約定，被告的所有直營店和原告的張楊路崮山路店之間不得招用彼此員工。⑤見上海市徐匯區(qū)人民法院（2019）滬0104民初9515號民事判決書。一般認為，由于縱向互不挖人協(xié)議的訂立主體處于生產(chǎn)或經(jīng)營的不同階段，且彼此間不具備競爭關(guān)系，該協(xié)議通常被視為縱向壟斷協(xié)議，落入《反壟斷法》第十八條第一款第三項縱向壟斷協(xié)議兜底條款的規(guī)制范圍。然而，事實上，縱向互不挖人協(xié)議與縱向壟斷協(xié)議之間仍存在本質(zhì)差異。一方面，就限制對象而言，典型的縱向壟斷協(xié)議的限制對象為商品價格，而縱向互不挖人協(xié)議的限制對象為勞動力的流通；⑥見《反壟斷法》第十八條第一款第一、二項。另一方面，就實施要求而言，縱向壟斷協(xié)議普遍要求在縱向?qū)用媛男袇f(xié)議，即經(jīng)營者與交易相對人之間共同履行約定，而縱向互不挖人協(xié)議不僅要求特許人和加盟商的縱向執(zhí)行，還要求諸加盟商的橫向執(zhí)行。申言之，縱向互不挖人協(xié)議有著橫向和縱向的雙重實施要求。如果只有特許人和加盟商之間的約定，而沒有處在同一市場中的多個加盟商的相互配合、共同執(zhí)行，就會造成縱向互不挖人協(xié)議流于表面，無法落實。在這一點上，縱向互不挖人協(xié)議反而與橫向壟斷協(xié)議存在相似之處?？梢姡m然縱向互不挖人協(xié)議在形式上是縱向的，但其對加盟商具有橫向的實施要求。相較于縱向壟斷協(xié)議，縱向互不挖人協(xié)議的實施要求更高，排除、限制競爭的效果更加嚴重。因此，簡單地將縱向互不挖人協(xié)議視為縱向壟斷協(xié)議的類型之一，是對縱向壟斷協(xié)議形式要件的認知偏差，系對縱向互不挖人協(xié)議的特征和反競爭效果的認識不足所致。

總之，誠如霍溫坎普所言：“在反壟斷法中，很少有哪個領(lǐng)域能夠像縱向限制那樣，更能引起人們對已經(jīng)確立的規(guī)則進行反思。”①［美］赫伯特·霍溫坎普：《聯(lián)邦反托拉斯政策：競爭法律及其實踐》（第3版），許光耀、江山、王晨譯，法律出版社，2009，第489頁。具體而言，對于橫向互不挖人協(xié)議，適用反壟斷法中橫向壟斷協(xié)議的有關(guān)規(guī)定便可以獲得理想的規(guī)制效果；但縱向互不挖人協(xié)議則不然，鑒于其主體關(guān)系與縱向壟斷協(xié)議相似，但實施要求卻更加接近橫向壟斷協(xié)議，這種縱向與橫向并存的特征造成其既不屬于典型的橫向壟斷協(xié)議，又不屬于典型的縱向壟斷協(xié)議，難以滿足壟斷協(xié)議二分法的形式要求。縱向互不挖人協(xié)議與壟斷協(xié)議二分法相沖突的后果在于，這不僅導(dǎo)致其反壟斷法規(guī)制路徑的選擇困難，而且其可能被排除在反壟斷法的規(guī)制范圍之外，落入民法的合同自治領(lǐng)域。基于此，后文將專門探究縱向互不挖人協(xié)議的認定和規(guī)制辦法。在后文中，除非特別指明，“互不挖人協(xié)議”一詞專指“縱向互不挖人協(xié)議”。

（二）既有法律架構(gòu)：壟斷協(xié)議二分法

自2008年頒布以來，我國《反壟斷法》一直采用壟斷協(xié)議二分法，以此區(qū)分壟斷協(xié)議的類型，即根據(jù)壟斷協(xié)議形式的不同，將壟斷協(xié)議區(qū)分為橫向壟斷協(xié)議與縱向壟斷協(xié)議。前者指具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者達成的壟斷協(xié)議，排除、限制競爭的效果較強；后者則指經(jīng)營者與交易相對人達成的壟斷協(xié)議，排除、限制競爭效果相對較弱。壟斷協(xié)議二分法的優(yōu)勢在于，其簡單且清晰，提高了反壟斷的執(zhí)法效率。然而，面對紛繁復(fù)雜的經(jīng)濟生活，這一形式區(qū)分方法的弊端業(yè)已凸顯。②張晨穎：《壟斷協(xié)議二分法檢討與禁止規(guī)則再造：從軸輻協(xié)議談起》，《法商研究》2018年第2期。對協(xié)議進行簡單化和表象化的形式認定，不但難以應(yīng)對日漸復(fù)雜的競爭市場環(huán)境，而且尤為重要的是，立法上的二分法極易導(dǎo)致執(zhí)法實踐中的法律形式化運用。過度關(guān)注壟斷協(xié)議應(yīng)歸于橫向還是縱向這一形式問題，不僅可能導(dǎo)致執(zhí)法機關(guān)忽略壟斷協(xié)議之所以違法和有害的實質(zhì)內(nèi)涵，形成框架效應(yīng)，還可能助長規(guī)則操縱、選擇性執(zhí)法等不法行為，有損反壟斷執(zhí)法中的程序正義。在現(xiàn)實經(jīng)濟生活中，企業(yè)間的縱向關(guān)系和橫向關(guān)系相互交織。尤其是在平臺經(jīng)濟等新業(yè)態(tài)經(jīng)濟出現(xiàn)之后，層層轉(zhuǎn)包的雇傭模式盛行，無法被簡單區(qū)分為縱向與橫向的商業(yè)關(guān)系在競爭市場中比比皆是。實際上，壟斷協(xié)議二分法已無法周延覆蓋所有具有反競爭特征的商事協(xié)議，亦無法合理評價所有壟斷協(xié)議的實際反競爭效果，進而難免造成部分違法主體逃脫《反壟斷法》的制裁。③郝俊淇：《論我國壟斷協(xié)議類型序列的立法完善》，《中國政法大學(xué)學(xué)報》2022年第1期。正是在此背景下，互不挖人協(xié)議作為一種新興的壟斷協(xié)議，難以得到有效規(guī)制。

“過分強調(diào)法的確定性，有可能導(dǎo)致一種無法容忍的僵化和刻板?！雹伲勖溃荼窘苊鳌.卡多佐：《法律的成長》，李紅勃、李璐怡譯，北京大學(xué)出版社，2014，第30頁對于互不挖人協(xié)議而言，在壟斷協(xié)議二分法的影響下，反壟斷法執(zhí)法機構(gòu)必須首先根據(jù)互不挖人協(xié)議的形式來判斷其屬于橫向壟斷協(xié)議還是縱向壟斷協(xié)議，然后才能具體選擇如何適用反壟斷法的相關(guān)規(guī)定。質(zhì)言之，對于互不挖人協(xié)議的規(guī)制問題，形式吻合變成了該協(xié)議適用反壟斷法的首要條件。

法律具有滯后性。作為市場經(jīng)濟發(fā)展的新產(chǎn)物，互不挖人協(xié)議難免與《反壟斷法》產(chǎn)生沖突。究其原因，壟斷協(xié)議二分法這種劃分方式，是概括式的，是形式性的；而上文論及的互不挖人協(xié)議的類型劃分，是依據(jù)協(xié)議實質(zhì)特點作出的，是具體化的，是實質(zhì)性的。當(dāng)概括式的法律架構(gòu)設(shè)計難以框定新興協(xié)議的具體表現(xiàn)形式，當(dāng)形式性的劃分方式遭遇實質(zhì)性內(nèi)容的詰難，我們就必須重新審視甚至調(diào)整既定的法律形式設(shè)計。恰如美國學(xué)者巴拉克·奧巴赫所評論的，“從形式上將壟斷協(xié)議區(qū)分為‘好’的縱向協(xié)議和‘壞’的橫向協(xié)議充其量只是天真的想法。這種形式上的區(qū)分應(yīng)逐漸淡化”②Barak Orbach，“The Durability of Formalism in Antitrust，”Iowa Law Review，Vol，100（2015）：2213.。

二、互不挖人協(xié)議《反壟斷法》規(guī)制的正當(dāng)性證成

將互不挖人協(xié)議納入反壟斷法的規(guī)制范疇，對認定和規(guī)制互不挖人協(xié)議、有效遏制勞動力市場壟斷具有重要意義，但是鑒于我國當(dāng)前的壟斷協(xié)議二分法桎梏，互不挖人協(xié)議超出了《反壟斷法》的規(guī)制框架，甚至可能因此被排除于反壟斷法的適用范圍。為證成互不挖人協(xié)議反壟斷法規(guī)制的正當(dāng)性，應(yīng)當(dāng)對現(xiàn)有的壟斷協(xié)議判斷標準進行分析，從事實層面辨明互不挖人協(xié)議的排除、限制競爭效果，同時周延考慮互不挖人協(xié)議中經(jīng)營者的行為動機和利益需求，兼顧實證分析和價值分析的雙重考量。

