共享經(jīng)濟(jì)時代下“使用盜竊”行為可罰性之證成

摘 要：使用盜竊作為盜竊罪的表現(xiàn)形態(tài)，在當(dāng)前經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平下，應(yīng)當(dāng)全面承認(rèn)其可罰性。使用盜竊的本質(zhì)在于對財(cái)產(chǎn)使用權(quán)的侵犯，伴隨財(cái)產(chǎn)價值由財(cái)產(chǎn)所有權(quán)向使用權(quán)的轉(zhuǎn)移，認(rèn)可對其保護(hù)是法益開放性的要求。作為不可罰依據(jù)的排除意思，在我國刑法語境中既缺少存在的必要性，又可能導(dǎo)致盜竊罪保護(hù)范圍的不當(dāng)限縮，不應(yīng)當(dāng)作為盜竊罪的主觀超過要素存在。使用盜竊可罰性的基礎(chǔ)在于該當(dāng)盜竊罪構(gòu)成要件。財(cái)物的事后返還作為使用盜竊的犯罪學(xué)特征，只能作為量刑因素，不影響盜竊罪的認(rèn)定。損失數(shù)額應(yīng)按照同類財(cái)物的替代成本計(jì)算，以保證罪刑相適應(yīng)。

關(guān)鍵詞：使用盜竊；盜竊罪；排除意思；非法占有目的

中圖分類號：D924.35

DOI： 10.19504/j.cnki.issn1671-5365.2024.02.07

使用盜竊，指在一段時間內(nèi)擅自使用他人財(cái)物，并在使用后將財(cái)物返還，或雖未實(shí)際返還財(cái)物但具有返還目的的行為。在我國傳統(tǒng)刑法理論與實(shí)踐中，使用盜竊因?qū)Ψㄒ娴那趾ξ催_(dá)到值得科處刑罰的程度，而不被視為犯罪。根據(jù)通說，非法占有目的作為盜竊罪的主觀超過要素，包括“排除意思”與“利用意思”兩方面，前者作為排除權(quán)利人，將他人財(cái)物作為自己所有物的意思，是區(qū)分盜竊罪與不值得處罰的使用盜竊的關(guān)鍵[1]。這一觀點(diǎn)同樣體現(xiàn)在《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律問題的若干解釋》（簡稱《解釋》）第十條中：“偷開他人機(jī)動車的，按照下列規(guī)定處理：（三）……將車輛送回未造成丟失的，按照其所實(shí)施的其他犯罪從重處罰。”《解釋》將使用盜竊機(jī)動車的行為作為從重情節(jié)加以規(guī)定，而不以盜竊罪單獨(dú)認(rèn)定，表達(dá)了司法機(jī)關(guān)對于使用盜竊財(cái)物的觀點(diǎn)，即不是盜竊罪。

盜竊罪所保護(hù)的法益為對基于所有權(quán)產(chǎn)生的全部權(quán)能的侵犯。然而，在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)體制下，即使不侵害所有權(quán)，對財(cái)產(chǎn)短暫的妨礙或剝奪也可能造成巨額經(jīng)濟(jì)損失。尤其在共享經(jīng)濟(jì)模式的影響下，物的使用價值與流通價值得到極大程度地提升，使用權(quán)在與所有權(quán)相分離的過程中具備了獨(dú)立的存在意義。在這一背景下，堅(jiān)持“使用盜竊”不可罰的立場受到質(zhì)疑。

一、財(cái)產(chǎn)所有權(quán)不應(yīng)作為盜竊罪保護(hù)的唯一內(nèi)容

對于“使用盜竊”不可罰的觀點(diǎn)，其重要根據(jù)在于使用盜竊缺少法益侵害性。持此觀點(diǎn)的學(xué)者指出，由于使用盜竊未侵犯財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，沒有對權(quán)利人造成實(shí)質(zhì)損害，其社會危害性小于盜竊，不值得通過刑法加以規(guī)制[2]。

“在傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)社會中，實(shí)物商品占主導(dǎo)地位，經(jīng)濟(jì)活動也主要圍繞物權(quán)展開，刑法中的盜竊罪構(gòu)成要件的轉(zhuǎn)移占有與建立占有也是針對實(shí)物而言的”[3]。此時使用盜竊的對象，基本是以自行車一類價值低微的財(cái)物為主，擅自使用時間較短，對所有權(quán)的行使也僅具有輕微妨害，因此不在盜竊罪的處罰范圍內(nèi)。的確，使用盜竊未侵犯財(cái)產(chǎn)所有權(quán)是其行為特征之一，但以此否認(rèn)法益侵害性的觀點(diǎn)，縮小了盜竊罪的處罰范圍，已經(jīng)與社會發(fā)展?fàn)顩r相背離。

