《公司法》修改中治理制度的創(chuàng)新、不足及完善

張麗琴 魯 倩

（武漢理工大學(xué) 法學(xué)與人文社會學(xué)院，湖北 武漢 430070）

自1993年《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）頒布以來，我國公司內(nèi)部組織框架、權(quán)責(zé)配置、股東權(quán)利及其行權(quán)規(guī)則在多輪修改中變動不大，未能充分適應(yīng)過去三十年來社會形勢之變遷以及公司發(fā)展的真實需求。學(xué)界對這種局面早有詬病，在憂慮與批判之余，積極開展探索，大力推動公司治理制度變革，并最終促成公司治理規(guī)則在修法中的革新。本文探討2023 年12月29日十四屆全國人大常委會第七次會議通過的新修訂的《公司法》在公司治理制度層面的創(chuàng)新，分析其不足，期望在新的起點里尋獲下一輪優(yōu)化的目標所在。

一、治理制度的修改歷程與創(chuàng)新

（一）公司內(nèi)部組織的設(shè)置

修法前，我國效仿于歐陸國家立法經(jīng)驗建立起的公司內(nèi)部組織體系與實際營運脫節(jié)，股東權(quán)利弱化、董事行權(quán)無序以及監(jiān)督機制落空等現(xiàn)象的普遍存在，使在公司營運中組織機構(gòu)名不副實與內(nèi)部治理失序的局面并存。①林少偉：《公司法程序規(guī)范優(yōu)化的邏輯轉(zhuǎn)向》，《南京師大學(xué)報（社會科學(xué)版）》2023年第1期，第124—126頁。事實上，這種在股東會之下設(shè)置董事會與監(jiān)事會，使它們既彼此配合又相互制衡的架構(gòu)在早年已被部分大陸法系國家所揚棄，轉(zhuǎn)而通過彈性立法為公司提供多元化、可選擇的組織設(shè)置模式，其中又以日本創(chuàng)新的公司委員會制度最為矚目。有研究認為，委員會制度有效提升公司活力，助力日本走出二十世紀六七十年代的經(jīng)濟低迷時期。在國內(nèi)經(jīng)濟發(fā)展亦進入全新階段之際，不少學(xué)者對原立法下公司內(nèi)部組織的設(shè)置及其履職問題提出質(zhì)疑。

首先，公司實際治理人與法定治理人名不副實。依照原《公司法》，公司治理權(quán)由股東會、董事會、監(jiān)事會和經(jīng)理共同行使，然而實踐中，控股股東、財務(wù)負責(zé)人、經(jīng)理等雖在立法上未被賦予明確的治理權(quán)，但卻對公司產(chǎn)生重大影響，②趙旭東：《股東會中心主義抑或董事會中心主義？——公司治理模式的界定、評判與選擇》，《法學(xué)評論》2021年第3期，第78頁。這不僅使公司的實際治理人與法定治理人出現(xiàn)錯位，而且也在規(guī)則設(shè)定上缺失對公司實際治理人的必要控制，引發(fā)治權(quán)濫用。③趙旭東：《中國公司治理制度的困境與出路》，《現(xiàn)代法學(xué)》2021年第2期，第93頁。其次，對各組織機構(gòu)設(shè)置的必要性和法定性表述含糊。在原法中，由于難以分辨很多條文的屬性究竟是強制性規(guī)范還是任意性規(guī)范，對于股東會、董事會、監(jiān)事會、經(jīng)理等機構(gòu)是否在所有公司中都不可或缺，公司何種情況下可自行決定不設(shè)某些機構(gòu)等問題，存在爭議?，F(xiàn)實中，投資者為免除登記障礙與監(jiān)管麻煩，均無一例外地按照立法的規(guī)定組建起“完備”的機構(gòu)，使公司內(nèi)部有名無實、有機構(gòu)無職能的組織普遍存在。④劉俊海：《基于公司理性自治的公司法規(guī)范重塑》，《法學(xué)評論》2021年第5期，第1頁。再次是監(jiān)督權(quán)虛化。原法下，非上市公司設(shè)立監(jiān)事會行使監(jiān)督權(quán)，上市公司則構(gòu)建監(jiān)事會和獨立董事并舉的“雙層監(jiān)管制”，但無論哪一種模式，監(jiān)督職能都難以發(fā)揮。學(xué)界認為原因有二，一是監(jiān)事和獨立董事的選任源于股東或董事，角色缺乏獨立性；二是監(jiān)事會的財務(wù)支配權(quán)由管理層控制，沒有足夠的經(jīng)濟獨立性。⑤施天濤：《讓監(jiān)事會的腰桿硬起來——關(guān)于強化我國監(jiān)事會制度功能的隨想》，《中國法律評論》2020年第3期，第139頁。為此，如何為公司建立有效的監(jiān)督機制，打破股東和內(nèi)部控制人的“利益聯(lián)盟”，便成為本次修訂的核心關(guān)鍵。⑥馮果、賈海東：《論金融穩(wěn)定取向下的公司監(jiān)督權(quán)配置改革——以公司法和金融穩(wěn)定法的聯(lián)動修改為視角》，《中國政法大學(xué)學(xué)報》2022年第5期，第57頁。