（一）判斷標準的實質(zhì)回歸

互不挖人協(xié)議的出現(xiàn)，對我國當(dāng)下《反壟斷法》中的壟斷協(xié)議二分法提出了挑戰(zhàn)。這種挑戰(zhàn)的實質(zhì)是對壟斷協(xié)議判斷標準回歸實質(zhì)化的呼喚?；ゲ煌谌藚f(xié)議是否屬于壟斷協(xié)議，以及其應(yīng)否受到反壟斷法的規(guī)制？或者說，其反壟斷法適用的正當(dāng)性基礎(chǔ)何在？判斷這些問題的標準，應(yīng)當(dāng)是實質(zhì)性的，而非僅停留于形式層面。

誠然，壟斷協(xié)議二分法有其合理之處，前文已述，壟斷協(xié)議依此被區(qū)分為橫向和縱向兩種類型。這是因為，市場中的壟斷協(xié)議通常存在橫向與縱向兩種基本形態(tài)，在排除、限制競爭的程度上，二者存在差異。與此二分法相對應(yīng)，在《反壟斷法》中，對壟斷協(xié)議的具體規(guī)制路徑分為本身違法原則和合理原則。③本身違法原則指針對企業(yè)的某些特定行為，不管事實是否已經(jīng)產(chǎn)生了限制競爭的后果，均被視為非法壟斷；合理原則指對某些行為是否在實質(zhì)上構(gòu)成限制競爭并在法律上予以禁止不是一概而論的，而是需要對經(jīng)營者的動機、行為方式及其后果加以慎重考察后作出判斷，予以認定的。參見種明釗主編《競爭法》，法律出版社，2008，第227頁。這種形式化的區(qū)分方法源于對司法效率需求的回應(yīng)。就橫向壟斷協(xié)議而言，由于其直接消滅了競爭者之間的競爭，反競爭效果較為明顯，且其行為主體缺少行為正當(dāng)性，故法院一般對其適用本身違法原則。①丁茂中：《現(xiàn)行〈反壟斷法〉框架下維持轉(zhuǎn)售價格的違法認定困境與出路》，《當(dāng)代法學(xué)》2015年第5期。本身違法原則的適用可以減少法院的審理和調(diào)查程序，提高裁判效率。相比之下，對于縱向壟斷協(xié)議的認定，則一般較為謹慎。原因在于，縱向壟斷協(xié)議一般僅適用于限制品牌內(nèi)部的競爭，而不至于影響整個市場的競爭秩序。同時，縱向壟斷協(xié)議的簽訂可能具備合理的商業(yè)理由，如增進銷售商之間的非價格競爭、減少企業(yè)交易成本、促進品牌間競爭等。因此，法院一般會運用合理原則，對縱向壟斷協(xié)議進行個案分析，以免誤判其反競爭效果?？傊?，壟斷協(xié)議二分法的合理性在于，其在兼顧實質(zhì)正義的同時提升司法效率。

然而，壟斷協(xié)議二分法適用的時代背景早已不同往日。壟斷協(xié)議二分法成型于二十世紀六七十年代的美國。美國聯(lián)邦法院在1963 年的“白色汽車訴美國案”中首次提出了縱向壟斷協(xié)議的概念。②See White Motor Co.V.United States，372 U.S.253（1963）.彼時，產(chǎn)品市場和勞動力市場相對落后，商業(yè)模式單一，壟斷協(xié)議的形式亦較為簡單?？v向和橫向兩種形式便可以涵蓋幾乎所有的壟斷協(xié)議。但時過境遷，隨著經(jīng)濟的發(fā)展，企業(yè)之間錯綜復(fù)雜的商業(yè)利益和合作模式已遠非簡單的形式化分類所能窮盡。除了互不挖人協(xié)議之外，固定薪酬、算法共謀等新興壟斷行為也對壟斷協(xié)議二分法形成了沖擊。因此，當(dāng)縱向行為關(guān)系的競爭效果與人們的既往認識不再一致時，就到了正視壟斷協(xié)議二分法現(xiàn)實局限性的時候了。

“人的視野是有限的，過于關(guān)注細枝末節(jié)，難免就會忽略那些具有普遍性的因素，就會忽略更重大的真相本身?！雹郏勖溃荼窘苊鳌.卡多佐：《法律的成長》，李紅勃、李璐怡譯，北京大學(xué)出版社，2014，第17頁。壟斷協(xié)議二分法僅是對壟斷協(xié)議進行形式化、簡單化區(qū)分的工具，實際上，排除、限制競爭才是壟斷協(xié)議的實質(zhì)危害，即根本特征所在。④王?。骸秹艛鄥f(xié)議認定與排除、限制競爭的關(guān)系研究》，《法學(xué)》2014年第3期。根據(jù)《反壟斷法》第十六條規(guī)定，壟斷協(xié)議指排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為。因此，排除與限制競爭，就是壟斷協(xié)議的實質(zhì)特征。壟斷協(xié)議的實質(zhì)性判斷標準必須依此設(shè)立。面對互不挖人協(xié)議的反壟斷法規(guī)制困境，應(yīng)勇于拋棄壟斷協(xié)議二分法這一形式上的區(qū)分工具，著重分析互不挖人協(xié)議的違法本質(zhì)，即分析其是否具有排除、限制競爭的效果。

（二）勞動經(jīng)濟學(xué)視野下的排除、限制競爭行為

“競爭法本質(zhì)上是法律和經(jīng)濟學(xué)的混合體?！雹軼hish Richard & Bailey David，Competition Law（Oxford：Oxford University Press，2012），p.4.“由于經(jīng)濟學(xué)與反壟斷法的特殊關(guān)系，經(jīng)濟分析方法天然地成為探尋事實或者幫助進行事實認定的重要路徑?！雹蘅紫榭。骸墩摲磯艛喾ǖ闹t抑性適用——基于總體執(zhí)法觀和具體方法論的分析》，《法學(xué)評論》2022年第1期。我國司法解釋也指明，人民法院可參考專業(yè)機構(gòu)或?qū)I(yè)人員出具的經(jīng)濟分析報告，對被訴壟斷行為進行審查判斷。⑦《最高人民法院關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》第十三條。有鑒于此，本文選取勞動經(jīng)濟學(xué)的分析方法，認定互不挖人協(xié)議的排除、限制競爭效果。

在勞動經(jīng)濟學(xué)視域下，完全競爭的勞動力市場具有四個關(guān)鍵要素：大量公司相互競爭聘用特定勞動力，大量具有相同技能的人獨立提供勞動服務(wù)，勞動者具有獲取工資行為，具有完善的、無成本的信息和勞動力流動。⑧Davis，“Talent can't be allocated： labor economics justification for no-poaching agreement criminality in antitrust regulation，”12 Financial & Commercial Law，Vol.12（2018）：279-310.在此四點要素的共同作用下，企業(yè)被迫向勞動者支付均衡工資（equilibrium wage）。如果企業(yè)提供的工資低于均衡工資，那么勞動者就可能去其他提供均衡工資的企業(yè)尋求工作。同樣，勞動者也必須接受均衡工資，因為其工作能力和收入潛力在各企業(yè)中是統(tǒng)一的?！斑@種均衡工資、勞動者和經(jīng)營者之間的平衡狀態(tài)正是獲取工資行為的意義所在。”①Davis，“Talent can't be allocated： labor economics justification for no-poaching agreement criminality in antitrust regulation，”Financial & Commercial Law，Vol.12（2018）：301.易言之，在完全競爭的勞動力市場中，工資是勞動力供給和需求均衡時的價格。均衡工資實現(xiàn)與否，影響著勞動者的工作意愿和企業(yè)的發(fā)展方向，亦代表著勞動力市場的競爭狀態(tài)。然而，互不挖人協(xié)議的實施損害了完全競爭勞動力市場的關(guān)鍵要素，改變了勞動力市場中的均衡工資。很明顯，它具有排除、限制競爭的現(xiàn)實效果。

