論限制型未成年人保護(hù)的形式正當(dāng)性

王江淮

（吉林大學(xué) 法學(xué)院；吉林 長春 130000）

一、限制型未成年人保護(hù)的形式正當(dāng)性之提出

（一）何為限制型未成年人保護(hù)

所謂的限制型未成年人保護(hù)，指以限制未成年人自由和權(quán)利的手段，達(dá)到保護(hù)未成年人目的的一系列措施。在我國，限制型未成年人保護(hù)措施主要有以下幾種。

1.對(duì)未成年人吸煙、飲酒行為的禁止

《中華人民共和國未成年人保護(hù)法》（以下簡稱《未成年人保護(hù)法》）規(guī)定，禁止向未成年人銷售煙、酒①《未成年人保護(hù)法》第五十九條。，未成年人的父母或者其他監(jiān)護(hù)人不得放任、唆使未成年人吸煙（含電子煙）、飲酒②《未成年人保護(hù)法》第十七條。?！吨腥A人民共和國預(yù)防未成年人犯罪法》（以下簡稱《預(yù)防未成年人犯罪法》）規(guī)定，未成年人吸煙、飲酒屬于不良行為③《預(yù)防未成年人犯罪法》第二十八條。?！吨腥A人民共和國廣告法》（以下簡稱《廣告法》）規(guī)定，禁止向未成年人發(fā)送任何形式的煙草廣告④《廣告法》第二十二條。和酒類廣告⑤《廣告法》第四十條。?！吨腥A人民共和國基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》（以下簡稱《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》）亦強(qiáng)調(diào)禁止向未成年人銷售煙酒。⑥《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》第七十八條。

2.對(duì)未成年人購買、兌換彩票行為的禁止

根據(jù)《未成年人保護(hù)法》規(guī)定，學(xué)校、幼兒園周邊不得設(shè)置彩票銷售網(wǎng)點(diǎn)，禁止向未成年人銷售彩票或者兌付彩票獎(jiǎng)金，彩票經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)在顯著位置設(shè)置不向未成年人銷售彩票的標(biāo)志。①《未成年人保護(hù)法》第五十九條，財(cái)政部《彩票發(fā)行銷售管理辦法》第三條?！恫势惫芾?xiàng)l例》亦規(guī)定，彩票代銷者不得向未成年人銷售彩票②《彩票管理?xiàng)l例》第十八條。，相關(guān)彩票機(jī)構(gòu)不得向未成年人兌獎(jiǎng)。③《彩票管理?xiàng)l例》第二十六條。

3.對(duì)未成年人網(wǎng)絡(luò)行為的限制

進(jìn)入數(shù)字化時(shí)代，國家層面對(duì)未成年人網(wǎng)絡(luò)行為的限制愈來愈多，主要有以下幾個(gè)方面。一是對(duì)未成年人參與直播的限制。2022年，中央文明辦、文化和旅游部、國家廣播電視總局、國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于規(guī)范網(wǎng)絡(luò)直播打賞 加強(qiáng)未成年人保護(hù)的意見》（以下簡稱《規(guī)范直播意見》），明確禁止未成年人參與直播打賞、嚴(yán)格控制未成年人從事主播、推出“青少年模式”對(duì)直播內(nèi)容進(jìn)行遴選。二是對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲的限制。網(wǎng)絡(luò)游戲是對(duì)未成年人網(wǎng)絡(luò)行為限制的重要關(guān)鍵領(lǐng)域，包括對(duì)未成年人網(wǎng)絡(luò)游戲時(shí)間等方面的限制。④《未成年人保護(hù)法》第七十五條。三是對(duì)網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)行為的限制。⑤《未成年人網(wǎng)絡(luò)保護(hù)條例》第四十四條。

4.對(duì)未成年人收聽收看資料的限制

《預(yù)防未成年人犯罪法》規(guī)定，未成年人不得閱覽、觀看或者收聽宣揚(yáng)淫穢、色情等內(nèi)容的讀物、音像制品或者網(wǎng)絡(luò)信息等?！段闯赡耆斯?jié)目管理規(guī)定》規(guī)定，未成年人節(jié)目不得含有肯定、贊許未成年人早戀的內(nèi)容，同時(shí)不得有除健康、科學(xué)的性教育之外的涉性話題、畫面以及表現(xiàn)吸煙、售煙和酗酒的畫面。⑥《未成年人節(jié)目管理規(guī)定》第九條。

5.對(duì)未成年人出入特定場所的限制

《未成年人保護(hù)法》將營業(yè)性娛樂場所、酒吧、互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所界定為未成年人不宜進(jìn)入的場所，明確要求未成年人的父母或者其他監(jiān)護(hù)人有義務(wù)禁止未成年人進(jìn)入此類場所，同時(shí)要求此類場所不得設(shè)置于學(xué)校、幼兒園周邊，不得允許未成年人進(jìn)入，不得招用已滿十六周歲的未成年人?！痘ヂ?lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理?xiàng)l例》要求互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所不得接納未成年人。⑦《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理?xiàng)l例》第二十一條。不得允許未成年人進(jìn)入專業(yè)電競酒店和非專業(yè)電競酒店的電競房區(qū)域。⑧《文化和旅游部 公安部關(guān)于加強(qiáng)電競酒店管理中未成年人保護(hù)工作的通知》。

