數(shù)字法學(xué)真的來了嗎?

關(guān)鍵詞：數(shù)字法學(xué);數(shù)字社會;數(shù)字技術(shù);法學(xué)理論;新法學(xué)

中圖分類號：DF03 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

DOI：10.3969/ j. issn.1001-2397.2024.01.06 開放科學(xué)（資源服務(wù)）標(biāo)識碼（OSID）：

引言

數(shù)字法學(xué)是當(dāng)前法學(xué)界熱議的學(xué)術(shù)概念之一。近年來， 圍繞著數(shù)字法學(xué)， 學(xué)界開展了密集的學(xué)術(shù)活動，如在重要期刊發(fā)表學(xué)術(shù)論文①、出版學(xué)術(shù)著作② 、創(chuàng)辦學(xué)術(shù)刊物③、 舉辦學(xué)術(shù)會議①、組建教學(xué)科研機構(gòu)②、規(guī)劃研究生培養(yǎng)③等。似乎在一夜之間，數(shù)字法學(xué)成為了法學(xué)研究的重要支柱。更有觀點認(rèn)為，數(shù)字法學(xué)是類似于數(shù)字經(jīng)濟的、作為數(shù)字中國有機組成部分的話語設(shè)計④，是當(dāng)今時代具有歷史必然性的上層建筑⑤，把數(shù)字法學(xué)提高到了頂層設(shè)計的高度。

毫無疑問，數(shù)字技術(shù)的迅猛發(fā)展使得人類社會被“數(shù)字”深入滲透，“顛覆性科學(xué)技術(shù)的觸角不僅觸及大眾的日常生活，也已經(jīng)延伸至經(jīng)濟、社會、政治領(lǐng)域乃至人類精神領(lǐng)域”⑥，人類社會已無法離開數(shù)字及其帶來的各種技術(shù)。在此意義上，當(dāng)今社會可以被稱為“數(shù)字社會”。那么，是否在數(shù)字社會背景下，法學(xué)研究就當(dāng)然地成為了數(shù)字法學(xué)研究？ 亦即，數(shù)字法學(xué)是否是數(shù)字社會的必然邏輯推演？ 面對數(shù)字法學(xué)的突然勃興，必須追問的是：數(shù)字法學(xué)究竟是什么？ 要研究什么？ 進(jìn)一步應(yīng)當(dāng)追問的是：數(shù)字法學(xué)研究與當(dāng)前的法學(xué)研究有什么異同？ 在這些思考的基礎(chǔ)上，本文試圖從理論上反思一個根本性問題：數(shù)字法學(xué)是不是一個真實的學(xué)術(shù)命題？

一、數(shù)字法學(xué)的基本范疇

任何學(xué)術(shù)概念都不是憑空出現(xiàn)的，學(xué)術(shù)概念的產(chǎn)生都有一定的研究積累作為支撐。數(shù)字法學(xué)亦是如此。雖然當(dāng)下關(guān)于數(shù)字法學(xué)的專項研究尚不豐富，但梳理其背后的學(xué)術(shù)發(fā)展脈絡(luò)、分析其試圖研究的內(nèi)容、觀察其自身的學(xué)術(shù)定位，對于我們在總體上把握“什么是數(shù)字法學(xué)”有所幫助。