首先，顯而易見，互不挖人協(xié)議消除了經(jīng)營者之間對特定勞動力的競爭?；ゲ煌谌藚f(xié)議所針對的勞動者，大多為具有專業(yè)技能的勞動者。例如，浙江省溫州市民辦教育協(xié)會發(fā)起的《溫州市民辦中小學(xué)教師流動的自律公約》規(guī)定，公約成員單位不得招聘其他學(xué)校合同期內(nèi)的教師；②《溫州46 所民辦中小學(xué)簽署教師流動自律公約》，載溫州新聞網(wǎng)：https：//news.66wz.com/system/2016/10/31/104926692.shtml，最后訪問日期：2023年10月27日。美國最大的代賬公司H & R Block內(nèi)部的特許經(jīng)營協(xié)議要求，加盟商彼此不得互相雇傭經(jīng)過其他加盟商系統(tǒng)培訓(xùn)的操作人員。③Michael Lindsay&Katherine Santon，“No Poaching Allowed： Antitrust Issues in Labor Markets，”Antitrust，Vol.26（2012）：73-77.一直以來，在充分競爭的勞動力市場中，具備專業(yè)技能的勞動者都是經(jīng)營者競爭的關(guān)鍵。由于具備專業(yè)技能的勞動力數(shù)量較少，培訓(xùn)、教育成本較高，且專業(yè)技能可以為企業(yè)獲得市場優(yōu)勢提供助力，所以經(jīng)營者會不斷拓寬招聘渠道來廣泛吸納具備專業(yè)技能的勞動者，甚至可能通過無預(yù)約電話（Cold Call）等方式來挖角其他企業(yè)中的成熟技術(shù)人員。然而，按照互不挖人協(xié)議的內(nèi)容要求，諸經(jīng)營者彼此不能互相雇傭或招攬對方的員工。這意味著，經(jīng)營者主動放棄了對專業(yè)技能勞動力的招聘、招攬措施，該類勞動者亦在不知情的情況下被肆意剝奪了相關(guān)就業(yè)機會。在勞動力市場中，特定勞動力群體的競爭活躍度因此降低。

其次，互不挖人協(xié)議人為改變了勞動力市場中的均衡工資。英國經(jīng)濟學(xué)家阿弗里德·馬歇爾從勞動力的需求和供給兩個方面研究了工資水平的決定因素。在他看來，在勞動力需求方面，工資取決于勞動力的邊際生產(chǎn)力，邊際生產(chǎn)力遞增，經(jīng)營者愿意支付的工資水平也會遞增；在勞動力供給方面，工資則取決于勞動的生產(chǎn)成本和負效應(yīng)，勞動的生產(chǎn)成本和勞動負效應(yīng)愈高，勞動者對工資水平的需求就愈高。④勞動負效應(yīng)指由勞動引起的不舒適、不愉快程度。勞動負效應(yīng)需要由金錢或空閑來補償。魯品越：《當(dāng)代理論經(jīng)濟學(xué)三大源流的哲學(xué)基因剖析》，《西南大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2015年第6期。當(dāng)勞動力供給和需求達到一致時，勞動者獲得的工資即為均衡價格工資。如前所述，在完全競爭的勞動力市場中，勞資關(guān)系平衡，且經(jīng)營者向勞動者支付均衡工資。然而，互不挖人協(xié)議的出現(xiàn)打破了這種勞資關(guān)系的平衡。以“德斯蘭訴麥當(dāng)勞美國有限責(zé)任公司案”為例，勞動者德斯蘭想要跳槽到薪酬更高的麥當(dāng)勞餐廳，但遭到拒絕，理由僅是麥當(dāng)勞集團的特許經(jīng)營協(xié)議中包含了互不挖人條款。⑤Catherine E.Schaefer，“Disagreeing over Agreements： A Cross-Sectional Analysis of No-Poaching Agreements in the Franchise Sector，”Fordham Law Review，Vol.87（2019）：2285-2311.此時，除非徹底離開麥當(dāng)勞集團，否則德斯蘭就只能被迫留在原麥當(dāng)勞餐廳繼續(xù)工作，接受更低的薪酬。由此可見，在互不挖人協(xié)議的影響下，勞動力需求方面的工資水平已不再取決于勞動力的邊際生產(chǎn)力，而是受到經(jīng)營者的主觀意愿的強烈影響。即便經(jīng)營者提供的工資低于均衡工資，勞動者出于穩(wěn)定、維持生計的需要，也很可能會接納經(jīng)營者提供的較低工資。誠然，勞動者也可以選擇去互不挖人協(xié)議覆蓋范圍之外的企業(yè)工作，但對經(jīng)過長期培訓(xùn)或具備專業(yè)技能的勞動者來說，此舉的沉沒成本太高。由此可見，“互不挖人協(xié)議人為地降低了勞動力供應(yīng)彈性，提高了經(jīng)營者的市場力量，使經(jīng)營者支付給勞動者的工資低于他們的生產(chǎn)貢獻”①Alan B.Krueger&Eric Posner，“Corporate America is Suppressing Wages for Many Workers，”N.Y.TIMEs（28 February 2018），https：//www.nytimes.com/2018/02/28/opinion/corporate-america-suppressing-wages.html.。

最后，互不挖人協(xié)議限制了信息和勞動力的自由流動。一方面，互不挖人協(xié)議加劇了勞動者在勞動力市場中的信息劣勢。在實踐中，互不挖人協(xié)議的具體條款不僅包括禁止雇傭行為，還可能涵蓋企業(yè)對薪酬、福利、員工資料等信息的分享行為。美國《針對人力資源專業(yè)人士的反壟斷指南》規(guī)定，交換關(guān)于員工薪酬、雇用條件的特定信息或接收其他經(jīng)營者內(nèi)部薪酬數(shù)據(jù)的文檔，均可能被認定為經(jīng)營者間實施了“互不挖人”性質(zhì)的行為，屬于違反競爭規(guī)則的行為。②Cara Bayles，“Animators' Attys Defend $31.5M Fee Bid In Anti-Poach Deals，”Press News（11 April 2017），https：//www-law360-com.ezproxy.bu.edu/articles/912024/animators-attys-defend-31-5m-fee-bid-in-anti-poach-deals.通過互不挖人協(xié)議，經(jīng)營者的信息分享行為會抬高經(jīng)營者的信息優(yōu)勢，加強經(jīng)營者對勞動者的信息控制。同時，這種行為還可能演變?yōu)獒槍趧诱叩男畔⑵帘涡袨椋缇芙^向其他企業(yè)員工披露福利待遇、聯(lián)合固定勞動者薪酬等，從而進一步加劇勞資雙方的信息不對稱。另一方面，勞動者的信息劣勢會阻礙勞動力的自由流通。勞動者在勞資關(guān)系中的天然弱勢地位，加之經(jīng)營者的信息屏蔽行為，會造成勞動者對經(jīng)營者的從屬性大幅增強。換言之，囿于無法獲得真實、及時的勞動力市場信息，勞動者只能依賴于企業(yè)的單方面通知，無法認識到其薪酬待遇在當(dāng)下市場中的真實水平，更難主動跳槽以尋求收入更高、福利更好的工作。因此，在信息壁壘之下，勞動者的選擇自由權(quán)會受到侵害，勞動力難以在市場上自由流通。

總之，以勞動經(jīng)濟學(xué)視角觀之，互不挖人協(xié)議嚴重損害了完全競爭的勞動力市場的三項關(guān)鍵要素。雖然完全競爭的勞動力市場在現(xiàn)實中很難實現(xiàn)，但勞動力市場的不完善不應(yīng)該是市場參與者人為操縱的結(jié)果；相反，勞動力市場的不完善應(yīng)當(dāng)是有機的?；ゲ煌谌藚f(xié)議人為打破了勞動力市場的完全競爭狀態(tài)，排除、限制競爭，具備壟斷協(xié)議的實質(zhì)特征，應(yīng)被納入反壟斷法的規(guī)制范疇。