6.對(duì)未成年人戀愛及性行為的限制

盡管法律沒有明令禁止未成年人早戀，但有通過立法表態(tài)不支持早戀，并且嚴(yán)格控制可能導(dǎo)致未成年人早戀的相關(guān)因素。例如，《未成年人節(jié)目管理規(guī)定》規(guī)定，節(jié)目不得含有肯定、贊許未成年人早戀的內(nèi)容。在性行為方面的限制，主要通過《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）中“強(qiáng)奸罪”之“奸淫幼女”規(guī)定加以限制。該規(guī)定否認(rèn)未滿14周歲的未成年女性享有性自主權(quán)，不允許他人與其發(fā)生性關(guān)系。

7.對(duì)未成年人醫(yī)療的限制

根據(jù)《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》規(guī)定，需要實(shí)施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療的，醫(yī)務(wù)人員應(yīng)向患者說明并取得其明確同意；不能或者不宜向患者說明的，應(yīng)當(dāng)向患者的近親屬說明，并取得其明確同意。①《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第三十二條。《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）、②《民法典》第一千二百一十九條?！吨腥A人民共和國醫(yī)師法》（以下簡稱《醫(yī)師法》）、③《醫(yī)師法》第二十五條?！痘踞t(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》④《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》第三十二條。也均有同類規(guī)定。

8.對(duì)未成年人勞動(dòng)的限制

《禁止使用童工規(guī)定》規(guī)定，國家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位、民辦非企業(yè)單位或者個(gè)體工商戶（以下統(tǒng)稱用人單位）均不得招用不滿一周歲的未成年人。禁止任何單位或者個(gè)人為不滿十六周歲的未成年人介紹就業(yè)。禁止不滿十六周歲的未成年人開業(yè)從事個(gè)體經(jīng)營活動(dòng)。

9.其他限制

除了上述八個(gè)方面外，我國法律規(guī)定中還存在其他對(duì)未成年人權(quán)利限制的規(guī)定。如，對(duì)不良行為或嚴(yán)重不良行為的未成年人實(shí)施專門教育（限制人身自由）的規(guī)定；不得利用不滿十周歲的未成年人作為廣告代言人的規(guī)定⑤《廣告法》第三十八條。；任何企業(yè)、組織和個(gè)人不得向未成年人提供文身服務(wù)，不得脅迫、引誘、教唆未成年人文身的規(guī)定。⑥《未成年人文身治理工作辦法》第四條。

（二）何為形式正當(dāng)性

“國家任何公權(quán)力的行使，皆會(huì)受到‘憑什么’及‘為什么’兩個(gè)問題的質(zhì)疑與挑戰(zhàn)。國家權(quán)力如果沒有形式合法性，就談不上實(shí)質(zhì)正當(dāng)性。”⑦李惠宗：《一塊布幔的爭執(zhí)——談行政組織上的形式合法性與實(shí)質(zhì)正當(dāng)性》，《月旦法學(xué)教室》2007年第7期。如果國家的某種措施、某部立法，不具備形式正當(dāng)性，則其實(shí)質(zhì)正當(dāng)性也就無從談起。

所謂的形式正當(dāng)性是與實(shí)質(zhì)正當(dāng)性相對(duì)應(yīng)的。與實(shí)質(zhì)正當(dāng)性相比，形式正當(dāng)性更關(guān)注一個(gè)法的外觀是否符合道德。有學(xué)者認(rèn)為，誰有權(quán)在什么界限內(nèi)行使權(quán)力，如何制定和解釋法律的規(guī)則，如何取得修改和實(shí)施的權(quán)力，已制定的法律的一致性何在等問題就是法的形式正當(dāng)性問題。⑧曾祥華：《行政立法的正當(dāng)性研究》，蘇州大學(xué)2006年博士學(xué)位論文。也有學(xué)者認(rèn)為，法的形式正當(dāng)性就是指法的形式倫理性，表現(xiàn)為實(shí)在法的形式品格。形式正當(dāng)性是撇開分配權(quán)利義務(wù)的實(shí)體正義不論，專注于其形式系統(tǒng)的正當(dāng)性，主要包括邏輯一致性、清晰性、嚴(yán)密性、體系化、穩(wěn)定性等內(nèi)容。⑨胡波：《專利法的倫理基礎(chǔ)》，華中科技大學(xué)出版社，2011，第134—141頁。