從歷史的角度看，盜竊的犯罪樣態(tài)并非始終如一，其內(nèi)涵的變遷與財(cái)產(chǎn)制度的流轉(zhuǎn)密不可分。盜竊罪始見于十二銅表法，包括非法私自取得、非法使用與非法占有他人之物，只要行為人主觀上具有獲利目的即為盜竊罪。與之相似，古日耳曼法認(rèn)為盜竊是對占有所蘊(yùn)含的公共安寧秩序的侵害，使用盜竊包含在盜竊罪的可罰范圍內(nèi)。爾后，在羅馬法的影響下，1436年《控訴法典》中，盜竊的定義為“違反所有者意志而使用他人之物或?qū)λ酥锊恢抑袨椤?，盜竊罪包含了使用盜竊的情形。直至1861年《巴伐利亞刑法典》中，使用盜竊仍被視為盜竊罪的特殊類型。隨后，在1871年《德國刑法典》中，盜竊罪才在體系上定位于對所有權(quán)的侵害，而僅侵害部分權(quán)能的使用盜竊則被排除在盜竊罪范圍之外。由此可見，排除使用盜竊可罰性是在相當(dāng)晚近的時期才出現(xiàn)的情況[4]。這一歷史演進(jìn)過程，體現(xiàn)出所有權(quán)概念的形成及財(cái)產(chǎn)制度的建立。德國選擇了通過限定所有權(quán)侵害以明確盜竊罪范圍的路徑，但這并非表明所有權(quán)是盜竊罪應(yīng)當(dāng)保護(hù)的唯一內(nèi)容。

“隨著近代社會的發(fā)展，人們對財(cái)產(chǎn)的認(rèn)識不斷深化，財(cái)產(chǎn)觀念的范圍也在不斷拓寬?，F(xiàn)代社會中，人們對財(cái)產(chǎn)的衡量，不再是簡單地以實(shí)際占有的財(cái)物的多寡為標(biāo)準(zhǔn)，而是以人們實(shí)際享有的利益的多少為限”[5]。對使用權(quán)能的獨(dú)立享有便是這一利益的具體體現(xiàn)。過去人們對所有權(quán)的重視，在于擁有財(cái)物本身便意味著同時享有使用的權(quán)利，但“共享經(jīng)濟(jì)”“數(shù)字經(jīng)濟(jì)”模式的出現(xiàn)，使用權(quán)與所有權(quán)逐漸分離，具有了獨(dú)立存在的意義。換言之，“在商品經(jīng)濟(jì)時代，物的價值越來越多地體現(xiàn)在其使用價值與流通價值上，因而物對人的意義越來越體現(xiàn)在動態(tài)的使用可能性（包括自己使用或者讓他人使用）之上”[6]。此時，未經(jīng)同意的擅自使用，在對象上擴(kuò)展至計(jì)算機(jī)、房屋等本身具有較高價值的物品，行使使用權(quán)所造成的損耗，會給權(quán)利人帶來較大數(shù)額的財(cái)產(chǎn)損失。在這種情況下，如果仍將盜竊罪保護(hù)的內(nèi)容限定在所有權(quán)本身，既不能滿足社會財(cái)產(chǎn)形式多元化的要求，也違背了法益所應(yīng)具有的開放性特征。

所謂“使用盜竊”，其本質(zhì)在于對使用權(quán)的侵害與剝奪。即便行為人返還財(cái)物，在使用期間內(nèi)占有的轉(zhuǎn)移，也對財(cái)產(chǎn)的使用價值造成損害。在使用盜竊發(fā)生時，所有權(quán)的部分權(quán)能與作為整體的所有權(quán)發(fā)生分離，對作為權(quán)能之一的使用權(quán)的侵害，也可認(rèn)為是對所有權(quán)的侵犯[1]。因此，這種損害的產(chǎn)生，為刑法保護(hù)的介入創(chuàng)造了契機(jī)。在如今的經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段中，若仍堅(jiān)持只有對所有權(quán)整體的侵害才值得動用刑法保護(hù)，則是“將國家刑罰權(quán)抑制到失去了刑法與法益保護(hù)之間的手段與目的關(guān)聯(lián)的程度”，令盜竊罪脫離了其理論預(yù)設(shè)，過于縮小了刑法的保護(hù)范圍[3]。據(jù)此，否認(rèn)使用盜竊可罰性的路徑，脫離了經(jīng)濟(jì)發(fā)展對刑法保護(hù)彈性的需要，不能得到使用盜竊當(dāng)然不可罰的結(jié)論。

實(shí)際上，使用盜竊不可罰這一觀點(diǎn)產(chǎn)生的背景是基于所有權(quán)交易的商品經(jīng)濟(jì)尚未發(fā)展成熟，財(cái)產(chǎn)價值普遍較低。對于未對所有權(quán)造成實(shí)質(zhì)剝奪的場合，社會危害性小且發(fā)生頻率較低[2]，確實(shí)缺少將其納入刑法規(guī)制范圍的必要性。伴隨互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、人工智能和實(shí)體經(jīng)濟(jì)深度融合，經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展進(jìn)入新的階段，財(cái)產(chǎn)價值的體現(xiàn)也不再局限于所有權(quán)本身，使用權(quán)呈現(xiàn)擴(kuò)張的態(tài)勢。在此情況下，刑法應(yīng)積極發(fā)揮先行保護(hù)新型權(quán)利的作用，通過明確法律保護(hù)的底線所在，既為使用權(quán)提供及時、有效的保護(hù)，也為其他法律的補(bǔ)充提供體系定位基礎(chǔ)。因此，基于未侵犯所有權(quán)而否認(rèn)使用盜竊可罰性的觀點(diǎn)不再具有合理性，全面承認(rèn)使用盜竊可罰性才是刑法意義上財(cái)產(chǎn)保護(hù)的合理方式。