（三）合理動機掩蓋下的排除、限制競爭行為

從經(jīng)營者的角度看，其訂立互不挖人協(xié)議，最主要的出發(fā)點是預(yù)防搭便車行為。③Michael Iadevaia，“Poach-No-More：Antitrust Considerations of Intra-Franchise No Poach Agreements，”ABA Journal of Labor and Employment Law，Vol.35（2020）：151-182.搭便車行為指某個經(jīng)濟行為個體的活動使他人或社會受益，而受益者無須花費代價。在“威廉姆斯訴費舍爾案”中，美國內(nèi)華達州法院曾認定，“互不挖人協(xié)議的目的是防止特許經(jīng)營公司在他人花費時間和費用培訓(xùn)管理員工后‘搶奪’對方的管理員工”④Williams v.I.B.Fischer Nevada F.2d 445（9th Cir.1993）.。前文已述，互不挖人協(xié)議簽訂的背景是特許經(jīng)營。在特許經(jīng)營中，特許人將商號、專利、經(jīng)營模式等以特許經(jīng)營合同的形式授予加盟商使用，加盟商則需要按照特許經(jīng)營合同的要求進行經(jīng)營活動。由于特許品牌大多具有專有技術(shù)和統(tǒng)一的經(jīng)營模式，所以相較于普通經(jīng)營者，加盟商需要花費更多的時間和金錢來培訓(xùn)員工，以滿足特許經(jīng)營合同要求。與高昂的員工培訓(xùn)成本相對應(yīng)，勞動力流失所帶來的加盟商利益損失也十分嚴重。因此，在逐利心理的驅(qū)使下，部分加盟商會挖角同一特許人旗下其他加盟商中已經(jīng)培訓(xùn)成熟的員工，以降低員工培訓(xùn)成本，減少利益損失。此種不付成本而坐享他人之力的行為便是搭便車行為。誠然，經(jīng)營者防止搭便車行為的目的和動機具有一定合理性，其維護經(jīng)營利益、規(guī)避經(jīng)營風(fēng)險的行為似在情理之中；但這并不意味著，經(jīng)營者采取訂立互不挖人協(xié)議這一限制市場競爭的方法來實現(xiàn)自身利益的做法是合理合法的，更何況，在應(yīng)對搭便車行為時，訂立互不挖人協(xié)議并非經(jīng)營者維護經(jīng)營利益的唯一途徑。在多數(shù)情況下，經(jīng)營者可以通過簽訂競業(yè)限制協(xié)議來替代互不挖人協(xié)議?！吨腥A人民共和國勞動法》及相關(guān)法律已經(jīng)構(gòu)建了較為完善的競業(yè)限制協(xié)議制度。簽訂競業(yè)限制協(xié)議不僅可以降低員工的離職風(fēng)險，保護專利技術(shù)培訓(xùn)成果，而且于法有據(jù)，不至于損害勞動者的合法權(quán)益。同時，經(jīng)營者還可以通過提升福利待遇來留住勞動者。對此，正如搭便車理論的提出者曼瑟爾·奧爾森所說：“組織的實質(zhì)之一就是它提供了不可分的、普遍的利益?！雹伲勖溃萋獱枴W爾森：《集體行動的邏輯》，陳郁、郭宇峰、李崇新譯，格致出版社、上海三聯(lián)書店、上海人民出版社，2014，第12頁。

除預(yù)防搭便車行為外，互不挖人協(xié)議的另一個目的是控制勞動力成本，提升品牌競爭力。②Clayton J.Masterman，“The Customer is Not Always Right： Balancing Worker and Customer Welfare in Antitrust Law，”Vanderbilt Law Review，Vol.69（2016）：1397-1422.互不挖人協(xié)議的訂立者認為，該協(xié)議有助于節(jié)省用工成本，進而有助于降低產(chǎn)品價格，從而推動不同品牌在產(chǎn)品市場中的競爭，使消費者獲利。表面上，這一觀點從產(chǎn)品市場的角度證否了互不挖人協(xié)議的排除、限制競爭效果，實則具有顯著局限性。一方面，工資上漲對商品價格的影響微乎其微。有經(jīng)濟學(xué)家在匯總多項研究后發(fā)現(xiàn)，餐廳價格上漲3%可以抵消工資增長20%所帶來的任何損失。③Robert Pollin & Jeannette Wicks-Lim，“A $15 U.S.Minimum Wage： How the Fast-Food Industry Could Adjust Without Shedding Jobs，”Economy Issues，Vol.50（2016）：716-727.工資上漲可以提升勞動者對崗位的滿意度，從而降低人員流動成本。同時，工資上漲還能夠激發(fā)勞動者的工作熱情，挖掘勞動者的工作潛力，進而減少培訓(xùn)時間和人工成本。雖然互不挖人協(xié)議對產(chǎn)品價格的影響是真實的，但這種影響非常小，尤其是與工資增長所帶來的社會福利相比。另一方面，從長遠來看，互不挖人協(xié)議同樣會對產(chǎn)品市場競爭產(chǎn)生負面影響。如前所述，特許經(jīng)營商通過訂立互不挖人協(xié)議來防止勞動者離職，然而市場中的中小企業(yè)卻無法阻止勞動者去其他企業(yè)工作。因此，在互不挖人協(xié)議的影響下，中小企業(yè)只能被迫支付更高的工資或面臨更高的員工流失率，競爭劣勢被不斷放大，中小企業(yè)的正常經(jīng)營難以維系。中小企業(yè)數(shù)量的減少乃至消失，從長遠來看，會造成產(chǎn)品市場中的寡頭壟斷或多頭壟斷，嚴重削弱產(chǎn)品市場競爭，最終損害消費者利益。

準此而言，經(jīng)營者行為動機表面上的合理性，不足以賦予互不挖人協(xié)議足夠的正當(dāng)性。訂立互不挖人協(xié)議不屬于正常商業(yè)行為的范疇。作為排除、限制勞動力市場競爭的行為，互不挖人協(xié)議的簽訂理應(yīng)得到反壟斷法的有效規(guī)制。

三、互不挖人協(xié)議《反壟斷法》規(guī)制的路徑選擇

規(guī)制路徑的選擇涉及當(dāng)事人的舉證負擔(dān)和執(zhí)法機構(gòu)調(diào)查的難易，直接關(guān)涉壟斷協(xié)議的法律規(guī)制效果。①張晨穎：《壟斷協(xié)議二分法檢討與禁止規(guī)則再造——從軸輻協(xié)議談起》，《法商研究》2018年第2期。下文將在法律適用層面分析互不挖人協(xié)議適用合理原則或本身違法原則的可行性。而后，在反思和借鑒互不挖人協(xié)議的域外司法實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，結(jié)合該協(xié)議的特殊性和我國勞動力市場的特征，從短期和長期兩個角度設(shè)計適合我國國情的理想規(guī)制路徑。

（一）適用可行性：合理原則還是本身違法原則

前文已述，與壟斷協(xié)議二分法相對應(yīng)，合理原則和本身違法原則是適用《反壟斷法》規(guī)制壟斷協(xié)議的兩條具體路徑。然而，鑒于互不挖人協(xié)議既具有縱向壟斷協(xié)議的主體關(guān)系特征，又具有橫向壟斷協(xié)議的實施要求，因此互不挖人協(xié)議的反壟斷法規(guī)制有兩種基本方法：其一，從法解釋學(xué)的角度，通過解讀《反壟斷法》第十八條，將互不挖人協(xié)議納入合理原則的規(guī)制范圍；其二，采取類推適用的方法，對其適用本身違法原則。

顯然，通過合理解釋現(xiàn)有法律規(guī)定來解決互不挖人協(xié)議的反壟斷法規(guī)制難題是最為經(jīng)濟的途徑。在《反壟斷法》中，最具有解釋潛力的條款是其第十八條第一款第三項，即“禁止經(jīng)營者與交易相對人達成下列壟斷協(xié)議：……（三）國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認定的其他壟斷協(xié)議”。這一條款是認定縱向壟斷協(xié)議的兜底條款，落入合理原則的適用范圍。如前所述，互不挖人協(xié)議在形式上與縱向壟斷協(xié)議十分相近。特許人和加盟商可以被視為經(jīng)營者和交易相對人，交易標的物為商標、專利技術(shù)等特許經(jīng)營內(nèi)容，雙方簽署的互不挖人協(xié)議具有一定的排除、限制競爭效果。因此，依據(jù)文義解釋，只要反壟斷執(zhí)法機構(gòu)明確將互不挖人協(xié)議認定為壟斷協(xié)議，那么就可以運用合理原則對其進行規(guī)制。

然而，合理原則這一規(guī)制路徑并不全然適合互不挖人協(xié)議。一方面，合理原則的運用會加重司法裁判的負擔(dān)。合理原則的設(shè)立本意是保證司法公平，防止因反競爭效果輕微的或不存在反競爭效果的協(xié)議被執(zhí)法機構(gòu)施以過重處罰。按照合理原則的要求，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)和法院需要綜合考量事實影響、潛在效果、救濟措施等多方面情況，才能認定協(xié)議違法。②See Chicago Board of Trade v.United States， 246 U.S.231 （1918）.對于構(gòu)成要素相對簡單的互不挖人協(xié)議來說，此種壟斷協(xié)議認定方式過于煩瑣。申言之，互不挖人協(xié)議直接限制了同一市場中經(jīng)營者對勞動力的競爭，必然會對勞動力市場產(chǎn)生反競爭效果。其表現(xiàn)和影響均相對直觀，若嚴格按照合理原則對其各方面進行仔細、全面考察，實屬不合理地加重司法裁判的負擔(dān)，會降低反壟斷執(zhí)法的效率。另一方面，合理原則的程序復(fù)雜性會加重原告的舉證負擔(dān)，造成原告勝訴率低、反壟斷實施弱化等問題。③蘭磊：《重估合理原則的制度成本——兼評〈制度成本與規(guī)范化的反壟斷法〉》，《經(jīng)貿(mào)法律評論》2020年第3期?；ゲ煌谌藚f(xié)議的反壟斷訴訟既可以由檢察機關(guān)等公權(quán)力機關(guān)提起，也可以由權(quán)益受損的勞動者提起。相較于公權(quán)力機關(guān)和訂立互不挖人協(xié)議的經(jīng)營者，勞動者不僅容易受到經(jīng)營者的威脅或蒙蔽，而且通常缺乏法律知識儲備和收集證據(jù)的能力。勞動者天然的弱勢地位，加之合理原則較高的證明要求，導(dǎo)致勞動者很可能因證明能力不足而主動放棄對互不挖人協(xié)議的追訴。即便勞動者主動提起訴訟，敗訴的概率也往往很高。因此，通過合理解釋將互不挖人協(xié)議納入合理原則的適用范圍，雖然具備程序上的合理性，但在實質(zhì)效果層面仍存在不足之處。