西方法哲學(xué)對(duì)法的形式正當(dāng)性也有較為詳細(xì)的論述。羅爾斯認(rèn)為，制度確定的正確規(guī)范被一貫地堅(jiān)持，并由當(dāng)局恰當(dāng)?shù)赜枰越忉專@種對(duì)法律和制度的不偏不倚且一致的執(zhí)行，不管它們的實(shí)質(zhì)性原則是什么，我們可以把它們稱為“形式正義”。如果我們認(rèn)為正義總是表示著某種平等，那么形式的正義就意味著，它要求法律和制度在執(zhí)行的時(shí)候要平等地（即以同樣的方式）適用于哪些屬于由其規(guī)定的階層的人們。形式正義是對(duì)體系的服從。⑩［美］約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏、何包鋼、廖申白譯，中國社會(huì)科學(xué)出版社，2009，第45頁。羅爾斯進(jìn)一步指出：“即使在法律和制度不正義的情況下，前后一致地實(shí)行它們也還是要比反復(fù)無常好些?！?［美］約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏、何包鋼、廖申白譯，中國社會(huì)科學(xué)出版社，2009，第46頁。富勒在論述“道德使法成為可能”這一命題時(shí)，從“造法失敗”的寓言出發(fā)，總結(jié)出了法的形式正當(dāng)性的八個(gè)要件：一是法律的一般性，二是法律的頒布，三是不溯及既往，四是法律的清晰性，五是法律不能互相矛盾，六是不能要求不可能之事，七是法律的延續(xù)性，八是官方行動(dòng)與公布的規(guī)則之間的一致性。①［美］富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務(wù)印書館，2005，第55—96頁。上述關(guān)于法的形式正當(dāng)性的要素分析，為限制型未成年人保護(hù)措施研究提供重要參考。

二、 限制型未成年人保護(hù)的合法性和邏輯性

以限制自由的方式對(duì)未成年人進(jìn)行保護(hù)，首先要回答的問題是——這樣的措施來源于什么法律？這樣的法律符合邏輯嗎？

（一）限制型未成年人保護(hù)應(yīng)具備合法性

1.符合國內(nèi)法

當(dāng)前的限制型未成年人保護(hù)措施的法律淵源多樣化，既包括《未成年人保護(hù)法》《預(yù)防未成年人犯罪法》等全國人大頒布法律，也包括《彩票管理?xiàng)l例》《未成年人網(wǎng)絡(luò)保護(hù)條例》等國務(wù)院頒布的行政法規(guī)，亦包括《未成年人節(jié)目管理規(guī)定》《規(guī)范直播意見》等各部委頒布的部門規(guī)章或規(guī)范性文件。

由于限制型未成年人保護(hù)措施基本上都涉及對(duì)未成年人自由的干預(yù)，部分甚至涉及對(duì)人身自由和其他政治權(quán)利的限制。根據(jù)《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）第十一條規(guī)定，對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰只能制定法律。因此，在制定限制型未成年人保護(hù)措施時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意立法路徑的選擇和對(duì)上位法的遵守，尤其注意法律保留事項(xiàng)。

通過考察上述十余部法律、法規(guī)、規(guī)章及相關(guān)規(guī)范性文件，發(fā)現(xiàn)我國多數(shù)限制型未成年人保護(hù)措施由法律進(jìn)行規(guī)定，再由行政法規(guī)或者部門規(guī)章進(jìn)行細(xì)化，總體上符合形式合法性的要求。但也有部分措施存在一定的瑕疵。例如，對(duì)未成年人網(wǎng)絡(luò)直播的規(guī)定?！兑?guī)范直播意見》作為一部部門規(guī)章，其明確禁止未成年人參與直播打賞、嚴(yán)格控制未成年人從事主播。這種限制并沒有直接的上位法依據(jù)，無論是《未成年人保護(hù)法》還是《預(yù)防未成年人犯罪法》中都沒有對(duì)該事項(xiàng)進(jìn)行規(guī)定。在數(shù)字時(shí)代，直播已經(jīng)成為一種新的網(wǎng)絡(luò)生活方式，直播權(quán)并不僅僅是一種信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，亦是一種信息發(fā)布和話語表達(dá)能力，是一種具有網(wǎng)絡(luò)形態(tài)的言論自由權(quán)。通過部門規(guī)章限制言論自由這種政治權(quán)利，顯然是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

又如，對(duì)專門教育制度的規(guī)定。專門教育涉及對(duì)未成年人人身自由的限制，本應(yīng)由法律進(jìn)行規(guī)定。但是《未成年人保護(hù)法》僅規(guī)定了專門教育的性質(zhì)、適用范圍，該制度的具體實(shí)施程序、限制自由時(shí)長等重要內(nèi)容均由《關(guān)于加強(qiáng)專門學(xué)校建設(shè)和專門教育工作的意見》予以規(guī)定。這與《立法法》所確認(rèn)的法律保留規(guī)定有所沖突。

2.符合國際法

形式合法性不僅要求遵守國內(nèi)法，同時(shí)要求遵守國際法的規(guī)定。例如《世界人權(quán)宣言》《兒童權(quán)利公約》《聯(lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》等也應(yīng)當(dāng)成為限制型未成年人保護(hù)措施設(shè)計(jì)時(shí)的重要依據(jù)，相關(guān)措施設(shè)定不得違反國際法。

以專門教育制度為例?！堵?lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》第3.2 規(guī)定：“應(yīng)致力將本規(guī)則中體現(xiàn)在原則擴(kuò)大應(yīng)用于所有受到保護(hù)福利和教管程序?qū)Υ纳倌?。”作為《?lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》的締約國，盡管專門教育在我國非司法程序，我國也應(yīng)受該國際公約的約束。然而，當(dāng)前我國的專門教育制度設(shè)計(jì)中，并沒有體現(xiàn)《聯(lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》中所規(guī)定的通知本人權(quán)利、聘請(qǐng)律師權(quán)利、向上級(jí)機(jī)關(guān)上訴的權(quán)利（第7點(diǎn)）、隱私保護(hù)權(quán)（第8點(diǎn)）等，這顯然不符合國際法要求。