（一）數(shù)字法學(xué)的發(fā)展過程

數(shù)字法學(xué)是一個流行于當(dāng)下的話語表達(dá)。使用知網(wǎng)對“數(shù)字法學(xué)”進(jìn)行檢索，可以發(fā)現(xiàn)這一概念首次進(jìn)入學(xué)界是在2018 年張文顯教授發(fā)表的《邁向科學(xué)化現(xiàn)代化的中國法學(xué)》一文中。文中提出“數(shù)字法學(xué)”是一個“法學(xué)新范疇新概念”，但其內(nèi)涵仍然“不得要領(lǐng)”“含糊其辭”“答非所問”。⑦許娟教授2019 年發(fā)表《數(shù)字法學(xué)的二進(jìn)制遞歸符碼》，但這篇文章中所提及的“數(shù)字法學(xué)”實質(zhì)上是“數(shù)據(jù)法學(xué)”的同義替換概念。⑧ 顯然，這里的“數(shù)字法學(xué)”與當(dāng)前學(xué)界熱議的數(shù)字法學(xué)并非同一個概念。如果考察國內(nèi)已發(fā)表（出版）的學(xué)術(shù)文獻(xiàn)，2021 年5 月《數(shù)字法學(xué)論：原則、路徑與架構(gòu)》的出版是數(shù)字法學(xué)發(fā)展的里程碑式學(xué)術(shù)事件。這一文獻(xiàn)首次相對系統(tǒng)地勾勒了數(shù)字法學(xué)的研究范圍。以此為起點，數(shù)字法學(xué)“成長”了也不過三年，還是一個非常新的、剛開始流行的、并正在流行的學(xué)術(shù)概念。

但數(shù)字法學(xué)并不是一個沒有任何研究基礎(chǔ)的學(xué)術(shù)概念。當(dāng)前的基本共識是，數(shù)字法學(xué)的提出離不開學(xué)界對于網(wǎng)絡(luò)法學(xué)、數(shù)據(jù)法學(xué)、計算法學(xué)、人工智能法學(xué)等問題的研究。數(shù)字法學(xué)可能是對這些“碎片化”研究的提煉，也可能是對這些研究的學(xué)理統(tǒng)稱。無論何者，數(shù)字法學(xué)都是一個已有大量研究基礎(chǔ)的學(xué)術(shù)概念?；蛘哒f，數(shù)字法學(xué)的研究仍然離不開這些問題的支撐。比如，以《數(shù)字法學(xué)論：原則、路徑與架構(gòu)》為例，數(shù)字法學(xué)的研究內(nèi)容至少包括個人信息保護(hù)、人工智能法律責(zé)任、網(wǎng)絡(luò)安全與監(jiān)管、數(shù)字法治與司法四個方面。① 再如，有學(xué)者提出數(shù)字法學(xué)學(xué)科的建設(shè)內(nèi)容包括數(shù)字法一般原理、數(shù)字基本法（數(shù)據(jù)法和數(shù)字安全法等）、數(shù)字應(yīng)用法（數(shù)字經(jīng)濟法、數(shù)字知識產(chǎn)權(quán)等）。②

數(shù)字法學(xué)的發(fā)展有著明顯的“技術(shù)背景”。諸如網(wǎng)絡(luò)法學(xué)、數(shù)據(jù)法學(xué)、計算法學(xué)、人工智能法學(xué)等研究，都是在技術(shù)的發(fā)展、應(yīng)用領(lǐng)先于法律規(guī)范，并產(chǎn)生或可能產(chǎn)生法律盲區(qū)的背景下開展的，有著明顯的“問題—對策”邏輯進(jìn)路。這就決定了數(shù)字法學(xué)的發(fā)展離不開數(shù)字技術(shù)的支持——這里的“數(shù)字”包括但不限于計算機、互聯(lián)網(wǎng)、云計算、數(shù)據(jù)、信息、平臺、人工智能等深度依賴二進(jìn)制運算的技術(shù)。無論未來發(fā)展方向為何，數(shù)字法學(xué)的知識背景是由解決先進(jìn)技術(shù)產(chǎn)生的法律問題構(gòu)成的。

但僅靠技術(shù)背景并不足以支持?jǐn)?shù)字法學(xué)成長為一個學(xué)術(shù)概念。很明顯的事實是，諸如網(wǎng)絡(luò)法學(xué)、人工智能法學(xué)等問題，早在21 世紀(jì)初國內(nèi)就已經(jīng)有相對系統(tǒng)的研究。如果說20 年前數(shù)字技術(shù)尚不發(fā)達(dá)，因而相關(guān)研究并不深入;那么，近10 年來，基于數(shù)字技術(shù)的大規(guī)模普及、應(yīng)用而產(chǎn)生的關(guān)于現(xiàn)實問題、司法裁判、學(xué)術(shù)爭議的研究文獻(xiàn)可謂汗牛充棟。但直到2022 年馬長山教授發(fā)表《數(shù)字法學(xué)的理論表達(dá)》一文前，學(xué)界從未有過在法學(xué)基礎(chǔ)理論層面關(guān)于建構(gòu)數(shù)字法學(xué)的討論;相反，人工智能法學(xué)、數(shù)據(jù)法學(xué)、計算法學(xué)等研究，更傾向于各自劃分領(lǐng)域，開展或有聯(lián)系但互不干涉的研究，且具有鮮明的“時代特征”。③ 因此，在學(xué)術(shù)背景之外，可能還有其他因素支持?jǐn)?shù)字法學(xué)產(chǎn)生。