那么，除合理原則外，對于互不挖人協(xié)議，是否可以適用本身違法原則？在我國《反壟斷法》中，本身違法原則體現(xiàn)為第十七條針對橫向壟斷協(xié)議的規(guī)定。由于互不挖人協(xié)議在實施要求、反競爭效果上與橫向壟斷協(xié)議相似，因此可采取類推適用的方法，將互不挖人協(xié)議納入本身違法原則的規(guī)制范圍。①類推適用指對法律沒有明文規(guī)定的爭議案件，援引類似案件適用的法律規(guī)定。梁慧星：《民法解釋學(xué)》（第四版），法律出版社，2015，第274頁。按照本身違法原則的要求，無論互不挖人協(xié)議是否產(chǎn)生了排除、限制競爭的現(xiàn)實效果，只要經(jīng)營者訂立了該協(xié)議，就被視為實施了壟斷行為。

必須承認的是，本身違法原則有助于彌補合理原則在實質(zhì)層面的適法效果缺陷；但是，運用它來規(guī)制互不挖人協(xié)議，亦存有實質(zhì)弊端。首先，并非在所有的互不挖人協(xié)議案件中均可采取類推適用的法律方法。事實上，互不挖人協(xié)議的反壟斷執(zhí)法分為行政執(zhí)法和民事訴訟兩種情形。在民事訴訟中，法官可以通過類推適用來填補法律漏洞。②《最高人民法院關(guān)于加強和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》第七條。然而，在行政執(zhí)法中，行政機關(guān)的自由裁量權(quán)受到嚴格限制，缺少類推適用的法律依據(jù)?！胺o授權(quán)不可為”，這要求行政機關(guān)的執(zhí)法行為時刻保持謹慎和克制。③馬光澤：《論指導(dǎo)性案例類推適用的方法及限制》，《中山大學(xué)法律評論》2022年第2輯。其次，運用本身違法原則來規(guī)制互不挖人協(xié)議，易使部分違法主體免于《反壟斷法》的制裁。如前所述，本身違法原則是《反壟斷法》中針對橫向壟斷協(xié)議設(shè)計的具體規(guī)制路徑。其規(guī)制對象為具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者，即互不挖人協(xié)議中處在同一市場中的多個加盟商。作為互不挖人協(xié)議的牽頭者，特許人的反競爭行為反而易被本身違法原則所忽視。由此可見，本身違法原則缺少對互不挖人協(xié)議之縱向形態(tài)的有效評估，易使訂立協(xié)議的特許人逃脫法律制裁。最后，雖然互不挖人協(xié)議的反競爭效果較為明顯，但直接將其納入本身違法原則的規(guī)制范圍，未免有些矯枉過正。本身違法原則適用于總是或者幾乎總是限制競爭和降低產(chǎn)出的限制行為。④Mark A.Lemley & Christopher R.Leslie，“Categorical Analysis in Antitrust Jurisprudence，”Iowa Law Review，Vol.93（2008）：1207-1270.易言之，本身違法原則的適用范圍很窄，僅適用于通過長期經(jīng)驗證明具有持續(xù)反競爭性的行為。作為近年來新興的壟斷協(xié)議，互不挖人協(xié)議的實際效果尚未經(jīng)過實踐和司法的長期檢驗。同時，互不挖人協(xié)議存在于特許經(jīng)營中，影響范圍受限于特許經(jīng)營的規(guī)模。即便該協(xié)議的內(nèi)容直指勞動者，必然對勞動力競爭產(chǎn)生負面影響，但對于其在現(xiàn)實勞動力市場中的反競爭程度，仍需結(jié)合主體市場地位、相關(guān)市場狀況等因素來衡量。當(dāng)然，這種衡量應(yīng)當(dāng)是有限度的，否則又會產(chǎn)生與合理原則類似的負面影響?？傊?，使用本身違法原則來規(guī)制互不挖人協(xié)議，在程序和實質(zhì)兩個層面均存在一定弊端。

綜合來看，合理原則和本身違法原則皆無法完全滿足互不挖人協(xié)議的反壟斷法規(guī)制需求。相較于合理原則，本身違法原則的規(guī)制缺陷更甚。因此，對于互不挖人協(xié)議的規(guī)制路徑而言，要么對合理原則進行改良，要么另辟蹊徑。

（二）美國經(jīng)驗：從合理原則到快速審查原則

對互不挖人協(xié)議的反壟斷法規(guī)制路徑，美國有著較為成熟的司法實踐經(jīng)驗。在互不挖人協(xié)議糾紛出現(xiàn)的早期，美國法院多采用合理原則。例如，在1957 年的“美國聯(lián)合流通公司訴聯(lián)邦貿(mào)易委員會案”中，美國聯(lián)邦法院就曾采取合理原則對互不挖人協(xié)議的違法性進行認定。在該案中，美國聯(lián)邦法院指出：“如果抵制行為對競爭的有害影響從表面上看并不像那些被認定為本身違法的協(xié)議那樣明顯，那么法院或委員會就應(yīng)考量這種抵制行為對受影響行業(yè)競爭的實際或潛在影響。”⑤Union Circulation Co.v.FTC， 241 F.2d 652 （1957）.同時，針對互不挖人協(xié)議本身，美國聯(lián)邦法院指出：“互不挖人協(xié)議看起來是針對簽約組織的內(nèi)部行為，由于從協(xié)議條款中看不出對競爭的有害影響，所以我們認為它與那些本身違法的抵制行為是有區(qū)別的?！雹費ark A.Lemley & Christopher R.Leslie，“Categorical Analysis in Antitrust Jurisprudence，”Iowa Law Review，Vol.93（2008）：1207-1270.這一案件是美國首批涉及互不挖人協(xié)議的案件之一。雖然法院最終裁定聯(lián)合流通公司簽署互不挖人協(xié)議屬于《謝爾曼法》規(guī)定的壟斷行為，但從裁判方法和裁判理由中不難看出，美國法院早期對互不挖人協(xié)議持相當(dāng)謹慎的態(tài)度，對互不挖人協(xié)議排除、限制競爭的現(xiàn)實效果亦未達成確信。

隨著市場發(fā)展和互不挖人協(xié)議糾紛的增多，美國法院的主流裁判觀點逐漸轉(zhuǎn)向了采用快速審查原則（“quick look”rule of reason analysis）?？焖賹彶樵瓌t是介于合理原則和本身違法原則之間的一種壟斷協(xié)議規(guī)制原則，有時也被稱為有限合理原則或截斷式合理原則。②Max R.Shulman，“The Quick Look Rule of Reason：Retreat from Binary Antitrust Analysis，”Sedona Conference Journal，Vol.2（2001）：89-96.美國法院通常將快速審查原則適用于在傳統(tǒng)反壟斷分析中被認為是不合法的，但發(fā)生在新的或不熟悉的市場或環(huán)境中的限制競爭行為。③Catherine E.Schaefer，“Disagreeing over Agreements： Cross-sectional Analysis of No-poaching Agreements in the Franchise Sector，”Fordham Law Review，Vol.87（2019）：2285-2311.換言之，快速審查原則的適用對象是存在一定反競爭表征，但并未經(jīng)過實踐長期檢驗的排除、限制競爭行為。美國聯(lián)邦法院曾對此類行為的具體反競爭程度進行概括，結(jié)論是“對經(jīng)濟學(xué)有基本了解的正常人能夠判定該行為會對客戶和市場產(chǎn)生反競爭影響”④Cal.Dental Ass'n v.FTC，526 U.S.756，770（1999）.。基于此，美國法院大多采用快速審查原則來規(guī)制互不挖人協(xié)議。在快速審查原則下，法院首先假定互不挖人協(xié)議構(gòu)成壟斷協(xié)議，而原告只需證明其合法權(quán)益受到了互不挖人協(xié)議的侵害，被告則需承擔(dān)主要證明責(zé)任，證明其行為有利于競爭。如果被告能夠提供充分的證明理由，法院將根據(jù)合理原則權(quán)衡被告的理由與所指控的反競爭損害；但如果被告不能提供充分的理由，其就需承擔(dān)舉證不能的后果，受到反壟斷法的規(guī)制。⑤Jay P.Yancey，“Is the Quick Look Too Quick： Potential Problems with the Quick Look Analysis of Antitrust Litigation，”University of Kansas Law Review，Vol.44（1996）：671-706.美國法院向來關(guān)注互不挖人協(xié)議中可能存在的有利于競爭的內(nèi)容。例如，在2017 年的“保帝斯卡訴卡爾-卡爾奇企業(yè)案”中，美國洛杉磯高等法院曾指出，要考慮品牌間競爭的普遍益處和互不挖人協(xié)議對品牌間競爭的促進作用，鼓勵單一商標企業(yè)內(nèi)部的有效合作。⑥Bautista v.Carl Karcher Enters.LLC，No.BC649777（Cal.Super.Ct.L.A.City.Feb.8，2017）.