（二）限制型未成年人保護(hù)應(yīng)具備邏輯性

邏輯性是限制性未成年人保護(hù)措施的形式正當(dāng)性的重要標(biāo)志。以下兩個(gè)方面就存在邏輯矛盾問題。

一是未成年人性自主權(quán)與墮胎權(quán)配置的矛盾。在刑法中，性自主權(quán)是一種消極自由。因?yàn)樾谭ㄊ且环N禁止性規(guī)定，其不能直接賦予公民權(quán)利，而只能為公民的性權(quán)利的行使劃定禁區(qū)。①羅翔：《刑法中的同意制度——以性侵犯罪為切入》，法律出版社，2012，第26頁。根據(jù)《刑法》第二百三十六條規(guī)定，奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰。已滿十六周歲的男性，在明知對(duì)方系未滿十四周歲的幼女，與其發(fā)生性關(guān)系，便構(gòu)成強(qiáng)奸罪。盡管法律并未直接表明未滿十四周歲的幼女不得與他人發(fā)生性關(guān)系，但基于性關(guān)系是一種對(duì)向行為，禁止男性與其發(fā)生性關(guān)系，本質(zhì)上就是禁止幼女的性行為。依據(jù)該規(guī)定，我們可以合乎邏輯地作出這樣的判斷：我國將十四周歲定義為女性的性自主年齡。易言之，十四周歲以上的女性，具有性自主權(quán)。在沒有采取避孕措施的情況下，性行為帶來懷孕結(jié)果的概率是較大的。因此，我們可以認(rèn)為，在法律上，已滿十四周歲的女性被允許懷孕。進(jìn)一步講，懷孕之后有兩種可能，一是生育，二是不生育（自然流產(chǎn)或者墮胎）。然而，根據(jù)當(dāng)前的法律規(guī)定，未成年人并沒有墮胎的自主權(quán)。換言之，法律承認(rèn)已滿十四周歲的未成年人有懷孕的自主權(quán)，但沒有墮胎的自主權(quán)。在墮胎不被納入犯罪圈的國家，墮胎是對(duì)懷孕行為的否定、糾正。因此，從邏輯上看，未成年人是否懷孕的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)與未成年人是否生育的權(quán)利相匹配。否則將導(dǎo)致一種傾向：充分的懷孕權(quán)和半截子的墮胎權(quán)會(huì)導(dǎo)致社會(huì)上產(chǎn)生越來越多的“少女媽媽”。這種矛盾不僅在中國存在，在其他許多國家和地區(qū)亦是如此。

二是立法者對(duì)未成年人成熟的標(biāo)準(zhǔn)是矛盾的。通過對(duì)立法的分析，可以發(fā)現(xiàn)，立法者對(duì)未成年人“畫像”的思考邏輯是混亂的。以《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑法修正案（十一）》）為例，立法者一方面認(rèn)為未成年人相較以往仍處于“不成熟”甚至“更不成熟”狀態(tài)，因而主張應(yīng)該對(duì)其予以更多保護(hù)。據(jù)此，《刑法修正案（十一）》通過增設(shè)特殊職責(zé)人員性侵罪的方式，有條件地將幼女的性同意年齡從十四周歲提升到了十六周歲。但另一方面，《刑法修正案（十一）》又認(rèn)為未成年人相較以往發(fā)育更成熟了，因而將刑事責(zé)任年齡從十四周歲下調(diào)到了十二周歲。②姚建龍：《不教而刑：下調(diào)刑事責(zé)任年齡的立法反思》，《中外法學(xué)》2023年第5期?？梢?，在限制未成年人權(quán)利方面，立法者傾向于認(rèn)為未成年人不成熟，而在追究責(zé)任方面，又傾向于認(rèn)為未成年人已經(jīng)成熟。其最終實(shí)現(xiàn)的都是強(qiáng)化對(duì)未成年人的控制，但背后的邏輯卻難以自洽。

此外，在限制未成年人接觸香煙方面的制度設(shè)計(jì)也存在一定的矛盾。法律禁止未成年人吸煙，但卻不禁止成年人在未成年人面前吸煙，也即未通過立法形式避免未成年人暴露在二手煙的危害環(huán)境中。實(shí)際上，二手煙的危害并不比一手煙小。有研究表明，父親如果在兒童時(shí)期長時(shí)間處于“二手煙”環(huán)境下，其子女患非過敏性哮喘的風(fēng)險(xiǎn)會(huì)增加59%。③騰訊醫(yī)典：《這種煙偷偷藏在你家，正在時(shí)刻傷害著你和家人》，載“澎湃新聞網(wǎng)”：https：//www.thepaper.cn/newsDetail_forward_24705441，2023年10月1日訪問。

三、限制型未成年人保護(hù)的一般性和體系性

（一）限制型未成年人保護(hù)的應(yīng)具備一般性

一般性的兩個(gè)要求分別是具體規(guī)則的存在和法律適用的公平性。在當(dāng)前的限制型未成年人保護(hù)措施中，仍有一些制度設(shè)計(jì)不能滿足一般性的要求，例如墮胎的規(guī)定和性自主權(quán)的規(guī)定、專門教育的規(guī)定等。