三份草案及修訂案均賦予公司在組織設(shè)置上的自主權(quán)，除股東會和董事會作為所有類型公司的必設(shè)機構(gòu)外，其他內(nèi)部機構(gòu)是否設(shè)置交由公司自決。對于有限公司監(jiān)督機構(gòu)的設(shè)置，草案和修訂案均明確，公司可通過章程安排，在董事會中設(shè)置審計委員會，行使監(jiān)事會職權(quán)，不另設(shè)監(jiān)事會。對于股份公司，一審稿不但明確“設(shè)審計委員會且其成員過半數(shù)為非執(zhí)行董事的股份有限公司，可以不設(shè)監(jiān)事會或者監(jiān)事”，而且為確保審計委員會的獨立性，還規(guī)定“審計委員會的成員不得擔(dān)任公司經(jīng)理或者財務(wù)負責(zé)人”；二審稿進一步明確股份公司審計委員會的組成問題，要求“由三名以上董事組成，獨立董事應(yīng)當過半數(shù)，且至少有一名獨立董事是會計專業(yè)人士”；三審稿刪除了要求成員中必須有獨立董事和會計專業(yè)人士的強制性規(guī)定，轉(zhuǎn)而強調(diào)“過半數(shù)成員不得在公司擔(dān)任除董事之外的其他職務(wù)，且不得與公司存在任何可能影響其獨立客觀判斷的關(guān)系”，在表述上較二審稿更靈活，為公司留足自治空間。新公司法第一百二十一條采取與三審稿一致的表述。

對審計委員會的職責(zé)設(shè)置，在非上市公司場合，三份草案與最終修訂案的行文不甚具體，除財務(wù)、會計監(jiān)督之外的其他職責(zé)留待章程決定，這種做法在充分尊重公司自治的同時，也為該角色在治理中可能出現(xiàn)的權(quán)責(zé)不明爭議留下隱患。對于上市公司，一審稿未特別規(guī)定審計委員會的職責(zé)，二審稿、三審稿和修訂案除規(guī)定其工作內(nèi)容外，還明確規(guī)定董事會對若干重要事項作出決議前，必須獲得審計委員會全體成員過半數(shù)同意通過，這些重大事項包括公司審計機構(gòu)的聘任、財務(wù)負責(zé)人的任免、重要財務(wù)信息的披露等?？梢?，本次修改不但賦權(quán)公司根據(jù)需要創(chuàng)設(shè)審計委員會這一組織，而且通過具體條款使上市公司審計委員會的職權(quán)內(nèi)容更明確，延續(xù)了公司立法一貫對上市公司實行“嚴管”的態(tài)度。

（二）公司治理權(quán)的分配

公司治理權(quán)分配的關(guān)鍵是股東會和董事會的責(zé)權(quán)劃分，也即學(xué)界有關(guān)“股東會中心主義”和“董事會中心主義”問題的爭議。有研究指出，西方近現(xiàn)代公司法所構(gòu)建的公司權(quán)力結(jié)構(gòu)，是將某種憲政主義的形式加于公司之上的結(jié)果，在這種模式下“股東本位”的思想強烈，政治民主的觀念演變?yōu)椤肮煞菝裰鳌薄肮蓶|民主”，為此股東會中心主義被推崇。①錢玉林：《股東大會中心主義與董事會中心主義——公司權(quán)力結(jié)構(gòu)的變遷及其評價》，《學(xué)術(shù)交流》2002 年第1 期，第46頁。早年，鑒于“股東是公司的終極所有者”“公司為股東利益最大化而存在”的觀念深入民心，國內(nèi)學(xué)者對“股東會中心主義”多持肯定態(tài)度。然而，由于股東會中心下的民主決策組織形式帶有決策緩慢、成本高的痼疾，公司無法迎合現(xiàn)代商事活動的客觀需要，實施靈活、高效的運營戰(zhàn)略。20世紀中后期以來，西方多數(shù)國家陸續(xù)放棄股東絕對中心主義，改采取股東相對中心主義，公司權(quán)力配置轉(zhuǎn)向董事會中心主義。②郭富青：《從股東絕對主權(quán)主義到相對主權(quán)主義公司治理的困境及出路》，《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2003年第4期，第52頁。盡管，這種轉(zhuǎn)向暫時還不足以推翻制度和研究層面股東會中心主義的事實，③錢玉林：《股東大會中心主義與董事會中心主義——公司權(quán)力結(jié)構(gòu)的變遷及其評價》，《學(xué)術(shù)交流》2002 年第1 期，第46頁。但對股東會中心的觀點原有不可撼動的地位已出現(xiàn)較大動搖，向董事會賦權(quán)的發(fā)展趨勢與理論中的相關(guān)探討已日漸明顯。④鄧峰：《董事會制度的起源、演進與中國的學(xué)習(xí)》，《中國社會科學(xué)》2011年第1期，第174—175頁。

在本次修改中，不少學(xué)者呼吁我國公司治理應(yīng)向董事會中心主義轉(zhuǎn)變。有研究建議，應(yīng)廢除原《公司法》中對董事會職權(quán)所采取的列舉式立法模式，轉(zhuǎn)而采取概括式立法模式，使董事會職權(quán)內(nèi)容具有延展性，確保董事會作為公司權(quán)力中心的定位；⑤梁上上：《公司權(quán)力的歸屬》，《政法論壇》2021年第5期，第81頁。也有研究主張壓縮股東會的法定職權(quán)，使董事會在公司治理中發(fā)揮更重要的作用；⑥劉斌：《董事會權(quán)力的失焦與矯正》，《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2023年第1期，第168頁。但趙旭東教授指出，《公司法》修訂的任務(wù)并不是對“股東會中心主義”和“董事會中心主義”的“二選一”“排他性選擇”，而是回應(yīng)公司需要進行適配性安排，最具立法智慧的選擇就是讓當事人自己選擇。⑦趙旭東：《股東會中心主義抑或董事會中心主義？— —公司治理模式的界定、評判與選擇》，《法學(xué)評論》2021年第3期，第81頁。