二、排除意思不應(yīng)作為盜竊罪構(gòu)成要件要素

根據(jù)我國通說，使用盜竊不具有可罰性的另一原因在于不具有排除意思，不符合盜竊罪的構(gòu)成要件。“使用盜竊不可罰是從不法領(lǐng)得目的（全面侵害所有權(quán)意義上的）這一要件出發(fā)所推出的當(dāng)然結(jié)論。以使用為目的的拿走自始被排除在盜竊罪的概念之外”[7]。排除意思作為非法占有目的的組成部分，源自我國學(xué)者對日本刑法學(xué)通說的借鑒。根據(jù)域外經(jīng)驗(yàn)，排除意思作為重視法律的側(cè)面，其主要機(jī)能是“將不值得以刑罰譴責(zé)的盜用行為排除在犯罪之外”[1]。這對于日本刑法而言或許是不可缺少的要素，但并非天然地適用于我國，甚至有礙我國刑法功能的實(shí)現(xiàn)。

（一）排除意思缺乏存在必要性

盜竊罪中的排除意思起源于對法益侵害的解釋。傳統(tǒng)上，盜竊罪的保護(hù)法益為財(cái)物的所有權(quán)等其他本權(quán)，而盜竊罪在客觀上體現(xiàn)為打破他人占有、建立行為人占有的行為。這種客觀上對占有的破壞，并不能直接對所有權(quán)或其他本權(quán)造成損害，此時便需要排除意思在占有破壞與所有權(quán)侵害之間建立聯(lián)系，即“為了彌補(bǔ)這種法益侵害性的缺失，盜竊罪的主觀要件必須指向這種對所有權(quán)或本權(quán)的侵犯，這恰恰是獨(dú)立于故意的非法占有目的（主觀超過要素） 的應(yīng)有之義，而行為人剝奪所有的意圖正好體現(xiàn)了對于所有權(quán)或者本權(quán)侵犯的意圖”[8]。因此“使用盜竊的行竊者對權(quán)利人之物的支配權(quán)沒有完全或終局的排除意思， 那么使用盜竊對所有權(quán)及其他本權(quán)的侵害不能認(rèn)定”[9]?？梢哉J(rèn)為，在以所有權(quán)為主導(dǎo)的法益觀念下，排除意思是認(rèn)定盜竊罪所必備要件。

然而，一方面，日本通說所理解的排除意思并非傳統(tǒng)意義上的排除所有權(quán)人意思，而是排除權(quán)利人意思。權(quán)利人可以是任何財(cái)產(chǎn)的權(quán)利人，既包括所有權(quán)，也能涵蓋其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利。以此為外延的排除意思，一開始便可被消解在責(zé)任故意中?？梢哉f，“即便采取本權(quán)說，如果存在對占有的侵害，也會損害對該財(cái)產(chǎn)的使用、收益、處分等本權(quán)機(jī)能，因而也可以說，并沒有另外要求存在所有權(quán)侵害意思的必然性”[10]。另一方面，雖然我國傳統(tǒng)對盜竊罪保護(hù)法益的學(xué)說也冠以“所有權(quán)說”之名，但在內(nèi)容上并非限于所有權(quán)，也包括對其中個別權(quán)能的侵害。打破占有、建立占有的行為與盜竊罪保護(hù)法益之間并不存在天然的鴻溝，排除意思的存在也并非認(rèn)定犯罪的必要條件。

排除意思存在的另一主要原因在于日本刑法的特殊立法例。根據(jù)日本刑法第235條，“竊取他人的財(cái)物的，為盜竊罪”。將盜竊的行為對象限定為財(cái)物，財(cái)產(chǎn)性利益不能作為盜竊罪的行為對象。然而隨著人們對財(cái)產(chǎn)性利益的重視，立法對其保護(hù)的缺失與現(xiàn)實(shí)需要之間產(chǎn)生了分歧，為了彌補(bǔ)這一鴻溝，對于嚴(yán)重侵犯所有權(quán)利用可能性的盜用行為，通過排除意思進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷，將其作為可罰性評價的對象加以考慮。在這一意義上，排除意思將使用盜竊中對財(cái)物造成嚴(yán)重侵害，或者產(chǎn)生嚴(yán)重后果，影響權(quán)利人利用可能性的行為，由對使用利益的剝奪轉(zhuǎn)化為對財(cái)物本身的侵害，通過盜竊罪予以規(guī)制。同時也在機(jī)能上將不具有處罰必要性盜用行為排除在外，既滿足了人們對使用權(quán)能保護(hù)的要求，也限制了盜竊罪的過度擴(kuò)張。只要承認(rèn)擅自短時間的使用行為在一定限度之內(nèi)不可罰，就無法否認(rèn)，作為主觀的違法要素必須具有可罰的權(quán)利人排除意思。