一是在限制未成年人墮胎方面，仍缺乏具體的規(guī)則。目前對(duì)未成年人墮胎，并沒有直接的法律規(guī)定。但在實(shí)踐中，醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員通過《民法典》第一千二百一十九條①《民法典》第一千二百一十九條的規(guī)定：“醫(yī)務(wù)人員在診療活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)向患者說明病情和醫(yī)療措施。需要實(shí)施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療的，醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)及時(shí)向患者具體說明醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)、替代醫(yī)療方案等情況，并取得其明確同意；不能或者不宜向患者說明的，應(yīng)當(dāng)向患者的近親屬說明，并取得其明確同意。醫(yī)務(wù)人員未盡到前款義務(wù)，造成患者損害的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！钡睦斫猓毡橐笪闯赡耆吮O(jiān)護(hù)人明確同意后方進(jìn)行墮胎手術(shù)。實(shí)際上，《民法典》第一千二百一十九條要求的需經(jīng)同意方能進(jìn)行手術(shù)的情形是“不能或者不宜向患者說明的”。什么是“不能或者不宜向患者說明的”情形？是否必然包括未成年人在內(nèi)？法律并沒有明確的規(guī)定。因此，在一般性上，該限制未成年人權(quán)利的措施是存在缺陷的。

二是在限制性權(quán)利方面，存在重女輕男的現(xiàn)象。如前所述，未滿十四周歲的女性，甚至部分未滿十六周歲的女性，并沒有性自主權(quán)。與此同時(shí)，根據(jù)我國《刑法》規(guī)定，對(duì)未成年男性的性保護(hù)，主要規(guī)定在強(qiáng)制猥褻罪這一罪名中——刑法禁止他人強(qiáng)制猥褻男性未成年人。但是，《刑法》并不禁止男性未成年人自愿與任何人發(fā)生性關(guān)系。換言之，法律并未對(duì)未成年男性，尤其是未滿十四周歲的男性的性權(quán)利進(jìn)行限制。這種制度設(shè)計(jì)有一定的歷史延續(xù)性，即在人類歷史發(fā)展長河中，基于男女性別特征、生理特點(diǎn)的差異，人類形成了一種固定思維，即性侵害、性虐待一般存在于男性對(duì)女性中，男性處于一種天然強(qiáng)勢(shì)地位。②溫雅璐：《試論性侵男童的抗制與救濟(jì)》，《預(yù)防青少年犯罪研究》2014年第4期。但同時(shí)，法律對(duì)不同性別的未成年人分別進(jìn)行性保護(hù)，表面上是一種更傾向于保護(hù)未成年人女性的制度設(shè)計(jì)，但在實(shí)際上也造成了對(duì)未成年人女性性權(quán)利的更大約束和限制。女性未成年人在性方面的權(quán)利總量低于男性未成年人。這違背了一般性中“法律必須是公平的”這一道德要求。

（二）限制性未成年人保護(hù)應(yīng)具備體系性

所謂的體系性包含兩個(gè)要求：一是限制型未成年人保護(hù)措施本身的體系性，即各類措施要形成一定的層次性、結(jié)構(gòu)性；二是整體法律的體系性，即各限制未成年人的法律與其他法律之間應(yīng)當(dāng)具備協(xié)調(diào)性，追求整體法律的體系性。

1.限制型未成年人保護(hù)措施本身的體系性

當(dāng)前，各類限制型未成年人保護(hù)措施散布在各類法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、規(guī)范性文件中，各措施之間呈碎片化狀態(tài)，缺乏必要的聯(lián)結(jié)性。甚至針對(duì)同一事項(xiàng)的規(guī)定，也散亂地分布在不同文件中。例如，《未成年人節(jié)目管理規(guī)定》中，明確規(guī)定了未成年人節(jié)目不得含有表現(xiàn)吸煙、售煙和酗酒的畫面。該規(guī)定是基于未成年人吸煙、飲酒是《預(yù)防未成年人犯罪法》所確定的不良行為，在視覺上避免未成年人接觸該類行為。但令人不解的是，此處僅規(guī)定了酗酒，未對(duì)售酒、正常飲酒行為進(jìn)行約束。同時(shí)，未成年人多次曠課、逃學(xué)、無故夜不歸宿、離家出走等行為亦是《預(yù)防未成年人犯罪法》確定的不良行為，為何在《未成年人節(jié)目管理規(guī)定》中不同步做禁止性規(guī)定？難道在未成年人節(jié)目中可以包含此類內(nèi)容？這都是一種碎片化的呈現(xiàn)。這種碎片化導(dǎo)致各類未成年人保護(hù)措施缺乏內(nèi)在的體系性，無法形成保護(hù)的合力。

對(duì)此，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步梳理限制型未成年人保護(hù)措施統(tǒng)一于《未成年人保護(hù)法》或《預(yù)防未成年人犯罪法》中。例如，解決上述未成年人節(jié)目管理問題，可在《預(yù)防未成年人犯罪法》中增加“未成年人節(jié)目不得含有表現(xiàn)未成年人不良行為和嚴(yán)重不良行為的畫面”。又如，當(dāng)前關(guān)于限制未成年人網(wǎng)絡(luò)行為的規(guī)定，可以統(tǒng)一于《未成年人保護(hù)法》中的“網(wǎng)絡(luò)保護(hù)”章節(jié)，以強(qiáng)化其體系性。從遠(yuǎn)期來看，將未成年人保護(hù)相關(guān)法律、法規(guī)予以法典化，是體系化的最理想狀態(tài)。