面對學(xué)界的不同建議，一審稿有意提升董事會地位，摒棄原法中董事會職權(quán)通過列舉式表達的做法，改為概括地規(guī)定董事會“行使本法和公司章程規(guī)定屬于股東會職權(quán)之外的職權(quán)”，據(jù)此，董事會獲得了除股東會行權(quán)事項以外的公司剩余權(quán)力。有學(xué)者認為，此舉令董事會的職權(quán)有較大的擴張可能，是中國版的董事會中心主義；但也有學(xué)者持相反看法，認為此舉“會導(dǎo)致股東會有進一步侵蝕董事會權(quán)力之虞，妨礙董事會中心主義之實現(xiàn)”①劉斌：《董事會權(quán)力的失焦與矯正》，《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2023年第1期，第161頁。?；蛟S是由于以上樂觀與悲觀“兩造”備具、莫衷一是的態(tài)度不僅存在于學(xué)界，也體現(xiàn)在實務(wù)界與立法者之間，一審稿的這些改革并未在二審稿、三審稿和最終修訂案中得到貫徹，修改后立法關(guān)于董事會職權(quán)的表述回歸至列舉式立法模式，但對股東會和董事會的職權(quán)列舉均消減了兩項。②在二審稿、三審稿中，股東會職權(quán)減少的兩項內(nèi)容是“決定公司的經(jīng)營方針和投資計劃”和“審議批準公司的年度財務(wù)預(yù)算方案、決算方案”，董事會職權(quán)減少的兩項內(nèi)容是“決定公司的經(jīng)營計劃和投資方案”“制訂公司的年度財務(wù)預(yù)算方案、決算方案”。修訂案采納以上表述。

這表明，對于采用概括式立法模式確定董事會職權(quán)、讓董事會享有公司剩余權(quán)力的做法，究竟是利大于弊還是弊大于利，實踐的判斷尚未明朗，立法者的態(tài)度亦非常謹慎，不得已只能回到老路中去。這也證實，在我國，公司治權(quán)分配向董事會中心主義過渡的趨勢尚不明顯。但另一方面，拋開理論爭議和立法上的猶豫，二審稿、三審稿和修訂案對股東會和董事會的職權(quán)都進行了刪減，對于這種安排，應(yīng)理解為，立法力圖把股東會以及董事會中的某些職權(quán)設(shè)置交給章程處理，從而恪守了公司法作為團體法的本質(zhì)，最大限度尊重團體自治，以適應(yīng)社會經(jīng)濟環(huán)境急劇變革和市場主體利益多元化之需要。③李長兵：《論團體法思維在〈公司法〉修改中的運用》，《甘肅社會科學(xué)》2022年第6期，第95頁。

（三）股東行權(quán)規(guī)則的優(yōu)化

股東是公司的締造者以及最終所有者，為保護股東權(quán)益，公司法賦予股東知情權(quán)、提案權(quán)及救濟權(quán)等多項權(quán)利。但在資本多數(shù)決的壓制背景下，原有的行權(quán)規(guī)則不足以為股東提供有效參與公司治理的途徑。④楊靖、裴悅君：《論公司資本多數(shù)決原則的規(guī)制 以合理劃分與行使股東權(quán)利為視角》，《法律適用》2011 年第11期，第69頁。例如不少學(xué)者指出，原法關(guān)于提案權(quán)制度的規(guī)則明顯不足，具體表現(xiàn)為提案資格門檻過高、審查制度不明確、救濟制度缺失。⑤鐘芷馨：《在股東的權(quán)利保障和濫用之間尋找平衡點——以股東提案權(quán)為視角》，《民商法爭鳴》2022年第1期，第194頁。對于知情權(quán)的行使，有研究認為，原法存在查閱范圍過小、知情主體資格認定不明確、司法救濟程序不完善等問題，⑥樸永春、金河祿：《股東知情權(quán)保護的法律問題研究——分析〈公司法司法解釋四〉的相關(guān)規(guī)定》，《延邊大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2019年第4期，第125頁。其中，會計賬簿是否包含會計憑證、會計賬簿是否可以復(fù)制、如何平衡知情權(quán)與公司商業(yè)秘密保護的關(guān)系等，學(xué)界一直存在爭議。⑦李建偉：《股東查閱會計憑證的公司法修訂方案》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2023年第4期，第144—145頁。在救濟權(quán)的行使中，學(xué)界比較關(guān)注的是公司集團化環(huán)境下，母公司股東訴權(quán)行使對象向子公司的合理擴展問題。

本次修改在股東行權(quán)規(guī)則的完善與創(chuàng)新方面取得顯著進步。

第一，優(yōu)化了知情權(quán)的行使規(guī)則。其一，擴大可查閱財務(wù)資料的范圍。對于有限公司，三份草案以及新法都規(guī)定股東可要求查閱會計憑證；對于股份公司，新法對股東查閱資料的范圍亦有較大突破，確保了符合資格的股東可查閱公司的會計賬簿、會計憑證。值得注意的是，本次修訂提高了股份公司股東查閱會計賬簿、會計憑證的股份比例，一審稿規(guī)定股東行使知情權(quán)需“連續(xù)180日以上單獨或者合計持有公司1%以上股份”，二審稿之后則將持股比例提高至3%，其目的是防止股東權(quán)利濫用。其二，拓展知情權(quán)行使的對象。新法賦予股東對公司的全資子公司上述財務(wù)材料的查閱、復(fù)制權(quán)，強化股東對子公司的監(jiān)督管理。其三，增設(shè)查閱輔助人制度。草案與最終修訂案都規(guī)定，股東在查閱會計賬簿和會計憑證時可委托會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等中介機構(gòu)進行，此規(guī)定刪去了《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（四）》中所要求的前置條件——股東需持有法院生效裁判文書，與輔助人一同在現(xiàn)場查閱公司財務(wù)資料，降低了股東借助專業(yè)人士行使知情權(quán)的難度。