值得注意的是，對于數(shù)字法學(xué)的研究都不約而同地提起“新文科”“新法學(xué)”建設(shè)。2021 年，教育部發(fā)布《教育部辦公廳關(guān)于推薦新文科研究與改革實踐項目的通知》（教高廳函〔2021〕10 號），新文科建設(shè)進(jìn)入項目實質(zhì)化推進(jìn)階段。這一時間點與數(shù)字法學(xué)在學(xué)界興起的時間高度重疊?？赡苷窃趶娬{(diào)新文科要“適應(yīng)從工業(yè)文明向信息文明的轉(zhuǎn)型”④、新法學(xué)要強化“教學(xué)體系的科技導(dǎo)向”⑤、法學(xué)研究要“反映數(shù)字社會規(guī)律、表征數(shù)字發(fā)展邏輯、呈現(xiàn)數(shù)字時代價值”⑥的政策背景下，數(shù)字法學(xué)作為一個凝練或統(tǒng)攝與數(shù)字技術(shù)相關(guān)的法學(xué)問題的學(xué)術(shù)概念被提出?；蛟S數(shù)字法學(xué)是既往多年研究的應(yīng)然成果，但新政策對于文理交叉的引導(dǎo)毫無疑問助推了數(shù)字法學(xué)的產(chǎn)生。因此，數(shù)字法學(xué)的發(fā)展既離不開數(shù)字技術(shù)快速發(fā)展的技術(shù)背景，也離不開新文科、新法學(xué)建設(shè)的政策背景。

（二）數(shù)字法學(xué)的理論內(nèi)涵

數(shù)字法學(xué)具體研究什么問題？ 要回答這一問題首先要明確不同的學(xué)者是在什么語義下討論數(shù)字法學(xué)。當(dāng)前，關(guān)于數(shù)字法學(xué)的定位大致有兩類：第一類，以馬長山教授為代表，認(rèn)為數(shù)字法學(xué)是“對現(xiàn)代法學(xué)的重建超越和代際轉(zhuǎn)換”，強調(diào)“數(shù)字法學(xué)并不是一個新興的學(xué)科，尤其不是現(xiàn)代法學(xué)項下的一個新興學(xué)科”。① 這一定位是在法學(xué)的代際演化層面上的，提出應(yīng)當(dāng)在“古典法學(xué)—中世紀(jì)法學(xué)—近現(xiàn)代法學(xué)—數(shù)字法學(xué)”的譜系中定位數(shù)字法學(xué)。這一類觀點可以概括為“代際革新論”。第二類，以胡銘教授為代表，認(rèn)為“數(shù)字法學(xué)是數(shù)字技術(shù)與法學(xué)理論深度融合的交叉研究領(lǐng)域”②，強調(diào)知識與主體的跨學(xué)科交叉。雖然有研究提出數(shù)字法學(xué)是“一門具有獨立學(xué)科定位、學(xué)科屬性、研究視域和方法的新興交叉學(xué)科”③，但在體系上還是認(rèn)為數(shù)字法學(xué)是法學(xué)學(xué)科內(nèi)的一個分支，或是基于法學(xué)學(xué)科而產(chǎn)生的交叉研究領(lǐng)域。這一類觀點可以概括為“新興學(xué)科論”。