與日本的刑事立法例不同，根據(jù)《中華人民共和國刑法》（簡稱《刑法》）第九十一條、第九十二條關(guān)于“公私財(cái)物”的概念表明，“我國刑法上財(cái)產(chǎn)犯罪的對象應(yīng)當(dāng)是具有經(jīng)濟(jì)價值且為法律所認(rèn)可（即并非法秩序所禁止）之物或利益”[1]。盜竊罪的對象不僅限于財(cái)物，也包括財(cái)產(chǎn)性利益，不需要通過對排除意思進(jìn)行寬泛解釋，即可將使用利益納入刑事保護(hù)范圍。同時，在盜竊罪的構(gòu)成類型中，本身就包含了反映行為法益侵害程度的罪量要素。使用他人極低價值財(cái)物的情形，均已被排除在盜竊罪的構(gòu)成類型之外，無需借助排除意思進(jìn)行判斷。

此外，支持排除意思必要說的學(xué)者提出，設(shè)立排除意思是明確盜竊罪既遂時點(diǎn)的要求。由于盜竊罪的法益侵害在于被害人所遭受的損失，可以認(rèn)為成立盜竊既遂的時點(diǎn)在于發(fā)生了可罰的法益侵害。那么對于應(yīng)當(dāng)處罰的盜用行為，盜竊罪的既遂時點(diǎn)會變得極不確定。林幹人指出，若對法益侵害進(jìn)行實(shí)質(zhì)考量，“盜竊罪既遂的成立可能在很早的階段就被認(rèn)定了。大正時代的判例認(rèn)為將被盜物品放入懷中就成立既遂、在浴池中將他人遺留的戒指藏匿到墻縫中就成立既遂。判例的觀點(diǎn)是主張犯罪完成的時點(diǎn)與既遂成立的時點(diǎn)分離。的確，既遂成立的時點(diǎn)和犯罪終了的時點(diǎn)未必就要求一致。可是，既遂成立的時點(diǎn)與犯罪成立的時點(diǎn)如果不一致就不妥當(dāng)了”[11]311。相反，若按照行為人取得占有時的情況終局性的判斷，則即使未造成損害結(jié)果，也可能認(rèn)定為盜竊罪既遂，這便不合理地?cái)U(kuò)張了盜竊罪的處罰范圍。

根據(jù)階層論犯罪論體系，對行為的判斷應(yīng)遵循構(gòu)成要件該當(dāng)性——違法性——有責(zé)性的判斷路徑。使用盜竊是否可罰在于違法性層面的考量，是一種實(shí)質(zhì)意義上的判斷。但在邏輯層面上，其位于構(gòu)成要件該當(dāng)性之后，若對所有使用盜竊行為均進(jìn)行實(shí)質(zhì)性判斷，有違罪刑法定之嫌。因此通過增設(shè)排除意思，在構(gòu)成要件該當(dāng)性中對輕微盜用行為予以排除，發(fā)揮限制處罰范圍的機(jī)能。正如有學(xué)者所言，“判例和學(xué)說就只能采取‘迂回策略’，將真正造成法益侵害的盜用行為定位為判斷是否具有不法取得目的以及侵害占有意思程度的材料，而非相應(yīng)犯罪行為的構(gòu)成要件要素，從而在能否成立盜竊罪的層面評價使用盜竊的可罰性”[12]。

之所以強(qiáng)調(diào)將不可罰的使用盜竊排除在犯罪之外，是因?yàn)樵谌毡镜谋I竊罪認(rèn)定模式下，僅進(jìn)行定性意義上的判斷。若不通過排除意思加以限制，民法意義上無權(quán)處分行為均會被認(rèn)定為刑法意義上的盜竊罪，面臨10年以下懲役或50萬日元以下罰金，這將導(dǎo)致嚴(yán)重的罪刑失衡，發(fā)揮排除意思限制處罰范圍的機(jī)能具有必要性。而我國盜竊罪的認(rèn)定，不僅包含了定性層面的判斷，還存在定量意義上的要素，即罪量要素。根據(jù)《刑法》第二百六十四條規(guī)定，盜竊行為存在5種類型，盜竊公私財(cái)物數(shù)額較大為普通盜竊，后四種類型為特殊盜竊。后者彰顯了立法對這一行為類型的重視，具有當(dāng)然的可譴責(zé)性。普通盜竊則需要“數(shù)額較大”這一限定條件，根據(jù)《解釋》第一條，盜竊公私財(cái)物價值1 000元至3 000元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“數(shù)額較大”。因此，即使是將短時間擅自使用行為認(rèn)定符合盜竊罪的構(gòu)成要件，由于其價值難以達(dá)到數(shù)額較大的程度，也不會納入刑事處罰范圍。在此情況下，排除意思限制處罰范圍的機(jī)能被立法所吸納，其獨(dú)立存在不具有必要性。