第二，完善了臨時提案權(quán)行使規(guī)則。一審稿和二審稿將股東臨時提案權(quán)行使的持股比例由“單獨或者合計持有公司百分之三以上股份”調(diào)整為“單獨或者合計持有公司百分之一以上股份”，降低了股東臨時提案的門檻；三審稿和新法還補充規(guī)定，公司不得提高臨時提案股東持股比例，以進一步維護中小股東權(quán)益。新法加強了對提案內(nèi)容的限制，要求臨時提案應(yīng)在股東會召開前15 天提出，內(nèi)容明確具體，不得違反法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定，不超出股東會職權(quán)范圍，在通知中未列明的事項股東會不得作出決議，以此確保股東對重大提案有充分的思考時間，避免倉促表決。

第三，構(gòu)建了雙重股東代表訴訟制度。雙重股東代表訴訟制度是公司集團化背景下，在母子公司治理架構(gòu)中應(yīng)運而生的機制，①李建偉：《股東雙重派生訴訟的制度構(gòu)成與規(guī)范表達》，《社會科學(xué)研究》2023年第2期，第63頁。原《公司法》第一百五十一條規(guī)定了股東的代表訴訟問題，即董事、監(jiān)事和高級管理人員有違法失職行為，致使公司利益受損，且董事會或監(jiān)事會怠于行使訴權(quán)時，符合條件的股東可以自己的名義，為公司利益而提起訴訟。修改后的《公司法》第一百八十九條在原來立法的基礎(chǔ)上新增第四款，將股東代表訴訟被告的范圍擴大至全資子公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員，以此構(gòu)建雙重股東代表訴訟制度，合理地突破了子公司的獨立法人人格，間接保護母公司股東權(quán)益，滿足社會形勢發(fā)展的現(xiàn)實需求。

（四）信義義務(wù)的具體化

《公司法》修改前，學(xué)界討論主要集中在董事及控股股東、實際控制人的信義責(zé)任應(yīng)如何規(guī)定這一問題上。有研究指出，原法就董事對內(nèi)信義義務(wù)（即對公司和股東的信義義務(wù)）的規(guī)定高度概括，僅以“忠實義務(wù)”和“勤勉義務(wù)”一筆帶過，可操作性差。②原《公司法》第一百四十七條規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)。如此一來，一方面易使董事信義義務(wù)審查標準缺失，導(dǎo)致缺乏要求董事積極、謹慎履行職務(wù)的依據(jù)；另一方面，會使法官在裁判中無法精確衡量董事相關(guān)義務(wù)的履行程度，從而引發(fā)任意裁判風(fēng)險，導(dǎo)致不公現(xiàn)象。③杜一華、劉學(xué)彬：《論公司分配決策權(quán)責(zé)的合理配置》，《河北法學(xué)》2023年第2期，第140—141頁。有學(xué)者建議，應(yīng)對相關(guān)條款進行擴張，拓展原《公司法》第一百四十七條的內(nèi)容。④王建文：《我國董事信義義務(wù)制度的擴張適用：一般規(guī)定的確立》，《當代法學(xué)》2023年第1期，第112頁。至于董事對外信義義務(wù)（即對債權(quán)人的信義義務(wù)），多數(shù)研究持質(zhì)疑態(tài)度，認為董事的信義義務(wù)僅具有內(nèi)部性，履行對象僅限于公司和股東，不涉及外部債權(quán)人。當債權(quán)的實現(xiàn)受到不當影響時，債權(quán)人可通過合同法、侵權(quán)法中的代位權(quán)制度與撤銷權(quán)制度等尋求救濟，公司法無須規(guī)范此類問題。⑤邢海寶：《公司債權(quán)人保護：以不當交易的規(guī)制為中心》，《比較法研究》2023年第1期，第151頁。但也有研究把董事在信息披露、利潤分配、抽逃出資與解散清算等場合中履職不當時，需要與公司一起對債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的規(guī)則，看作公司法要求董事對外承擔(dān)信義義務(wù)的表現(xiàn)。①相關(guān)觀點可參見李建偉、岳萬兵：《董事對債權(quán)人的信義義務(wù)——公司資本制度視角的考察》，《中國政法大學(xué)學(xué)報》2022年第2期，第100頁；王軍：《抽逃出資規(guī)則及公司分配制度的系統(tǒng)性改造》，《法學(xué)研究》2021年第5期，第95—96頁；胡曉靜：《公司破產(chǎn)時董事對債權(quán)人責(zé)任制度的構(gòu)建——以德國法為借鑒》，《社會科學(xué)戰(zhàn)線》2017年第11期，第230—231頁。

此外，控股股東在公司治理中有超然的權(quán)利，容易為求私利，借助控制權(quán)擠壓其他股東，因此多數(shù)學(xué)者認為控股股東承擔(dān)信義義務(wù)是實現(xiàn)股份平等、權(quán)責(zé)一致的必然要求。②朱慈蘊：《資本多數(shù)決原則與控制股東的誠信義務(wù)》，《法學(xué)研究》2004年第4期，第112頁。雖然原《公司法》第二十一條對控股股東的行為進行規(guī)制，③原《公司法》第二十一條規(guī)定，公司的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益。但言辭簡略，缺乏明確的規(guī)范和追責(zé)機制。實踐中，法院常以“尊重公司自治”為由，盡可能減少對控股股東行為正當性的評價，導(dǎo)致許多控股股東濫用權(quán)利、損害公司利益的行為無法受到追責(zé)，④鄭佳寧、王凌杰：《有限公司控股股東信義義務(wù)的適用》，《經(jīng)貿(mào)法律評論》2022年第4期，第39頁。這既侵犯了中小股東利益，亦導(dǎo)致公司治理失序。