對于代際革新論者而言，數(shù)字法學(xué)的時代背景是“物理/ 電子的雙重時空環(huán)境、自然人/ 數(shù)字人的混合行為模式、主體/ 客體（智能體）的人機協(xié)同邏輯、國家/ 平臺/ 社會（公權(quán)力/ 私權(quán)力/ 私權(quán)利）三元框架”。④ 這就意味著，數(shù)字法學(xué)并不是在“問題—對策”層面上開展研究——當(dāng)然，為數(shù)字技術(shù)應(yīng)用帶來的法律盲區(qū)提供應(yīng)對規(guī)范也是其任務(wù)之一，但此類工作只是數(shù)字法學(xué)的部分內(nèi)容，甚至并不是非常重要的那一部分——數(shù)字法學(xué)的目標(biāo)是為新的時代建構(gòu)法學(xué)范式。因此，數(shù)字法學(xué)會提出當(dāng)下所面臨法律問題的解決方案，但這只是為了從現(xiàn)代法學(xué)中“遷移繼承”，其主要研究內(nèi)容是時代變遷后法學(xué)基礎(chǔ)理論的重構(gòu)。例如，數(shù)字法學(xué)需要回答現(xiàn)有法律框架內(nèi)無法周延解釋的自然人的電子性身份問題，但數(shù)字法學(xué)的解決方案并不是為了在現(xiàn)行法中安頓“數(shù)字人”，而是試圖重構(gòu)法律對人的基本定位，將數(shù)字人提升到與自然人同等地位的高度，以期重建整個法學(xué)理論框架。

對于新興學(xué)科論者而言，數(shù)字法學(xué)是典型的“法學(xué)+”產(chǎn)物?！胺▽W(xué)+算法”“法學(xué)+數(shù)據(jù)”“法學(xué)+人工智能”等已是近年來頗為常見的研究模式。數(shù)字法學(xué)研究的總體背景是“數(shù)字化實踐顯然走在了法學(xué)研究的前面”⑤，其出現(xiàn)或是基于“尋找以人工智能為代表的新興技術(shù)運用于法學(xué)理論和實踐的各種可能性”⑥，或是基于“傳統(tǒng)法治價值如何在新技術(shù)時代適應(yīng)并馴化技術(shù)”⑦的考量。因此，數(shù)字法學(xué)具有鮮明的“問題—對策”進(jìn)路，數(shù)字技術(shù)帶來的問題域構(gòu)成數(shù)字法學(xué)研究的主要內(nèi)容，數(shù)字法學(xué)的內(nèi)涵拓展依賴于數(shù)字技術(shù)的革新及應(yīng)用。綜合數(shù)字法學(xué)前期的研究基礎(chǔ)，考慮到數(shù)字技術(shù)在當(dāng)下及可預(yù)見未來的發(fā)展，有學(xué)者認(rèn)為，數(shù)字法學(xué)主要包含數(shù)據(jù)法學(xué)、網(wǎng)絡(luò)法學(xué)和人工智能法學(xué)三個領(lǐng)域⑧;亦有學(xué)者提出，根據(jù)技術(shù)對象的不同可將數(shù)字法學(xué)研究內(nèi)容區(qū)分為要素、平臺和產(chǎn)出。⑨顯然，對數(shù)字法學(xué)研究內(nèi)容的不同劃分只是研究者分類的依據(jù)不同而已;其核心都是提出數(shù)字技術(shù)的法學(xué)因應(yīng)方案，這是數(shù)字法學(xué)作為新興學(xué)科的基本立論點。

（三）數(shù)字法學(xué)的學(xué)科使命

基于研究內(nèi)容，數(shù)字法學(xué)至少具有兩個面向的建構(gòu)目標(biāo)。對于代際革新論者而言，數(shù)字法學(xué)所要重建的是整個法學(xué)學(xué)科體系，最終希望實現(xiàn)的是從現(xiàn)代法學(xué)向數(shù)字法學(xué)的轉(zhuǎn)型;而新興學(xué)科論者則希望實在地解決數(shù)字技術(shù)賦能對現(xiàn)有法律體系帶來的沖擊。概括地說，前者更為宏觀，后者相對中觀。但無論是在哪個層面建設(shè)數(shù)字法學(xué)，作為學(xué)科的數(shù)字法學(xué)有共通的建設(shè)目標(biāo)。