（二）排除意思有礙刑法對財(cái)產(chǎn)的保護(hù)

排除意思作為非法占有目的的組成部分，源于對《德國刑法典》第242條“以使自己或第三者違法地占有的意圖”及日本刑法中“不法領(lǐng)得の意思”的直接繼受。但這種方式忽視了我國刑法語境下的特殊性，無論采取哪種解釋路徑，都會不當(dāng)限縮我國財(cái)產(chǎn)犯罪的保護(hù)范圍，導(dǎo)致對刑法功能的削弱。

德國刑法中的盜竊罪是侵犯所有權(quán)的犯罪，其主觀上的不法領(lǐng)得目的與侵犯所有權(quán)的法益范圍相對應(yīng)，是對所有權(quán)法律地位的全面侵奪。其中剝奪被害人占有要素即排除意思，指“長久地剝奪被害人的支配地位的意思，要求行為人意圖長期將其對從財(cái)物的支配地位中排除出去”[6]。這一路徑下的排除意思被嚴(yán)格限制在對所有權(quán)的剝奪，其依據(jù)在于德國刑法的特殊規(guī)定。在《德國刑法典》中，不僅第242條規(guī)定了盜竊罪，第248條a、b款還分別規(guī)定了盜竊價值輕微的物品與針對交通工具的無權(quán)使用行為，后者在一定程度上承認(rèn)了對物之利益盜竊的可罰性。這一模式下，通過立法將用益權(quán)在內(nèi)的物的價值進(jìn)行單獨(dú)保護(hù)，而盜竊罪僅限于對物的所有權(quán)的侵犯，并不會限制盜竊行為可能涵攝的范圍。

“然而，將刑法保護(hù)的財(cái)產(chǎn)范圍限定在物權(quán)法意義上的所有權(quán)，這不僅與《刑法》第92條對受刑法保護(hù)的財(cái)產(chǎn)犯罪不一致，而且也的確存在保護(hù)過窄的問題”[7]。在我國刑法的規(guī)定中，并不存在以特別法條擴(kuò)張保護(hù)范圍的立法模式，對盜竊罪保護(hù)范圍的解釋不能局限于所有權(quán)。換言之，正是因?yàn)槲覈P(guān)于盜竊罪的立法有別于德國，決定了盜竊罪所保護(hù)的財(cái)產(chǎn)范圍不僅包含財(cái)物本身，更應(yīng)包括財(cái)物所蘊(yùn)含的價值。通過排除意思將盜竊罪的保護(hù)范圍限定在所有權(quán)中，不僅喪失了對財(cái)產(chǎn)性利益的保護(hù)，更可能違背刑法條文的目的，使法條喪失應(yīng)對社會生活變化的生命力。

不同于德國法中排除意思僅限于排除所有權(quán)人，日本刑法中的排除意思指排除權(quán)利人的意思，不僅包括所有權(quán)人，還包括基于所有權(quán)及其他本權(quán)所具有合法對抗權(quán)的權(quán)利人[10]。判例起初對于排除意思的判斷基于有無返還意思，目的在于以此考慮損害恢復(fù)的難易程度。但是，即使對被害人財(cái)產(chǎn)的侵害得以復(fù)原，“從刑法的角度分析，一種行為對社會造成了危害，這種危害性決不能因?yàn)檫@種行為對權(quán)利人的侵害有可能得到恢復(fù)而消滅”[13]。事后返還意思的有無不應(yīng)成為判斷盜竊罪成立時的規(guī)范性素材，對于犯罪既遂的成立不應(yīng)進(jìn)行回溯性判斷。隨后，判例的主流傾向承認(rèn)了使用盜竊在原則上具有可罰性，主張無須存在排除意思的觀點(diǎn)成為學(xué)界有力觀點(diǎn)。持否定說的學(xué)者同時也承認(rèn)，對于客觀上受損輕微的情況，可以通過否定侵害占有或?qū)嵸|(zhì)違法性的方式否定成立盜竊罪。而堅(jiān)持排除意思必要說的學(xué)者則提出，需要通過排除意思，在奪取占有的當(dāng)時進(jìn)行主觀判斷，事后的客觀利用程度僅能作為排除意思的判斷素材，才能保證判斷盜竊罪既遂時點(diǎn)的明確性。

然而，若按照修正的排除意思說進(jìn)行緩和的理解，將具有可罰性的一時使用意思視為具有排除意思，則在實(shí)質(zhì)上將排除意思的內(nèi)涵架空。這一方面與排除意思不要說的結(jié)論相同，另一方面，“取消了永久剝奪的意圖，使得盜竊罪的主觀方面與作為盜竊客觀要件的占有轉(zhuǎn)移之間的關(guān)系也變得模糊起來，此時能否稱為主觀超過要素值得質(zhì)疑”[8]。