三份草案在董事信義義務(wù)規(guī)制方面都取得較大突破。就對內(nèi)信義義務(wù)而言，均在第一百八十條要求董事“采取措施避免自身利益與公司利益沖突，不得利用職權(quán)牟取不正當利益”，“執(zhí)行職務(wù)應(yīng)當為公司的最大利益盡到管理者通常應(yīng)有的合理注意”，這使原法中忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)的內(nèi)涵得以具體化。修改后的《公司法》延續(xù)了草案的規(guī)定。就對外的信義義務(wù)來講，三份草案都明確表示，董事執(zhí)行職務(wù)給他人造成損害，公司應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任，若董事存在故意或者重大過失的，也應(yīng)當承擔(dān)賠償責(zé)任。新法第一百九十一條亦保留了以上內(nèi)容。

對于控股股東和實際控制人的信義義務(wù)，一審稿和二審稿都規(guī)定，如果控股股東、實際控制人指使董事、高級管理人員從事?lián)p害公司或者股東利益的行為，應(yīng)與該董事、高級管理人員對公司損失承擔(dān)連帶責(zé)任。三審稿和最終修訂案則從兩方面進一步細化兩者的信義義務(wù)：一方面，針對“影子董事”問題，規(guī)定控股股東、實際控制人不擔(dān)任公司董事但實際執(zhí)行公司事務(wù)的，適用董事對公司負有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)的規(guī)定；另一方面，從中小股東權(quán)益保護的角度出發(fā)，完善股權(quán)回購制度，明確控股股東濫用股東權(quán)利，嚴重損害公司或者其他股東利益的，其他股東有權(quán)請求公司按照合理的價格收購其股權(quán)。

二、修訂后公司治理制度存在的不足

（一）審計委員會的相關(guān)規(guī)定較模糊

本輪修改使監(jiān)事會從法定必設(shè)機構(gòu)變?yōu)檫x設(shè)機構(gòu)，監(jiān)事會職權(quán)可由審計委員會行使，為突破公司監(jiān)督權(quán)虛化困境提供可選路徑，但新法在審計委員會職責(zé)內(nèi)容、人員構(gòu)成等方面的規(guī)則仍有完善空間。

第一，審計委員會職權(quán)范圍模糊。新法第一百三十七條只明確了上市公司審計委員會職權(quán)范圍，但對有限公司、股份公司以及國有獨資公司中審計委員會的職責(zé)僅作“行使本法規(guī)定的監(jiān)事會職權(quán)”的概括性表述。對此，早在二審稿公布時就有研究認為，審計委員會承接監(jiān)事會職權(quán)后，二者彼此界限不再明顯，容易造成公司監(jiān)督權(quán)行使混亂，使公司內(nèi)部監(jiān)督職能重疊、權(quán)責(zé)不清；①李田坤：《公司監(jiān)督機構(gòu)規(guī)范配置變化審視——以〈公司法〉修訂為中心》，《吉林工商學(xué)院學(xué)報》2023 年第2 期，第99頁。也有學(xué)者指出監(jiān)事會的一些職權(quán)并不適合審計委員會承擔(dān)，并建議對上市公司審計委員會及其成員的責(zé)權(quán)利進行適當界定。②余興喜：《監(jiān)事會改革：公司的應(yīng)對與法律的完善》，《董事會》2023年第Z1期，第37頁。與之相比，2014 年修改的日本《公司法》巧妙地將傳統(tǒng)的雙層三角制與美國的單層制相結(jié)合，根據(jù)公司類型差異，劃分24 種可供選擇的監(jiān)督機制設(shè)置模式，給予公司較大的選擇權(quán)，③朱大明：《公司法立法指導(dǎo)原則的研究——以日本公司法現(xiàn)代化改革為中心》，《清華法學(xué)》2022年第2期，第34—35頁。這些做法值得我國借鑒。

第二，有限公司審計委員會的人員構(gòu)成有待完善。如前文所述，在本次修改中，股份公司審計委員會整套規(guī)則的設(shè)計體現(xiàn)出較大合理性和靈活性，但對于有限公司，新法的第六十九條僅規(guī)定有限公司可按公司章程的規(guī)定在董事會中設(shè)置由董事組成的審計委員會，行使本法規(guī)定的監(jiān)事會的職權(quán)，卻忽略了對審計委員會人員構(gòu)成的具體要求，無法保障有限公司的審計委員會獨立開展監(jiān)督工作。應(yīng)當看到，在資本多數(shù)決下，有限公司出現(xiàn)控股股東是無法避免的事實，在控股股東控權(quán)的情況下，董事會或執(zhí)行董事也多與其存在緊密聯(lián)系，當立法不對審計委員會的獨立性作出保障規(guī)定，僅賦予其代替監(jiān)事會行使監(jiān)督權(quán)的角色時，效果必然不會理想。