其一，推動新文科、新法學(xué)的建設(shè)。新文科建設(shè)強調(diào)“不僅要傳承傳統(tǒng)的、經(jīng)典的文化，還要展示哲學(xué)社會科學(xué)與新一輪產(chǎn)業(yè)技術(shù)革命交叉融合產(chǎn)生的新變化”。① 新法學(xué)建設(shè)更具體地提出了“適應(yīng)科技革命對于未來法治的影響以及法學(xué)與其他學(xué)科交叉融合”的目標(biāo)。② 因此，開展數(shù)字法學(xué)研究，關(guān)注數(shù)字技術(shù)所帶來新問題的法律規(guī)制路徑、搭建法律對數(shù)字社會的引導(dǎo)框架，既是為了回應(yīng)、補充現(xiàn)行法律規(guī)范的覆蓋缺失，解決現(xiàn)實生活中出現(xiàn)的法律問題;也是為了通過法學(xué)與數(shù)字技術(shù)的交叉拓展法學(xué)研究的廣度，“開拓區(qū)別于傳統(tǒng)法學(xué)研究的新領(lǐng)域”③;還是為了防范作為文科的法學(xué)在數(shù)字時代走向“日益邊緣化”④的學(xué)科風(fēng)險。

其二，實現(xiàn)中國法學(xué)的自主超越。數(shù)字技術(shù)的發(fā)展，尤其是數(shù)字技術(shù)在中國的大規(guī)模應(yīng)用，成為部分學(xué)者眼中確立中國法學(xué)自主性的絕佳契機。在時代背景上，商業(yè)文明“賽道”已切換為數(shù)字文明“賽道”⑤;在技術(shù)應(yīng)用上，中國的商業(yè)模式、技術(shù)水平等可能還處在領(lǐng)先地位。⑥ 數(shù)字技術(shù)應(yīng)用場景的廣泛性為新興法律問題的提出、解決提供了廣闊的試驗場。怎樣解決數(shù)字法律問題、怎樣抽象出數(shù)字社會的法治原則，必須要有大量的實踐操作為理論提煉供給經(jīng)驗。這就為中國法學(xué)建立自主理論體系、超越西方法學(xué)范式提供了機遇。⑦ 在此意義上，數(shù)字法學(xué)的建立不僅是為了解決當(dāng)下的法律問題，更是為了創(chuàng)造中國法學(xué)自主成長的空間。

二、數(shù)字法學(xué)問題領(lǐng)域的反思

一個學(xué)科的確立應(yīng)當(dāng)有相對明確的研究領(lǐng)域或研究內(nèi)容，否則不足以獨立為一個學(xué)科。但無論是作為現(xiàn)代法學(xué)的轉(zhuǎn)型，還是作為一個新興的交叉領(lǐng)域，數(shù)字法學(xué)都無法歸納出一個相對明確、有較明顯邊界的問題領(lǐng)域。這就使得數(shù)字法學(xué)始終無法作為一個真命題被證立。

（一）產(chǎn)生于技術(shù)應(yīng)用的問題領(lǐng)域

馬長山教授提出，數(shù)字法學(xué)是“以數(shù)字社會的法律現(xiàn)象以及其規(guī)律性為研究內(nèi)容的科學(xué)”。⑧ 那么，必然的追問是：“數(shù)字社會的法律現(xiàn)象以及其規(guī)律性”具體又是什么？ 馬長山教授將其進(jìn)一步解釋為繼承吸收部分、“數(shù)字化”更新部分和數(shù)字新生部分。但這三個部分真的是能夠獨立于現(xiàn)有法學(xué)研究范疇的“現(xiàn)象以及其規(guī)律性”嗎？