2.整體法律的體系性

在與其他法律的協(xié)調(diào)性方面，可以限制未成年人購買、兌換彩票為例進(jìn)行分析?！段闯赡耆吮Ｗo(hù)法》《彩票管理?xiàng)l例》和《民法典》之間的規(guī)定并不協(xié)調(diào)。購買和兌換彩票，在外觀上是一種消費(fèi)行為，在本質(zhì)上是一種民事法律行為。有學(xué)者認(rèn)為，限制未成年人的法律行為能力，不僅對(duì)未成年人本人有益，也對(duì)其他社會(huì)成員有益，因?yàn)檫@一限制減少了交易的不安全性。①黃文藝：《作為一種法律干預(yù)模式的家長主義》，《法學(xué)研究》2010年第5期。筆者同意該觀點(diǎn)中“減少交易的不安全性”的判斷。但是，為了減少這種交易的不安全性，我國《民法典》已作出系統(tǒng)的制度安排。我國《民法典》將未成年人分為限制民事行為能力人和無民事行為能力人?！睹穹ǖ洹返谑艞l規(guī)定：“八周歲以上的未成年人為限制民事行為能力人，實(shí)施民事法律行為由其法定代理人代理或者經(jīng)其法定代理人同意、追認(rèn)；但是，其可以獨(dú)立實(shí)施純獲利益的民事法律行為或者與其年齡、智力相適應(yīng)的民事法律行為?！蓖瑫r(shí)，《民法典》第二十條將不滿八周歲的未成年人規(guī)定為無民事行為能力人。既然《民法典》已經(jīng)對(duì)行為作出了規(guī)定，可以確保交易糾紛發(fā)生時(shí)，有相應(yīng)的規(guī)則進(jìn)行處理，那么具有行政管理屬性的《未成年人保護(hù)法》《彩票管理?xiàng)l例》是否有必要再對(duì)未成年人的行為進(jìn)行禁止？

當(dāng)然，有的人會(huì)提出，《彩票管理?xiàng)l例》是基于“未成年人參加射幸行為不利于身心健康”這一理由對(duì)其購買、兌換彩票行為進(jìn)行禁止，其與《民法典》關(guān)于民事行為能力的規(guī)定的目的并不相同。從常理上看，購、兌彩票行為，卻有可能導(dǎo)致未成年人沾染賭博習(xí)性。但法律在制度設(shè)計(jì)的時(shí)候是否應(yīng)當(dāng)進(jìn)行體系性的設(shè)計(jì)？畢竟對(duì)成年人而言，購買彩票行為是一種公益慈善。購買彩票對(duì)成年人而言，同樣可能導(dǎo)致其沾染賭博習(xí)性。

筆者并非主張取消對(duì)未成年人的彩票銷售、兌換的限制性規(guī)定，而是認(rèn)為，法律制度設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)更具有體系性。對(duì)未成年人購買、兌換彩票的行為之限制，應(yīng)當(dāng)建立在防止其沾染不良習(xí)性的基礎(chǔ)上。由于沾染賭博習(xí)性無論對(duì)未成年人還是對(duì)成年人而言，都是一種既不道德又不合法的情形，應(yīng)當(dāng)對(duì)成年人購買彩票的行為也進(jìn)行一定程度的控制。如同控制吸煙、飲酒制度中，在禁止未成年人吸煙、飲酒的同時(shí)，雖然允許成年人吸煙、飲酒，但要求商家在產(chǎn)品上標(biāo)明“吸煙有害身體健康”“過度飲酒有害身體健康”的標(biāo)志，在彩票或者彩票銷售處也應(yīng)針對(duì)成年人標(biāo)識(shí)“沉迷彩票有害身心健康”，以保證法律制度的協(xié)調(diào)性。

四、官方行動(dòng)與規(guī)則要求的一致性

在限制型未成年人保護(hù)中，強(qiáng)調(diào)官方行動(dòng)與規(guī)則的一致性，是為了確保未成年人保護(hù)措施的實(shí)施效果。多數(shù)限制型未成年人保護(hù)中，官方行動(dòng)和規(guī)則基本一致，但部分措施也存在一定的瑕疵，例如禁止未成年人購買、兌換彩票的行為。

根據(jù)報(bào)道可知，禁止向未成年人售兌彩票的限制性規(guī)定在實(shí)踐中是“形同虛設(shè)”的。當(dāng)前，中國福利彩票自助機(jī)放置在商場、超市、地鐵站等一些鬧市區(qū)域，只需一部能付款的手機(jī)便可隨意購買。雖然機(jī)器上告知“禁止向未成年人售兌福利彩票”，但由于購買方便、金額不大，不少未成年人還是會(huì)前去購買。①薛慶元：《“禁止向未成年人售兌”形同虛設(shè)》，《中國消費(fèi)者報(bào)》2022年4月27日，第1版。導(dǎo)致這一問題的主要原因有兩個(gè)方面：一是官方的執(zhí)法嚴(yán)格性有待提高，二是規(guī)則設(shè)計(jì)本身存在不全面性。