（二）控股股東的權(quán)責(zé)規(guī)定亟待完善

其一，對控股股東的特殊地位缺乏明確態(tài)度。學(xué)界對于立法應(yīng)承認控股股東的特殊地位多持肯定態(tài)度。有學(xué)者建議，應(yīng)賦予控股股東相應(yīng)的特殊權(quán)利，使其權(quán)責(zé)一致。④趙旭東：《公司治理中的控股股東及其法律規(guī)制》，《法學(xué)研究》2020年第4期，第92頁。有學(xué)者主張，公司應(yīng)建立職權(quán)代行制度，讓控股股東能夠直接承接股東會決策權(quán)，在無須召開股東會議時直接做出決策。⑤高達：《公司治理中控股股東的主體地位及職權(quán)代行機制構(gòu)建》，《深圳大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2021年第5期，第106頁。筆者也認為，立法要先接受并正視控股股東的正面價值，通過條款明確控制權(quán)內(nèi)容，為后續(xù)規(guī)范控制權(quán)的行使以及追責(zé)控制權(quán)濫用行為奠定基礎(chǔ)，為此，《公司法》應(yīng)將控股股東地位法定化。

其二，控股股東的責(zé)任規(guī)則不完善。新法雖強化控股股東、實際控制人責(zé)任規(guī)則，但仍有待詳盡之處。新法第八十九條第三款將控股股東濫權(quán)行為設(shè)為股東回購請求權(quán)行使情形，然而該規(guī)定僅為股東提供事后救濟的機會，無法有效解決控股股東權(quán)利濫用問題。首先，“濫用股東權(quán)利”的表述較為模糊，容易造成適用困難；其次，回購主體過于單一。當控股股東濫用權(quán)利損害公司、股東利益時，公司本身是受損害的主體，但該款規(guī)定僅由公司承擔(dān)回購股權(quán)責(zé)任，由受損害的公司來承擔(dān)收購受損害股東股份的責(zé)任，這不僅增加了公司成本，還制造了控股股東躲避責(zé)任的空間。⑥李建偉：《股東壓制的公司法救濟：英國經(jīng)驗與中國實踐》，《環(huán)球法律評論》2019年第3期，第155頁。另外，新法第一百九十二條雖增設(shè)控股股東、實際控制人指示行為的連帶責(zé)任，明確控股股東與“影子董事”構(gòu)成共同侵權(quán)，但該條文表述有不確定性：何為“指示”尚不明確，相關(guān)舉證責(zé)任該如何分配以及“損害公司或者股東利益的行為”的法定情形亦未規(guī)定，容易引起爭議。

（三）臨時提案權(quán)規(guī)則存在瑕疵

其一，未規(guī)定提案股東持股時長。在持股比例杠桿的基礎(chǔ)上，明確持股期限不僅有助于提高股東提案的質(zhì)量，也是預(yù)防股東濫用提案權(quán)的必然要求。對比域外立法，日本《公司法》規(guī)定公開發(fā)行股票的公司，提案股東需連續(xù)持股6個月以上，對于非公開發(fā)行股票的公司則沒有持股期限的要求。①劉鑫岳：《我國股東提案權(quán)的保護機制研究——以〈公司法〉修改為視角》，《山西財政稅務(wù)專科學(xué)校學(xué)報》2022年第5期，第17頁。美國《證券交易法》規(guī)定呈交提案的股東的持股比例必須達到該公司發(fā)行的不低于1%或者市值不低于2000美元的具有表決權(quán)的股票，而且該股東必須在提交提案時已經(jīng)持有上述股票1年以上并在股東大會召開之時繼續(xù)持有。②肖和保：《股東提案權(quán)制度：美國法的經(jīng)驗與中國法的完善》，《比較法研究》2009年第3期，第101頁。新法第一百一十五條對臨時提案股東僅設(shè)有持股比例的要求，筆者認為，還應(yīng)增設(shè)提案股東持股時長的規(guī)定。

其二，提案的審查主體不明確。新法第一百一十五條明確了提案的排除標準，即內(nèi)容具體且不違反法律法規(guī)以及公司章程，但對于審查主體，新法未明確規(guī)定，只要求“臨時提案書面提交董事會”。如此一來，董事會究竟是審查主體還是僅作為接受主體，仍具有模糊性。事實上，在某些情境下，董事會行使提案審查權(quán)的合理性也是存有爭議的，有學(xué)者指出，董事會作為公司監(jiān)察機構(gòu)的主要監(jiān)督對象，若被賦予審查權(quán)，就會產(chǎn)生監(jiān)督對象與審查主體重疊的悖論，③王湘淳：《董事會對股東提案審查權(quán)的再思索》，《理論觀察》2014年第8期，第112頁。對提案制度的有效實施造成影響。

其三，缺乏有效的救濟機制。股東提案權(quán)受損時可用的救濟方式有三：一是當提案被不當排除時，可依據(jù)新法第二十六條以股東會召集程序瑕疵為由提起股東會決議撤銷之訴，但該辦法只能使股東獲得再次提案的可能，卻無法直接將提案事項納入股東會會議表決；二是根據(jù)新法第一百一十四條召開臨時股東會，將被排除的提案重新納入會議審議表決，但臨時股東會的召開有法定條件要求，且存在較大的成本消耗問題；三是依據(jù)新法第一百九十條，從董事、高管損害股東利益的角度入手，由提案受阻的股東提起訴訟，但當董事?lián)p害股東利益時，董事會對臨時提案的接收或?qū)彶榈墓跃痛嬖谝蓡?。這三種途徑均為事后救濟，無法直接將提案在股東會召開前納入會議議程。