若堅(jiān)持從永久剝奪的意義上理解排除意思，則將所有的使用盜竊行為一概排除于盜竊罪的范圍之外。即使改良觀點(diǎn)在排除意思中添加可罰的實(shí)質(zhì)違法性的判斷，但這種將違法性混入構(gòu)成要件階段的判斷方法，混淆了形式判斷與實(shí)質(zhì)判斷。最終導(dǎo)致“要在構(gòu)成要件階段對輕微的和嚴(yán)重的使用盜竊進(jìn)行區(qū)分，只能對不法領(lǐng)得目的概念進(jìn)行曲解和變通，而這種變通最終會使不法領(lǐng)得目的的認(rèn)定流于空泛”[7]。

對此，張明楷教授提出，“排除意思的主要機(jī)能是，將不值得以刑罰譴責(zé)的盜用行為排除在犯罪之外。所以，難以事先形式地確定排除意思的含義，而應(yīng)根據(jù)刑法目的、刑事政策等從實(shí)質(zhì)上確定不值得以刑罰譴責(zé)的盜用行為的界限，再確定排除意思的含義”[1]。但是，“排除意思這一概念的提出，本來就是為了幫助我們弄清，哪些行為屬于盜竊罪，哪些行為則應(yīng)劃歸不可罰的盜用行為。既然如此，作為用于劃定罪與非罪界限的標(biāo)尺，排除意思的含義就必須事先能確定下來”[14]。若在個案中才能明確其含義，則表明在發(fā)揮排除意思的機(jī)能以前，已經(jīng)具有了區(qū)分罪與非罪，排除意思便失去了其存在的意義。如此一來，既要求排除意思區(qū)分罪與非罪，又需要通過罪與非罪的界限明確排除意思，將基于循環(huán)論證產(chǎn)生的排除意思置于構(gòu)成要件判斷中，勢必影響法的安定性與國民預(yù)測可能性，更有違罪刑法定原則之嫌。

綜上所述，在我國刑法語境下，作為非法占有目的組成部分的排除意思，既不具有存在意義上的必要性，同時，無論基于何種路徑解釋其內(nèi)涵，都將有損我國刑法功能的實(shí)現(xiàn)。因此，排除意思不應(yīng)作為我國盜竊罪的構(gòu)成要件得以存在，以此為由否定使用盜竊可罰性的觀點(diǎn)也不具有合理性。

三、使用盜竊應(yīng)當(dāng)具有可罰性

使用盜竊作為盜竊的表現(xiàn)形式之一，可罰性的依據(jù)在于該行為符合盜竊罪的構(gòu)成要件。客觀上，未經(jīng)權(quán)利人同意的財(cái)物移轉(zhuǎn)對占有造成侵害，屬于盜竊行為；主觀上，行為人意識到擅自轉(zhuǎn)移占有他人財(cái)物，并期待取得該財(cái)物的結(jié)果發(fā)生。這一行為樣態(tài)完全符合盜竊罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)按照盜竊罪定罪處罰。

首先，使用盜竊在客觀上打破他人對財(cái)物的占有，建立起新的占有關(guān)系，滿足盜竊罪的客觀構(gòu)成要件。盜竊在本質(zhì)上是一種“取得”財(cái)物的行為，其中，“取”指破壞他人占有；“得”即建立新的占有?！叭〉眯袨楸旧泶碇加邪l(fā)生了移轉(zhuǎn)：先前的占有關(guān)系取消了，緊接著（通常情況下是同步的）一個新的占有關(guān)系建立了”[15]。在使用盜竊行為完成時，即產(chǎn)生了對他人財(cái)物的取得，建立了行為人對他人財(cái)物的控制支配關(guān)系，盜竊行為已經(jīng)構(gòu)成既遂的全部條件。這一認(rèn)定路徑已經(jīng)在晚近的司法判決中初見端倪。在趙光元盜竊一案中，法院指出，對于被告盜竊五輛共享單車的行為已經(jīng)構(gòu)成盜竊罪，針對辯護(hù)人所提出的“被告人騎走共享單車后已經(jīng)置于公共區(qū)域，不排除被告人已歸還、被他人騎走或重新由被害單位管理的可能性”的意見無論是否屬實(shí)，均不影響定罪處罰。

值得注意的是，張明楷指出，對于使用盜竊的對象為房屋等不動產(chǎn)時，由于未造成權(quán)利人利益的直接減少，不屬于盜竊行為。在現(xiàn)實(shí)生活中，只有當(dāng)被害人沒有使用房屋時，行為人才會盜用其房屋。對于被害人而言，無論房屋本身還是其價值均沒有被否定，因此不符合盜竊的行為特征[1]。與之類似，在深夜使用他人車輛后歸還的行為，也有觀點(diǎn)認(rèn)為不構(gòu)成盜竊。但是，在上述情況中，并非未對被害人造成損失，而是被害人未發(fā)現(xiàn)其財(cái)產(chǎn)遭受損失，這并非構(gòu)成要件行為的認(rèn)定要素。不能因?yàn)楸缓θ宋凑J(rèn)識到自己財(cái)產(chǎn)的損失，便對盜竊行為的認(rèn)定產(chǎn)生影響。在使用盜竊時，行為人只要實(shí)現(xiàn)了對財(cái)產(chǎn)的直接占有，就必然造成被害人失去對這一財(cái)產(chǎn)的“事實(shí)控制力”，從而導(dǎo)致原先的占有被破壞，新的占有關(guān)系隨之建立，此時盜竊罪的既遂便可加以認(rèn)定。