對(duì)此，在下一步的立法完善中，可以借鑒澳門控制未成年人接觸酒精立法中的相關(guān)方案。澳門在《預(yù)防及控制未成年人飲用酒精飲料制度》中，貫徹嚴(yán)格的保護(hù)主義，體現(xiàn)在兩個(gè)方面。一是關(guān)于年齡推定的規(guī)定。該法在第四條規(guī)定“如購買者或被提供酒精飲料的人士拒絕出示身份證明文件，則推定其為未成年人”。顯然，在無法確定被提供者是否為未成年人時(shí)，立法傾向于保護(hù)未成年人，而適當(dāng)犧牲市場主體和其他成年人的利益。這是一種嚴(yán)格的保護(hù)主義。二是關(guān)于葡萄酒自助分杯機(jī)的規(guī)定。葡萄酒自助分杯機(jī)是一種可以保存并分杯銷售葡萄酒的機(jī)器，在澳門較為普遍。澳門衛(wèi)生局于2020 年10 月就《預(yù)防及控制未成年人飲用酒精飲料制度》進(jìn)行公開咨詢時(shí)，被不少團(tuán)體指出，葡萄酒自助分杯一般需要注冊(cè)會(huì)員后通過會(huì)員卡才能使用，而年滿18 周歲是注冊(cè)會(huì)員的條件之一，因此認(rèn)為不必將該機(jī)器納入禁止范圍內(nèi)。衛(wèi)生局經(jīng)過考慮后，認(rèn)為這種機(jī)器雖然可以通過會(huì)員注冊(cè)將未成年人排除在外，但仍難以杜絕未成年人借用成年人的會(huì)員卡而獲得酒精飲料。在《〈預(yù)防和控制未成年人飲酒制度〉公開咨詢總結(jié)報(bào)告》中，澳門衛(wèi)生局表示：“為進(jìn)一步限制未成年人直接取得酒精飲料，任何形式的葡萄酒分杯機(jī)或售賣機(jī)都應(yīng)被禁止。”澳門衛(wèi)生局的這種立場最終得到立法會(huì)的確認(rèn)，充分表明其立法對(duì)未成年人最大利益原則的貫徹。

五、限制型未成年人保護(hù)的穩(wěn)定性與清晰性

（一）限制型未成年人保護(hù)應(yīng)具備穩(wěn)定性

限制型未成年人保護(hù)措施應(yīng)當(dāng)具備穩(wěn)定性，主要防止法律萬能主義傾向和立法應(yīng)急主義。在日新月異的社會(huì)環(huán)境中，國家為保護(hù)未成年人，容易在面臨保護(hù)困難的時(shí)候?qū)⒋蠖鄶?shù)問題都首先歸結(jié)為法律問題，②王江淮：《論先行地區(qū)變通立法的邏輯、風(fēng)險(xiǎn)與對(duì)策》，《政治與法律》2023第12期。當(dāng)環(huán)境對(duì)未成年人稍有不利時(shí)，就不假思索地通過限制未成年人自由，避免其接觸某種風(fēng)險(xiǎn)。這種傾向會(huì)導(dǎo)致國家在未成年人保護(hù)領(lǐng)域頻頻立法，重視立法數(shù)量而忽視立法質(zhì)量，從而忽視法律的實(shí)施。③姚建宗：《法律與發(fā)展研究導(dǎo)論》，吉林大學(xué)出版社，1998，第171頁。這種法律萬能主義傾向在數(shù)字時(shí)代顯得尤為嚴(yán)重。在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，不管國家權(quán)力多么強(qiáng)大，其都很難避免來自互聯(lián)網(wǎng)的威脅和侵蝕。④馬長山：《互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的雙向構(gòu)建秩序》，《政法論壇》2018年第1期?；谶@種擔(dān)憂，國家更容易在未成年人保護(hù)領(lǐng)域表現(xiàn)得“患得患失”，不斷地在新業(yè)態(tài)中以限制未成年人自由的形式對(duì)抗網(wǎng)絡(luò)風(fēng)險(xiǎn)。此外，在部分領(lǐng)域，將限制未成年人自由當(dāng)作一勞永逸的事，一限了之，未對(duì)后續(xù)的措施進(jìn)行跟進(jìn)評(píng)估。正如有學(xué)者指出的，對(duì)于滯后于社會(huì)生活的法律僅僅通過常規(guī)的立、廢、改、釋進(jìn)行更新協(xié)調(diào)，往往形成“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”式的“法律應(yīng)急慣例”，更容易造成法律制度在整個(gè)制度體系和結(jié)構(gòu)上的更大矛盾和沖突。①張文顯：《法理學(xué)》（第五版），高等教育出版社、北京大學(xué)出版社，2018，第205頁。當(dāng)前，針對(duì)限制未成年人自由的措施，并沒有專門的評(píng)估機(jī)制。