繼承吸收部分自不待言，其中涉及的問題在現(xiàn)有法律框架內(nèi)即可解決。而“數(shù)字化”更新部分和數(shù)字新生部分只需要對現(xiàn)行法律規(guī)范作出適當(dāng)補充即可獲得解釋。例如，研究者提出應(yīng)當(dāng)在人格權(quán)理論中“增加數(shù)字人格內(nèi)涵”。① 但這并沒有突破人格權(quán)的基本范疇，甚至并沒有增加新的人格權(quán)內(nèi)容。人格權(quán)的權(quán)利主體是民法上的人，所謂的“電子人”“數(shù)字人”并不存在，或者只是在觀念中擬制存在，最終還是需要在實體的人身上實現(xiàn)權(quán)利。典型的例證是，如果兩個人使用網(wǎng)絡(luò)虛擬身份發(fā)生爭執(zhí)，一方通過某種方式對另一方進(jìn)行侮辱，法律會認(rèn)為這是一個自然人對另一個自然人的侵權(quán)事件，進(jìn)而追究自然人的法律責(zé)任，而不是追究一個“數(shù)字人”對另一個“數(shù)字人”的責(zé)任。② 無論我們?nèi)绾巫C明“數(shù)字人”在觀念上對傳統(tǒng)社會帶來巨大沖擊，在法律的實際運行過程中，責(zé)任主體必須是實在的，這是“權(quán)利—義務(wù)—責(zé)任”邏輯的必然要求。而這種法律邏輯是“數(shù)字人”無法突破的。再如，認(rèn)為平臺治理是數(shù)字法學(xué)中的新興理論。但平臺治理本質(zhì)上是關(guān)于壟斷的問題，所謂的平臺“私權(quán)力”并沒有突破壟斷理論的邊界。比如，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)利用大數(shù)據(jù)“殺熟”，或基于自設(shè)規(guī)則限制用戶使用其軟件，此類事件展現(xiàn)出的問題其實是部分企業(yè)濫用市場壟斷地位，而不是企業(yè)基于市場占有率成為權(quán)力主體。事實上，在市場發(fā)育成熟的情況下，功能、定位相近的企業(yè)會不斷涌現(xiàn)，最終共享市場——這時我們不能認(rèn)為只要占有市場份額就成為權(quán)力主體或生成“私權(quán)力”。

數(shù)字法學(xué)這一概念是基于數(shù)字技術(shù)應(yīng)用時產(chǎn)生的各類問題而提出的，如數(shù)據(jù)法學(xué)、網(wǎng)絡(luò)法學(xué)、人工智能法學(xué)等。就當(dāng)前學(xué)界對于數(shù)字法學(xué)的研究來看，所謂的數(shù)字法學(xué)仍將落腳到前述領(lǐng)域展開研究，而這些支撐起數(shù)字法學(xué)的研究內(nèi)容都是數(shù)字法學(xué)這一概念提出之前就已存在的問題領(lǐng)域。亦即，所謂的數(shù)字法學(xué)并沒有提出新的問題，或是統(tǒng)攝某一類問題;其最多只是把這些技術(shù)問題歸類到一起，并命名為數(shù)字法學(xué)。如果一定要在這些涉及到方方面面的問題中找出共同點以適配數(shù)字法學(xué)作為獨立學(xué)科所需要的“法律現(xiàn)象以及其規(guī)律性”，那只能認(rèn)為這些問題都離不開數(shù)字技術(shù)——無論數(shù)字技術(shù)在其中是作為目的還是手段。照此推論，只要涉及了、應(yīng)用了、包含了數(shù)字技術(shù)的問題，都屬于數(shù)字法學(xué)的研究范疇。如果是在這個意義上，那確實可以認(rèn)為數(shù)字法學(xué)將取代現(xiàn)有法學(xué)體系，當(dāng)今及未來的社會確實無法脫離數(shù)字技術(shù)而存在。但人類社會所需要依賴的物質(zhì)要素太多了，不能因為人類社會離不開數(shù)字技術(shù)，就認(rèn)為法學(xué)需要轉(zhuǎn)型為數(shù)字法學(xué);就像不能因為人類社會離不開電力、石油等要素，就把法學(xué)稱之為電力法學(xué)、石油法學(xué)。況且，建構(gòu)起這樣一個幾乎無所不包的數(shù)字法學(xué)，又如何解釋民事數(shù)字法律問題、刑事數(shù)字法律問題、行政數(shù)字法律問題等問題領(lǐng)域之間存在的明顯區(qū)分？ 最終仍將走向部門的細(xì)分，或者“必然建立在部門法劃分的基礎(chǔ)上”。③ 這就形成了一個邏輯上的悖論：如果數(shù)字法學(xué)是一個真命題，那么其自身必須有相對獨立的問題領(lǐng)域作為支撐;但數(shù)字法學(xué)的學(xué)科特征只能落腳于數(shù)字技術(shù)的存在，這一廣泛存在的客觀事實將反過來消解數(shù)字法學(xué)所需要的問題領(lǐng)域的相對獨立性。因此，能夠在邏輯上獲得的結(jié)論是：數(shù)字法學(xué)并不是一個能夠成立的真命題，尤其是無法成為一個獨立的學(xué)科——無論是在宏觀還是中觀層面。