對于事后財(cái)產(chǎn)的返還，或行為人具有返還財(cái)產(chǎn)的目的，這是使用盜竊的犯罪學(xué)特征，并非刑法教義學(xué)領(lǐng)域認(rèn)定盜竊罪的考量因素。以是否返還財(cái)物作為可罰性判斷標(biāo)準(zhǔn)，源于《解釋》第十條：“為實(shí)施其他犯罪，偷開機(jī)動車作為犯罪工具使用后非法占有車輛，或者將車輛遺棄導(dǎo)致丟失的，以盜竊罪和其他犯罪數(shù)罪并罰；將車輛送回未造成丟失的，按照其所實(shí)施的其他犯罪從重處罰?！庇袑W(xué)者認(rèn)為，根據(jù)解釋規(guī)則，盜用后未返還或無法返還的，認(rèn)定盜竊罪與其他犯罪數(shù)罪并罰；若將車輛返還則只按照其他犯罪從重處罰，表明單獨(dú)的使用盜竊行為不構(gòu)成刑法上的犯罪[16]。

對此筆者認(rèn)為，其一，司法解釋直接使用犯罪學(xué)概念，用事實(shí)特征取代構(gòu)成要件的現(xiàn)象并不少見，如“軟暴力”“套路貸”等概念在司法實(shí)務(wù)中的使用。這種基于事實(shí)所做的不精確歸納，使得犯罪類型邊界模糊，處罰范圍產(chǎn)生不確定性。對于盜用機(jī)動車實(shí)施其他犯罪后送回的情形，是對實(shí)踐中具體現(xiàn)象的概括總結(jié)，在犯罪學(xué)領(lǐng)域需要對其產(chǎn)生原因與對策進(jìn)行研究。但是刑法學(xué)作為規(guī)范學(xué)，不可將以刑法規(guī)范作為的大前提與案件事實(shí)作為的小前提相混淆。而該條解釋正是將基于歸納產(chǎn)生的小前提上升至大前提的地位，錯誤地理解了事實(shí)與規(guī)范的關(guān)系，不是刑法學(xué)意義上認(rèn)定盜竊罪構(gòu)成要件的應(yīng)然之道。其二，對于《解釋》第十條的規(guī)定，對于送回而未丟失的情形，按照所實(shí)施的其他犯罪從重處罰。那么從重處罰的原因便在于使用盜竊機(jī)動車的行為具有違法性，所以才能以此加重其他犯罪的刑罰。故此時“按照其所實(shí)施的其他犯罪從重處罰”與“以盜竊罪和其他犯罪數(shù)罪并罰”之間，并不當(dāng)然具有法益侵害程度上的區(qū)別，前者的刑罰不一定輕于后者。之所以做出這樣的規(guī)定，則在于刑事政策上的考量。在行為人已經(jīng)受到刑罰約束的基礎(chǔ)上，由于使用盜竊行為在當(dāng)時的社會環(huán)境下發(fā)生頻率較低，其一般預(yù)防必要性不需要通過刑法手段加以規(guī)制，并且鑒于當(dāng)事人具有退賠、退贓的要素存在，不單獨(dú)認(rèn)定盜竊罪也可以實(shí)現(xiàn)對其行為的適當(dāng)評價。其三，若根據(jù)事后是否返還財(cái)物作為認(rèn)定盜竊罪是否成立的標(biāo)準(zhǔn)，將導(dǎo)致盜竊罪在司法適用中的空置化。事后財(cái)物的返還，只能作為退贓行為影響量刑幅度，而不能從根本上改變盜竊罪的定性問題?！叭绻袨槿藘H需承擔(dān)事后支付相應(yīng)金錢以補(bǔ)償損失的后果，那么任何人在需要使用某物之際，只要衡量其財(cái)產(chǎn)狀況，就可以擅自取用，因?yàn)樽顗牡暮蠊矁H僅只是支付相應(yīng)使用對價而已”[17]10-11。這便將盜竊行為的刑事責(zé)任轉(zhuǎn)向了民事糾紛，在實(shí)質(zhì)上架空了盜竊罪的刑法保護(hù)路徑。綜上，作為使用盜竊行為特征的時候返還財(cái)物或返還財(cái)物目的，并不會影響使用盜竊行為作為盜竊罪的性質(zhì)認(rèn)定，僅可作為量刑時的考量因素。