近年來，幾乎每一種涉及未成年人的新業(yè)態(tài)出現(xiàn)不久后，都必將伴隨著一項(xiàng)關(guān)于限制未成年人自由的措施。例如，直播成為新業(yè)態(tài)后，《規(guī)范直播意見》所確定的限制措施隨之而來；電競酒店成為新業(yè)態(tài)后，文化和旅游部、公安部隨之出臺(tái)加強(qiáng)電競酒店管理的規(guī)范性文件，禁止未成年人進(jìn)入專業(yè)電競酒店和非專業(yè)電競酒店的電競房區(qū)域；等等。這種回應(yīng)立法方式具有較強(qiáng)的臨時(shí)性，由此也帶來不穩(wěn)定性。對(duì)于未成年人而言，幾乎每年都有新規(guī)出臺(tái)約束其權(quán)利。

（二）限制型保護(hù)立法語言應(yīng)具備清晰性

當(dāng)前，我國限制型未成年人保護(hù)措施，在立法語言的表述上都傾向于以商家、平臺(tái)等服務(wù)提供者為主語，以限制服務(wù)提供者向未成年人提供相應(yīng)服務(wù)為主要內(nèi)容，以此達(dá)到限制未成年人自由的效果。例如，在限制未成年人購買、兌換彩票方面，法律規(guī)定的主語是“彩票代銷者”“相關(guān)彩票機(jī)構(gòu)”，內(nèi)容是“不得向未成年人銷售彩票”“不得向未成年人兌獎(jiǎng)”，而非“未成年人不得購買彩票”。又如，在限制未成年人直播方面，法律規(guī)定的主語是“網(wǎng)站平臺(tái)”，主要內(nèi)容是“不得為未滿16 周歲的未成年人提供網(wǎng)絡(luò)主播服務(wù)”，而非“未滿16 周歲的未成年人不得從事直播活動(dòng)”。之所以采用這種規(guī)定方式，主要是想強(qiáng)調(diào)服務(wù)提供者的保護(hù)義務(wù)，使其在未成年人保護(hù)方面承擔(dān)主要責(zé)任。但這種規(guī)定模式也存在以下三個(gè)方面的弊端。

一是法律規(guī)定存在一定的模糊空間。例如，法律只規(guī)定彩票銷售機(jī)構(gòu)不能向未成年人銷售、兌換彩票，我們并不能合乎邏輯地得出“未成年人不能購買彩票”這一結(jié)論。由于法律并沒有明令禁止未成年人購買彩票，我們甚至可以得出“未成年人可以買，但商家不可以賣”的結(jié)論。或者還存在一種情況：未成年人從其他個(gè)人手中購買轉(zhuǎn)售的彩票，同時(shí)也可以通過其他個(gè)人代為兌換彩票。由此可見，在限制型未成年人保護(hù)方面，立法語言的不清晰將會(huì)使限制和保護(hù)的效果大打折扣，并且可能成為未成年人規(guī)避責(zé)任的理由。

二是不能簡單明了地向未成年人傳遞禁止或限制的指令。例如，在禁止吸煙、喝酒的事項(xiàng)上，法律只禁止商家向未成年人銷售煙酒，并未直接明示未成年人不得吸煙、喝酒這一指令。事實(shí)上，未成年人除了通過購買獲得煙、酒之外，還有多種方式可以獲得煙和酒。例如，在街上撿到，或者自己制作。因此，從商家的義務(wù)而言，并不能直接得出未成年人不得吸煙、喝酒的指令。對(duì)于未成年人而言，其想明確該指令，需要通過一定的推理才能得出禁止的結(jié)論。其主要推理依據(jù)是來源于《預(yù)防未成年人犯罪法》關(guān)于吸煙、飲酒屬于不良行為的規(guī)定。但即使如此，未成年人仍需要判斷何為不良行為。這一問題的判斷對(duì)一個(gè)普通的法學(xué)專業(yè)學(xué)生而言都未必容易，更何況是未成年人？因此，這種間接的、不清晰的規(guī)定，會(huì)在很大程度上弱化指令傳達(dá)的有效性，并且增加未成年人的守法成本。相比之下，我國臺(tái)灣地區(qū)在該事項(xiàng)上的禁止指令則更為簡單明了。我國臺(tái)灣地區(qū)所謂“煙害防制法”第16條規(guī)定：“未滿二十歲之人及孕婦，不得吸煙。”

三是這種規(guī)定是一種典型的成年人視角，未以未成年人為主體。在這種立法模式中，未成年人只是成年人履行義務(wù)的對(duì)象，非獨(dú)立的主體。例如，在未成年人文身方面，根據(jù)《未成年人文身治理工作辦法》規(guī)定，任何企業(yè)、組織和個(gè)人不得向未成年人提供文身服務(wù)，不得脅迫、引誘、教唆未成年人文身，父母或其他監(jiān)護(hù)人對(duì)未成年人文身有勸阻的義務(wù)。但該規(guī)范性文件，通篇未提及禁止未成年人文身。由于未成年人并非義務(wù)主體，則按照法無禁止即自由的法理，我們可以得出“未成年人可以給自己文身”的結(jié)論。換言之，這些有關(guān)限制性保護(hù)措施的規(guī)定，本質(zhì)上是“寫給成年人看的法律”。對(duì)此，建議在今后的法律修訂中，以未成年人為主體，充分考慮未成年人閱讀、了解、遵守法律的特殊需求，簡單明了地將“未成年人不得吸煙、飲酒”或者“禁止未成年人吸煙、飲酒”“未成年人不得購買彩票”寫入相關(guān)法律并有效地傳遞給未成年人。