三、完善公司治理制度的對策建議

（一）優(yōu)化審計委員會的設(shè)置

首先，應(yīng)明確審計委員會職權(quán)范圍。審計委員會作為董事會下設(shè)機構(gòu)，與監(jiān)事會法律地位不同，因此在有限公司、股份公司監(jiān)事會職權(quán)中，對董事、高級管理人員監(jiān)督、罷免以及召集或主持股東會會議等職能，不能簡單轉(zhuǎn)移給審計委員會，而且對高級管理人員的監(jiān)督應(yīng)由全體董事承擔(dān)。④余興喜：《監(jiān)事會改革：公司的應(yīng)對與法律的完善》，《董事會》2023年第Z1期，第37頁。劉斌：《公司治理中監(jiān)督力量的再造與展開》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2022年第2期，第43頁。審計委員會委員具有監(jiān)督者和董事雙重身份，除監(jiān)事會列舉職權(quán)之外，還可授予審計委員會對董事、高級管理人員損害公司利益行為糾正或停止的權(quán)利，并授予審計委員會決議終局效力，⑤預(yù)防董事會的職權(quán)干擾，保障監(jiān)督職能的有效實施。

其次，完善審計委員會人員構(gòu)成。一方面，對有限公司審計委員會人員的構(gòu)成，可參照股份公司審計委員會及監(jiān)事會人員構(gòu)成，即審計委員會成員為三人以上，職工代表的比例不得低于三分之一，具體比例由章程規(guī)定。另一方面，規(guī)模較小或者股東人數(shù)較少的公司，建議參照新法第八十三條和第一百三十三條有關(guān)不設(shè)監(jiān)事會的表述，即規(guī)定不設(shè)審計委員會的，設(shè)一名審計員，行使監(jiān)事會職權(quán)。

（二）完善控股股東的權(quán)責(zé)規(guī)則

首先，確認控股股東的特殊地位?？蓞⒄疹悇e股制度，以表決權(quán)的占比和內(nèi)容為標準對股份進行分類，使控股股東和非控股股東據(jù)此享有不同的表決權(quán)，構(gòu)建以控股股東為核心的治理制度。①趙旭東：《公司治理中的控股股東及其法律規(guī)制》，《法學(xué)研究》2020年第4期，第101頁。在此制度下，立法或者章程可通過實施職權(quán)代行機制為控股股東賦權(quán)，使控股股東地位法定化、明確化。職權(quán)代行機制是在特殊條件下，控股股東直接行使股東會職權(quán)，無須通過召開會議、投票表決，控股股東單獨作出公司經(jīng)營事項決策的機制，②相關(guān)文獻可參見史潔瓊、付立新：《控股股東的公司治理地位與法律規(guī)制機制》，《銀行家》2022 年第3 期，第136頁；高達：《公司治理中控股股東的主體地位及職權(quán)代行機制構(gòu)建》，《深圳大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2021年第5期，第110頁。該機制可提高公司決策效率。需要強調(diào)的是，職權(quán)代行機制應(yīng)設(shè)置為任意性規(guī)范，公司根據(jù)自身經(jīng)營情況決定是否選用。對于控股股東代行職權(quán)作出的決議，其他股東仍有權(quán)提出無效、可撤銷、不成立之訴，以實現(xiàn)股東間的利益平衡。

其次，改進控股股東責(zé)任規(guī)則。其一，明確權(quán)利濫用的情形。《澳門商法典》第212條第3款列舉了控股股東應(yīng)當承擔(dān)損害賠償責(zé)任的具體情形，即對管理人員選任不當、選任人員本身的不法行為及控股股東引導(dǎo)的不法行為直接承擔(dān)責(zé)任，控股股東還需對通過決議損害公司的行為承擔(dān)賠償責(zé)任。③《澳門商法典》第212條第3款規(guī)定，下列情況尤其得作為損害賠償義務(wù)之依據(jù)：a）令在道德或技術(shù)上明顯不合資格之人當選行政管理機關(guān)成員、監(jiān)事會成員或獨任監(jiān)事；b）引致行政管理機關(guān)成員、經(jīng)理、受權(quán)人、監(jiān)事會成員、獨任監(jiān)事或公司秘書為不法行為；c）以不平等條件為本人或第三人之利益，直接或透過他人與本人作為控權(quán)股東之公司訂立合同；d）引致公司行政管理機關(guān)或任何公司經(jīng)理或受權(quán)人，與第三人以不平等條件為本人或第三人之利益訂立合同；e）故意令決議獲通過，以損害公司、其他股東或公司債權(quán)人而為本人或第三人取得不當利益。筆者認為，責(zé)任明確有利于促進規(guī)范行權(quán)，也有利于為股東提起知情權(quán)之訴、異議股東之訴、決議瑕疵之訴等單項權(quán)利救濟提供依據(jù)，因此澳門的立法經(jīng)驗值得借鑒。其二，將控股股東納入股權(quán)回購主體的范圍。在強調(diào)公司有回購義務(wù)的同時，把控股股東納入收購方的范圍，有利于強化弱勢股東的行權(quán)保障。其三，合理分配股東舉證責(zé)任。應(yīng)分別以股東的合理期待和控股股東的合法商業(yè)目的為標準，先由中小股東證明其訴求符合一般股東的合理期待，經(jīng)法院審查并認可后，再由控股股東證明其行為符合商業(yè)目的，最后由中小股東證明該商業(yè)目的可通過其他損害更小的方式達成，進而證實控股股東行為不當。應(yīng)該看到，在封閉公司中，非控股股東常常被排擠，交互舉證可避免出現(xiàn)其陷入舉證不能的困境。④傅穹、虞雅曌：《控制股東濫用權(quán)利規(guī)制的司法觀察及漏洞填補》，《社會科學(xué)戰(zhàn)線》2022年第1期，第213頁。