由此可見，在美國的司法實踐中，互不挖人協(xié)議的反競爭特征逐漸得到了普遍的認可，法院適當(dāng)減少了對互不挖人協(xié)議的認定程序。同時，由于互不挖人協(xié)議的簽訂可能存在一定的合理事由，所以美國法院保留了對互不挖人協(xié)議細節(jié)的適當(dāng)考量，拒絕將互不挖人協(xié)議視為本身違法行為。

值得肯定的是，美國法院所采用的快速審查原則打破了壟斷協(xié)議二分法的桎梏，其能夠在督促法官對互不挖人協(xié)議進行充分考察的同時，適當(dāng)減輕法官的裁判壓力和原告的舉證壓力，為互不挖人協(xié)議的反壟斷法規(guī)制提供了一條更為合適的路徑。然而，快速審查原則在審查內(nèi)容上的缺漏，可能會在一定程度上危及反壟斷執(zhí)法的公正性。具體而言，按照快速審查原則的要求，法官應(yīng)通過推定來判斷被訴行為是否為壟斷行為。法院在通過推定得出確切結(jié)論后，其以被訴行為構(gòu)成壟斷為前提，僅接受被告提交其行為有利于競爭的目的和理由，而不接受被告提交其行為不具備現(xiàn)實反競爭效果的理由。①Can Erutku，“The Quick-Look Approach in Antitrust Analysis，”Canadian Business Law Journal，Vol.46（2008）：50-65.也就是說，即便被訴行為從一開始就不具備排除、限制競爭的實際效果，但在法官作出推定后，被告提出的相關(guān)證據(jù)對法院的審判結(jié)果而言也是無效的。這種審判方式實際上削弱了被告在訴訟中的證明權(quán)利。此外，在互不挖人協(xié)議的違法性尚未得到司法實踐長期檢驗的前提下，快速審判原則對法官的自由裁量水平要求較高，可能會使公眾對法官審判結(jié)果的合理性產(chǎn)生懷疑。

（三）理想路徑：基于協(xié)議特殊性與勞動力市場特征的雙重考量

“法律的本質(zhì)不在于空洞的原理或抽象的價值?！雹冢勖溃菽釥枴.考默薩：《法律的限度——法治、權(quán)利的供給與需求》，申衛(wèi)星、王琦譯，商務(wù)印書館，2007，第3頁。以規(guī)制對象為基礎(chǔ)，以社會現(xiàn)實為指引，才能更好地完善立法。如前所述，互不挖人協(xié)議的反壟斷法規(guī)制路徑要么選擇對合理原則進行改良，要么選擇另辟蹊徑。但無論如何選擇，均需在尊重互不挖人協(xié)議特殊性的基礎(chǔ)上，充分考量我國勞動力市場的特征及勞動者的需求。

互不挖人協(xié)議的特殊性體現(xiàn)在兩個方面：一是形式上的特殊性，即其在主體關(guān)系上屬于縱向壟斷協(xié)議，但又在實施要求上與橫向壟斷協(xié)議十分相似，兼具橫向壟斷協(xié)議與縱向壟斷協(xié)議的部分特征；二是反競爭效果上的特殊性，即從勞動經(jīng)濟學(xué)視角觀之，其具有較為明顯的排除、限制競爭效果，但其實際反競爭效果卻尚未經(jīng)過我國司法實踐的長期檢驗，反而可能存在一些有利于競爭的現(xiàn)實影響。

我國勞動力市場的特殊性體現(xiàn)在三個方面：首先，相較于發(fā)達國家，我國勞動力人口的受教育程度普遍偏低。人力資本與勞動力經(jīng)濟研究中心最新發(fā)布的《中國人力資本指數(shù)報告2023》顯示，截至2021 年，我國人口平均受教育年限為10.75 年，大專及以上受教育程度人口占比僅為23.24%。③《中國人力資本指數(shù)報告（中文版）-2023》，載中國人力資本與勞動經(jīng)濟研究中心網(wǎng)：http：//humancapital.cufe.edu.cn/rlzbzsxm/zgrlzbzsxm2023/zgrlzbzsbgqw_zw_.htm，最后訪問日期：2023年11月10日。相比之下，同期的加拿大人口平均受教育年限為14.6 年，美國人口平均受教育年限為13.4 年。④吳瑞君等：《以人口高質(zhì)量發(fā)展支撐中國式現(xiàn)代化》，載中國現(xiàn)代城市研究中心網(wǎng)：https：//mp.weixin.qq.com/s/oKfP9RVcIK-fKKwn_kTkig，最后訪問日期：2023年11月10日。人口的平均受教育年限偏低，導(dǎo)致我國勞動者在面對互不挖人協(xié)議時維權(quán)能力較弱，且很可能缺少對自身權(quán)益邊界的清醒認識。其次，工會在我國勞動力市場運行過程中尚未充分發(fā)揮作用。工會組織的集體談判是勞動力市場機制運行的必要條件。通常來說，集體談判能夠增強勞動者一方的議價能力，克服勞動關(guān)系中的內(nèi)在不平衡，是化解勞資沖突的一種重要方式。然而，事實上，我國工會的覆蓋范圍十分有限，且獨立性較差，加之雇主角色不明、雇主組織缺位等問題，集體談判的作用難以有效發(fā)揮。⑤程延園：《集體談判制度在我國面臨的問題及其解決》，《中國人民大學(xué)學(xué)報》2004年第2期。在互不挖人協(xié)議案件中，勞動者的弱勢地位無法得到有效矯正。最后，新業(yè)態(tài)逐漸成為我國勞動力市場的新常態(tài)。隨著新業(yè)態(tài)的蓬勃發(fā)展，一方面，工作靈活性開始成為新業(yè)態(tài)勞動者擇業(yè)的主要原因，而互不挖人協(xié)議對勞動力流通的負面影響被不斷放大；另一方面，三角用工模式在以外賣平臺為主的新業(yè)態(tài)企業(yè)中流行開來，這導(dǎo)致勞動力市場中的主體確認和責(zé)任分配愈發(fā)困難。①王茜：《平臺三角用工的勞動關(guān)系認定及責(zé)任承擔(dān)》，《法學(xué)》2020年第12期。在這一社會背景下，認定和規(guī)制互不挖人協(xié)議，不僅會造成司法裁判的難度和成本大大增加，還會進一步加重訴訟中原告的舉證負擔(dān)。

總之，結(jié)合互不挖人協(xié)議的特殊性和勞動力市場的特征，本文認為，對互不挖人協(xié)議的反壟斷法規(guī)制，應(yīng)當(dāng)保持相對審慎的態(tài)度，同時也應(yīng)周延考慮弱勢群體利益和司法裁判壓力。對此，可從短期和長期兩個方面著手，確定互不挖人協(xié)議的反壟斷法規(guī)制的理想路徑。

從短期來看，可以通過合理解釋，將互不挖人協(xié)議納入《反壟斷法》第十八條之合理原則的規(guī)制范圍，同時，在司法裁量中，適當(dāng)減輕互不挖人協(xié)議訴訟中原告的證明責(zé)任。如果原告為勞動者、小微企業(yè)經(jīng)營者等處于相對弱勢地位的群體，那么司法機關(guān)或反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)積極發(fā)揮能動作用，為原告提供合理援助。從長期來看，則可以借鑒美國的司法實踐經(jīng)驗，在《反壟斷法》中增設(shè)一條實質(zhì)性的壟斷協(xié)議規(guī)制路徑，以容納互不挖人協(xié)議以及其他可能出現(xiàn)的新興的非典型橫向或縱向壟斷協(xié)議。在司法裁判中，應(yīng)首先假定該協(xié)議具備一定的排除、限制競爭效果，由原告初步證明其權(quán)益受到了被訴協(xié)議的損害，再由被告承擔(dān)主要的證明責(zé)任。同時，法官應(yīng)當(dāng)接受被告提出的不具備現(xiàn)實反競爭效果的理由，考察其提出的有利于競爭的理由是否具備必要性和合法性。例如：被告目的是否合法？被訴行為是否能夠?qū)崿F(xiàn)被告的目的？被訴行為是否存在反競爭性更弱的替代措施？等等。