其次，使用盜竊在主觀上具備盜竊故意，對盜竊行為具有認(rèn)識并希望結(jié)果的發(fā)生。所謂非法占有目的，作為主觀超過要素而言，在使用盜竊中的核心在于通過排除意思否定使用盜竊可罰性。但是，排除意思與我國刑法并不存在天然的適應(yīng)性，更不應(yīng)作為盜竊罪的構(gòu)成要件要素。在此情況下，使用盜竊與一般盜竊行為在主觀方面便不存在差別，均表現(xiàn)為對占有轉(zhuǎn)移的認(rèn)可。因此，不論出于何種目的，只要行為人對轉(zhuǎn)移占有的事實(shí)具有故意，就符合盜竊罪的主觀要件，不能據(jù)此將使用盜竊排除在可罰范圍之外。

實(shí)際上，即使是持非法占有目的必要說的學(xué)者，也是通過財(cái)物的價值、對權(quán)利人的妨害程度、價值的減損及侵害時間長短等客觀因素，對行為人是否存在排除意思進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷。從邏輯上確實(shí)可以通過不具有排除意思否認(rèn)使用盜竊的可罰性[1]。之所以采取這種方式，在于通過排除意思考察既遂時的法益侵害程度，將實(shí)質(zhì)性判斷納入構(gòu)成要件之中。但是，這一路徑雖然可以合邏輯地否認(rèn)使用盜竊的可罰性，但對盜竊罪的判斷本身造成邏輯混亂，產(chǎn)生了更多的問題。既然如此，為保障作為大前提的盜竊罪的判斷方式的邏輯性，以缺少排除意思否定使用盜竊可罰性的路徑便不再可取。并且這一路徑下的非法占有目的，也僅具有中介功能，不具有獨(dú)立存在的意義。

最后，關(guān)于使用盜竊中的數(shù)額認(rèn)定問題，應(yīng)按照同類財(cái)物的替代成本加以計(jì)算。最早，使用盜竊所造成的損失數(shù)額根據(jù)使用時間長短、財(cái)物保存狀況、對象本身價值等進(jìn)行綜合考量[18]。由于這種判斷方式過于實(shí)質(zhì)，在認(rèn)定過程中缺少規(guī)范性，諸多學(xué)者對其加以改良，出現(xiàn)了取得利益說、潛在利益說、損耗程度說等觀點(diǎn)。但是，普遍而言，由于對使用權(quán)價值的衡量標(biāo)準(zhǔn)缺少共識，損失的計(jì)算方式也不盡如人意。甚至有學(xué)者提出，“盜用行為本身并不是轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)性利益的過程，而是制造財(cái)產(chǎn)性利益的過程，即通過現(xiàn)實(shí)的使用行為把作為實(shí)體的財(cái)物所蘊(yùn)含的作為可能性的使用價值現(xiàn)實(shí)化為確定且具體的利益”[12]。既然缺少現(xiàn)實(shí)的利益，也就無所謂的財(cái)產(chǎn)損失，進(jìn)而對使用盜竊可罰性本身進(jìn)行質(zhì)疑。

不可否認(rèn)，使用權(quán)價值計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)確實(shí)缺少統(tǒng)一的計(jì)算依據(jù)，實(shí)踐中也沒有明確的計(jì)算方法。若按照物品本身的價值計(jì)算，則有將使用權(quán)擴(kuò)張至所有權(quán)之嫌，導(dǎo)致在處罰上的過于嚴(yán)厲；而按照潛在利益等方式計(jì)算，又欠缺盜竊罪所要求的現(xiàn)實(shí)的、具體的直接利益；若按照被害人因此多有的實(shí)際支出認(rèn)定損害，則當(dāng)被害人未發(fā)現(xiàn)盜用時，行為因沒有損害不構(gòu)成犯罪，有違罪刑法定原則。因此，使用盜竊所造成的財(cái)產(chǎn)損失，應(yīng)當(dāng)按照替代物品的價值加以認(rèn)定。即使行為人未發(fā)現(xiàn)存在盜用行為，在使用盜竊期間財(cái)物的使用價值，在市場中也存在確定的代替成本。例如使用盜竊的對象為機(jī)動車時，損失可以按照同期的機(jī)動車租賃價格計(jì)算；對象為共享物品時，可以按照計(jì)費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)加以衡量。當(dāng)長時間的使用行為導(dǎo)致替代成本達(dá)到物品本身價值時，以物品價值為限，防止罪刑失衡。

結(jié)語

伴隨社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展，人類生活方式與財(cái)富樣態(tài)發(fā)生巨大改變，財(cái)產(chǎn)得以從所有權(quán)獨(dú)占模式中解放，走向以使用為主的新型發(fā)展模式。基于排除意思所推論出的使用盜竊不可罰的結(jié)論，也失去了其經(jīng)濟(jì)社會基礎(chǔ)，不再具有合理性。在我國刑法語境下，全面認(rèn)可使用盜竊可罰性，并不會導(dǎo)致對刑法范圍的過度擴(kuò)張，而應(yīng)是財(cái)產(chǎn)保護(hù)時代特征的題中之義。對刑法的教義學(xué)解釋，也應(yīng)放眼時代發(fā)展，不局限于舊有的觀念與路徑，以充分保障公民合法權(quán)益與社會財(cái)產(chǎn)秩序穩(wěn)定。

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