（三）健全股東提案權(quán)制度

首先，確定提案的審查主體。對此學(xué)界有三種觀點，一是董事會。其理由為董事會為公司實際運營者，熟悉公司內(nèi)部經(jīng)營情況；但有質(zhì)疑者指出，賦予董事會提案審查權(quán)并不符合設(shè)置提案權(quán)的目的，即對董事會進行監(jiān)督，當審查主體與被監(jiān)督對象重合時，審查權(quán)未必能公正地行使。⑤王湘淳：《董事會對股東提案審查權(quán)的再思索》，《理論觀察》2014年第8期，第112頁。二是股東會召集人。除董事會外，在特定情況下，監(jiān)事會和股東也有權(quán)召集股東會議，若會議召集者與審查主體不一致，提案審查效率和質(zhì)量也會受到影響，因此有學(xué)者主張應(yīng)將審查主體調(diào)整為股東會議召集者，誰召集誰審查。①劉鑫岳：《我國股東提案權(quán)的保護機制研究——以〈公司法〉修改為視角》，《山西財政稅務(wù)?？茖W(xué)校學(xué)報》2022年第5期，第18頁。三是其他主體。如由獨立董事、監(jiān)事、職工代表大會或公司聘請的第三方機構(gòu)選任的代表，臨時組成公司的提案審查委員會，對提案進行篩選、審核。②鐘芷馨：《在股東的權(quán)利保障和濫用之間尋找平衡點——以股東提案權(quán)為視角》，《民商法爭鳴》2022年第1期，第198頁。但第三方機構(gòu)對公司內(nèi)部經(jīng)營狀況缺乏了解，難以保障對提案的正確性認知，且將審查權(quán)賦予第三方機構(gòu)還有商業(yè)秘密泄露的風(fēng)險。筆者認為，應(yīng)賦予股東會召集人審查權(quán)為妥，理由有二：一方面，當董事會違反法律法規(guī)、損害公司或股東利益時，董事會將喪失召集股東會的權(quán)利并失去股東信任，此時若由董事會對股東提案內(nèi)容進行審查，審查目的無法實現(xiàn)；另一方面，由召集人作為提案的接收者兼審查主體，能夠避免提案經(jīng)多方轉(zhuǎn)手，提高工作效率。

其次，細化股東提案的形式要求。美國公司立法規(guī)定，股東只能提交1 個提案，且字數(shù)在500字以內(nèi)；③伍堅：《股東提案權(quán)制度：美國的立法與啟示》，《證券市場導(dǎo)報》2012年第1期，第51頁。我國臺灣地區(qū)所謂“公司法”除了規(guī)定一人1 個提案之外，還把字數(shù)限制在300 字以內(nèi)；④臺灣地區(qū)所謂“公司法”第172-1條規(guī)定，持有已發(fā)行股份總數(shù)百分之一以上股份之股東，得以書面向公司提出股東常會議案。但以一項為限，提案超過一項者，均不列入議案。股東所提議案以三百字為限，超過三百字者，該提案不予列入議案。在日本，因其公司立法沒有限制提案的數(shù)量和字數(shù)，經(jīng)常發(fā)生股東故意提交大量提案而被法院認定為濫用股東權(quán)利的情況。⑤梁上上、加藤貴仁、朱大明：《中日股東提案權(quán)的剖析與借鑒——一種精細化比較的嘗試》，《清華法學(xué)》2019年第2期，第51頁。筆者認為，《公司法》應(yīng)對提案的數(shù)量和字數(shù)進行規(guī)定，明確每位股東每次股東會議提案數(shù)應(yīng)在2 個以下，提案字數(shù)應(yīng)在500 字以內(nèi)。當然，公司可根據(jù)自身規(guī)模和行業(yè)特點作出其他規(guī)定。

再次，增設(shè)提案股東的持股期限。美國《證券交易法》規(guī)定提案股東持股期限為一年以上，并在會議召開期間持續(xù)持有；日本商法規(guī)定上市公司提案股東持股期限應(yīng)在6個月以上；韓國《商法典》也規(guī)定提案股東應(yīng)連續(xù)持股至少6 個月。⑥［韓］李哲松：《韓國公司法》，吳日煥譯，中國政法大學(xué)出版社，1999，第361頁。有研究通過對比分析，認為我國股東會提案的持股期限至少應(yīng)規(guī)定在6 個月，并在股東會會議期間繼續(xù)持有股票，防止股東惡意提案。⑦伍堅：《股東提案權(quán)制度：美國的立法與啟示》，《證券市場導(dǎo)報》2012年第1期，第50—53頁。筆者認為，我國《公司法》應(yīng)規(guī)定股東提案所要求的持股期限為6個月或以上較為適合，提案經(jīng)審查獲得通過的，股東持股期限還應(yīng)覆蓋股東會召開期間。此外，立法應(yīng)該強調(diào)，公司章程不得降低上述法定持股期限要求。

最后，完善提案權(quán)的救濟途徑。一是增設(shè)事前訴訟救濟。發(fā)生提案權(quán)糾紛時，股東可在會議召開前向法院提起訴訟，相比于事后撤銷決議或重新召開股東會議，事前救濟更能節(jié)約成本；二是完善事后訴訟救濟?？蛇x擇撤銷或者維持股東會部分決議的效力。對是否撤銷股東會相關(guān)決議這一問題，筆者認為，法院應(yīng)區(qū)分不同情況，若基于股東未能順利提案而導(dǎo)致某項決議獲得通過的，可撤銷具有關(guān)聯(lián)性的決議；但若有充分證據(jù)表明，即使股東順利遞交提案，仍無法阻止股東會對該提案的否定態(tài)度，或者經(jīng)股東會補充投票后，依然否定了股東的提案，股東會所通過的決議不因為個別股東提案權(quán)行使受阻而導(dǎo)致其效力受到影響，法院應(yīng)維持股東會相關(guān)決議的有效性。