四、互不挖人協(xié)議《反壟斷法》規(guī)制的制度因應(yīng)

長期以來，囿于我國《反壟斷法》對勞動力市場的忽視，現(xiàn)有的壟斷協(xié)議規(guī)制辦法難以為互不挖人協(xié)議的規(guī)制實踐提供有力支撐和具體指導(dǎo)?；诖?，應(yīng)對《反壟斷法》進行適當(dāng)調(diào)整，以適應(yīng)社會經(jīng)濟發(fā)展對包括簽訂互不挖人協(xié)議在內(nèi)的勞動力市場壟斷行為的規(guī)制需求。

（一）明確《反壟斷法》對勞動者利益的保護

競爭是反壟斷法的立身之本，而勞動力市場和產(chǎn)品市場是競爭市場的“一體兩面”。②吳宏偉、金善明：《社會本位觀：反壟斷法立足之本》，《法學(xué)家》2008年第1期。對于勞動力市場競爭和產(chǎn)品市場競爭之間的關(guān)系，英國經(jīng)濟學(xué)家亞當(dāng)·斯密曾言：“經(jīng)營者利用產(chǎn)品市場力量和勞動力市場力量的獲利方式是相同的，都是通過提高價格或降低成本來增加利潤?！雹跧adam Smith，An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations，Clarendon Press，1976，P.1776.由此可見，在勞動力市場和產(chǎn)品市場中，經(jīng)營者均可能出于逐利心理而實施破壞競爭的壟斷行為。而勞動者和消費者正是勞動力市場和產(chǎn)品市場中壟斷行為的利益受損方。作為市場中的平等主體，勞動者和消費者二者的利益沒有高低位階之分，理應(yīng)受到反壟斷法平等且全面的保護。然而，事實上，依據(jù)《反壟斷法》第一條的規(guī)定，《反壟斷法》所保護的特定群體利益僅為消費者利益。④《中華人民共和國反壟斷法》第一條：“為了預(yù)防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，鼓勵創(chuàng)新，提高經(jīng)濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展，制定本法?！边@一規(guī)定從立法上忽視了同樣受到壟斷行為侵害的勞動者利益。這不僅影響法律解釋的邊界，間接導(dǎo)致了長時間以來反壟斷執(zhí)法機關(guān)對勞動力市場壟斷行為的忽視，而且很可能形成負面的示范效應(yīng)，對反壟斷訴訟過程中的法官裁量造成錯誤指引，使訴訟中的勞動者利益難以得到有效保障。

針對反壟斷法保護勞動者利益的重要性，有學(xué)者曾提出反對觀點，認為在反壟斷法之外已經(jīng)有足夠的保護勞動者利益的有效方法。具言之，在面對互不挖人協(xié)議等勞動力市場壟斷行為時，勞動者可以依據(jù)工會法，通過加入工會和集體談判來阻止經(jīng)營者支付壟斷性工資；同時，勞動者還可以依據(jù)勞動法和勞動合同法，獲得關(guān)于最低工資、最長工時、安全工作場所等的具體法律保護。①Shaun Ossei-Owusu，“The Sixth Amendment Facade： The Racial Evolution of the Right to Counsel，”University of Pennsylvania Law Review，Vol.167（2018）：1161-1240.誠然，勞動法領(lǐng)域的法律可以在一定程度上保護勞動者的合法權(quán)益，但其并不足以遏制勞動力市場中的壟斷行為。一方面，就覆蓋范圍而言，勞動法中的勞動者與市場中的勞動者有所不同。勞動法對勞動者的保護以存在勞動關(guān)系為前提。與用人單位成立勞務(wù)關(guān)系的勞動者不在勞動法的保護范圍，無法獲得勞動法為勞動者提供的各項具體保護。另一方面，就實踐效果而言，工會在集體談判中發(fā)揮的作用往往不盡如人意。前文已述，我國工會在市場運行中的缺位狀態(tài)由來已久。勞動者凝聚力低、經(jīng)營者拒絕談判等現(xiàn)實問題造成工會的集體談判功能難以有效發(fā)揮。更何況，在壟斷行為中，經(jīng)營者的優(yōu)勢地位被進一步放大，工會缺少強有力的法律依據(jù)去“迫使”經(jīng)營者接受談判條件?？傊?，除非《反壟斷法》對勞動力市場壟斷行為予以專門規(guī)制，否則勞動者權(quán)益很難得到全面保障。

“立法的本質(zhì)就是利益衡量的過程?！雹诹荷仙希骸独婧饬空摗?，法律出版社，2013，第95頁。勞動者利益和消費者利益都是受到壟斷行為侵害的合法利益。對此，《反壟斷法》應(yīng)予以平等對待，提高對勞動者利益的重視程度，明確將勞動者利益納入《反壟斷法》第一條關(guān)于價值目標的規(guī)定之中。此舉既有助于提高反壟斷執(zhí)法機關(guān)對互不挖人協(xié)議的重視程度，還可為互不挖人協(xié)議及其他勞動力市場壟斷行為的反壟斷法規(guī)制提供有力支撐。

（二）重設(shè)界定相關(guān)市場的分析方法

界定相關(guān)市場，是判斷經(jīng)營者的市場行為是否構(gòu)成壟斷的基礎(chǔ)，在反壟斷案件中常常具有決定性的意義。③全國人大常委會法制工作委員會經(jīng)濟法室編《中華人民共和國反壟斷法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社，2007，第61頁。根據(jù)《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》，界定相關(guān)市場可以采取“假定壟斷者測試（SSNIP）”的分析方法，即“小而顯著非臨時性漲價（Small but Significant and Nontransitory Increase in Price）”。這是目前世界范圍內(nèi)界定相關(guān)市場的主流方法，也是我國通行的方法?？紤]到法的穩(wěn)定性，對勞動力市場中相關(guān)市場的界定可以比照“假定壟斷者測試”，并對其分析框架進行適當(dāng)調(diào)整。調(diào)整后的“假定壟斷者測試（SSNDW）”可被稱為“小而顯著非臨時性工資減少（Small but Significant and Non-transitory Decrease in Wages）”。④Suresh Naidu，Eric A.Posner & Glen Weyl，“Antitrust Remedies for Labor Market Power，”Harvard Law Review，Vol.132（2018）：526-601.為了實施“假定壟斷者測試（SSNDW）”，首先要界定一個候選市場，而后，應(yīng)假定這個候選市場上的所有勞動者都在一個假定的壟斷公司內(nèi)工作。當(dāng)假定壟斷公司將勞動者薪酬持續(xù)性地減少5%左右，并且候選市場外其他公司的勞動者薪酬維持原狀時，觀察是否仍有大量勞動者留在假定壟斷公司內(nèi)工作。如果大量勞動者選擇去候選市場之外的其他公司工作，那么就說明候選市場的界定過于狹窄，因為候選市場之外的其他公司對候選市場內(nèi)的假定壟斷公司有著足夠的替代性，對候選市場產(chǎn)生了直接的競爭壓力。接下來，則需擴大候選市場，將之前的候選市場之外的公司納入新的候選市場。此后，重復(fù)“假定壟斷者測試（SSNDW）”，以確定勞動力市場中相關(guān)市場的界限。

值得注意的是，相較于產(chǎn)品市場，勞動力市場中相關(guān)市場的實際范圍可能受到一些特殊因素的影響。一方面，勞動力市場是一個匹配市場。①Lee Goldman，“The Labor Exemption to the Antitrust Laws as Applied to Employers' Labor Market Restraints in Sports and Non-Sports Markets，”Utah Law Review，Vol.3（1989）：617-686.在產(chǎn)品市場中，買賣雙方的交易只考慮產(chǎn)品的功能和價格；而在勞動力市場中，不僅經(jīng)營者會根據(jù)生產(chǎn)需要尋求具備特定技能和特定身份的勞動者，而且勞動者也會根據(jù)工作條件和薪酬待遇，選擇符合自身要求的工作崗位。除此之外，勞動者和經(jīng)營者二者的性格和喜好也會影響彼此的選擇。由此可見，相較于產(chǎn)品市場，勞動力市場交易需要買賣雙方的雙向選擇，經(jīng)營者和勞動者之間匹配和協(xié)調(diào)的難度更大，相關(guān)市場的范圍也相應(yīng)變得更加狹窄。另一方面，勞動力市場中相關(guān)市場的范圍還可能受到勞動者流動性的影響。也就是說，勞動者個人的通勤意愿和通勤能力會影響勞動力市場中相關(guān)市場的邊界。如果勞動者有能力選擇速度更快的通勤方式，或者愿意付出更多的通勤時間，那么市場的集中度就會下降，相關(guān)市場的范圍將得到擴大。然而，事實上，勞動者的通勤意愿和通勤能力參差不齊。比如，青年勞動者的流動性較好，而年長勞動者或已有子女勞動者的流動性則相對較弱。這一現(xiàn)象使得勞動力市場中相關(guān)市場的界定更為復(fù)雜。

就此而言，可以通過司法解釋、反壟斷指南或規(guī)章等形式，引入針對勞動力市場中相關(guān)市場的“假定壟斷者測試（SSNDW）”分析方法，以為互不挖人協(xié)議等勞動力市場壟斷協(xié)議的反壟斷法規(guī)制提供技術(shù)支持。同時，還可以考慮借用產(chǎn)品市場中的“臨界損失分析法”，來對“假定壟斷者測試（SSNDW）”的分析結(jié)果進行重復(fù)檢驗?！芭R界損失分析法”來源于美國《競爭法》，其通過比較假定壟斷者的實際損失和臨界損失，來確定假定候選市場的邊界是否需要進一步擴大。雖然“臨界損失分析法”和“假定壟斷者測試（SSNDW）”的分析原理都是對需求彈性和可變成本的考察，但前者相對直觀，對數(shù)據(jù)獲得的要求較低，且計算簡便。②丁茂中：《美國反壟斷法中界定“相關(guān)市場”的臨界損失分析法》，《西南政法大學(xué)學(xué)報》2008年第6期。因此，倘若在適用“假定壟斷者測試（SSNDW）”后仍難以確定勞動力市場中相關(guān)市場的具體邊界，則可以采取“臨界損失分析法”進行佐證。

（三）調(diào)整《反壟斷法》壟斷協(xié)議的豁免規(guī)則

集體談判是彌補勞動者弱勢地位的重要工具。為開展集體談判提供良好的法律環(huán)境，有助于發(fā)揮集體談判的真實作用，幫助勞動者對抗互不挖人協(xié)議的簽訂等勞動力市場壟斷行為。按照工會法的要求，集體談判的主體應(yīng)當(dāng)具備法律上的勞動者身份。所謂“法律上的勞動者”，指符合《中華人民共和國勞動法》第二條規(guī)定的、與用人單位建立勞動合同關(guān)系的主體。但是，在現(xiàn)實情況中，集體談判主體不僅包括法律上勞動者，還包括不具備法律上勞動者身份的廣義勞動者。這類廣義勞動者通常存在于外賣平臺企業(yè)中，如外賣送餐員等。該群體雖未與經(jīng)營者訂立勞動合同關(guān)系，但受到經(jīng)營者的嚴格管控，與法律上的勞動者一樣處于勞資關(guān)系中的弱勢地位，需要借助工會的力量和集體談判來維護自身的合法權(quán)益。市場監(jiān)督管理總局等七個部門聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于落實網(wǎng)絡(luò)餐飲平臺責(zé)任切實維護外賣送餐員權(quán)益的指導(dǎo)意見》明確要求：“推動建立適應(yīng)新就業(yè)形態(tài)的工會組織，積極吸納外賣送餐員群體入會，引導(dǎo)幫助外賣送餐員參與工會事務(wù)?！背酥?，山東省總工會、上海市總工會等地方工會也都帶頭開展了針對外賣送餐員等不具備法律上勞動者身份的廣義勞動者的集體協(xié)商活動。①《團結(jié)奮斗開新局 喜迎工會十八大｜京東、“餓了么”、順豐……平臺企業(yè)集體協(xié)商從“點上探索”向“面上推開”》，載工人日報網(wǎng)：https：//baijiahao.baidu.com/s?id=1778218376497578289&wfr=spider&for=pc，最后訪問日期：2023年11月20日?？傊?，就主體身份而言，集體談判的主體與法律上的勞動者有所不同。這既是集體談判的當(dāng)下現(xiàn)實情況，也契合各級工會的工作要求。

然而，主體身份的差異造成集體談判與《反壟斷法》之間存在潛在張力。具體而言，由于集體談判主體并不全然具有法律上的勞動者身份，所以其組建和參加工會，就交易條件與經(jīng)營者進行談判的行為，可能涉嫌違反《反壟斷法》。依據(jù)《反壟斷法》第十五條的規(guī)定，經(jīng)營者是從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù)的自然人、法人和非法人組織。在集體談判中，若談判主體被排除在法律上的勞動者的范圍之外，則可能會落入《反壟斷法》規(guī)定的“經(jīng)營者”范疇。②班小輝：《超越勞動關(guān)系：平臺經(jīng)濟下集體勞動權(quán)的擴張及路徑》，《法學(xué)》2020年第8期。申言之，尚未成立勞動關(guān)系的集體談判主體可以被視為向經(jīng)營者提供服務(wù)的自然人，而這恰好符合了《反壟斷法》對“經(jīng)營者”的定義。于此情形，這些不具備法律上的勞動者身份的廣義勞動者與經(jīng)營者之間的關(guān)系屬于民法上的合作關(guān)系。如果該類勞動者在工會組織下，通過聯(lián)合抵制與經(jīng)營者交易、固定或降低企業(yè)服務(wù)費提取比例等集體協(xié)同行為，與經(jīng)營者進行談判，那么這一行為就可能被視為壟斷行為。在集體談判的過程中，如果該類勞動者最終與經(jīng)營者達成了固定工資價格的集體協(xié)議，那么這一協(xié)議就可能涉嫌構(gòu)成壟斷協(xié)議。因此，從法律適用的邏輯上看，勞動者在不具備法律身份的狀態(tài)下，與經(jīng)營者進行集體談判，有違反《反壟斷法》之嫌。

因此，為了增強勞動者的議價能力，實現(xiàn)對互不挖人協(xié)議等勞動力市場壟斷協(xié)議的有效規(guī)制，可考慮調(diào)整《反壟斷法》中的壟斷協(xié)議豁免制度，鞏固集體談判制度的正當(dāng)性。一方面，應(yīng)明確《反壟斷法》對合法工會活動的豁免。在短期內(nèi)，可以借鑒歐盟的司法實踐經(jīng)驗，通過頒布司法解釋，將工會成員視為其所在企業(yè)的一部分。③Marshall Steinbaum，“Antitrust，the Gig Economy，and Labor Market Power，”Law and Contemporary Problems，Vol.82（2019）：45-64.按照單一經(jīng)濟體理論，同一法律實體內(nèi)部有關(guān)工資和勞動條件的集體談判活動不受反壟斷法的調(diào)整。從長遠來看，則可以通過法律修訂，將工會組織實施的有利于保護工會成員合法權(quán)益的行為納入《反壟斷法》第二十條之壟斷協(xié)議的豁免范疇，為豁免集體談判提供更加直接的依據(jù)。另一方面，應(yīng)修改壟斷協(xié)議中的消費者福利判斷標準。依據(jù)《反壟斷法》第二十條第二款的規(guī)定，適用豁免規(guī)則的經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)證明所達成的協(xié)議不會嚴重限制相關(guān)市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產(chǎn)生的利益。這一判斷標準，顯然不能適用于對互不挖人協(xié)議等其他勞動力市場壟斷協(xié)議的認定。對此，本文認為，可以放棄消費者福利判斷標準，將其修改為“能夠使市場中其他主體分享由此產(chǎn)生的利益”，以此實現(xiàn)《反壟斷法》對勞動力市場中和產(chǎn)品市場中的壟斷行為的平等規(guī)制。

結(jié)語

作為勞動力市場中的新興壟斷協(xié)議，互不挖人協(xié)議對市場競爭的發(fā)展和勞動者權(quán)益的保護均有重要影響，亟待得到《反壟斷法》的有效規(guī)制。認定和規(guī)制互不挖人協(xié)議，需從其不同類型出發(fā)，關(guān)注其特殊性以及法律適用過程中存在的潛在沖突。通過反思壟斷協(xié)議二分法，透視其限制、排除競爭的現(xiàn)實效果，可證成《反壟斷法》適用的正當(dāng)性。對互不挖人協(xié)議反壟斷法規(guī)制的路徑選擇，則應(yīng)在充分考量合理原則與本身違法原則之適用合理性的基礎(chǔ)上，批判性借鑒域外經(jīng)驗，結(jié)合我國勞動力市場特點及互不挖人協(xié)議自身性質(zhì)，進行探索。同時，應(yīng)周延考慮《反壟斷法》中關(guān)于壟斷協(xié)議認定的制度漏洞，針對互不挖人協(xié)議及其他勞動力市場壟斷協(xié)議，為未來的法律修訂做好理論儲備。未來，應(yīng)建立更加全面完善的壟斷協(xié)議評估體系，甚至可探索建立規(guī)制互不挖人協(xié)議的專門制度。