（二）消解于技術(shù)分類的問題領(lǐng)域

上述結(jié)論同樣可以通過對具體研究問題的性質(zhì)歸屬得到反向證成。數(shù)字法學(xué)得以產(chǎn)生的研究基礎(chǔ)及當(dāng)下具體研究的問題主要包括以下幾個方面：數(shù)據(jù)問題、算法問題、平臺問題、人工智能問題。那么，這些問題是否只能在數(shù)字法學(xué)的研究范疇中找到歸屬？

其一，關(guān)于數(shù)據(jù)問題。數(shù)據(jù)已經(jīng)成為數(shù)字經(jīng)濟時代的核心生產(chǎn)要素之一，其重要性毋庸置疑。但數(shù)據(jù)確權(quán)至今仍是法學(xué)界未有定論的問題。所謂確權(quán)問題，即數(shù)據(jù)在法律上究竟權(quán)屬如何？ 無論怎么定義數(shù)據(jù)或者數(shù)據(jù)權(quán)利，實踐中對數(shù)據(jù)流動的迫切需求都要求學(xué)界必須回答：在數(shù)據(jù)上究竟有什么樣的權(quán)利？ 由于數(shù)據(jù)無法完整納入現(xiàn)有民法體系中任何一種權(quán)利理論，當(dāng)前學(xué)界的通行做法是將數(shù)據(jù)權(quán)設(shè)定為一種新型民事權(quán)利，總體思路是財產(chǎn)權(quán)利與人格權(quán)利的復(fù)合。綜合既有研究可以發(fā)現(xiàn)，關(guān)于數(shù)據(jù)的問題本質(zhì)上是一個民法學(xué)擴充解釋的問題。就像電、熱能等普及后，民法體系完全可以將其容納一樣，數(shù)據(jù)作為一種“以電磁方式存在，人的肉眼無法觀察”①的客觀事物，終歸是可以在民法框架內(nèi)找到歸屬的。不可否認(rèn)，數(shù)據(jù)所蘊含的經(jīng)濟潛能是巨大的，是傳統(tǒng)的物或知識產(chǎn)權(quán)所遠(yuǎn)不能及的;但這只是其經(jīng)濟價值的一種突出表現(xiàn)，并沒有超越權(quán)利理論。亦即，數(shù)據(jù)問題并不會突破現(xiàn)有民法體系，也不會顛覆現(xiàn)有法學(xué)理論，在民法的框架內(nèi)完全可以得到解決。這一問題歸根結(jié)底是民法需要根據(jù)技術(shù)發(fā)展的客觀事實進(jìn)行適當(dāng)擴充解釋。

其二，關(guān)于算法問題。算法是“人類通過代碼設(shè)置、數(shù)據(jù)運算與機器自動化判斷進(jìn)行決策的一套機制”。② 理論上說，算法只是計算機程序運算的指令，是一個純技術(shù)問題，但由于數(shù)字技術(shù)已深度應(yīng)用于人類社會，人類幾乎無時無刻不需要依靠不同的算法進(jìn)行運算，因此，運算過程及結(jié)果的可信程度——算法正義便成為一個亟待解決的問題。但無論算法在技術(shù)上存在怎樣的問題，“算法黑箱”也好，“算法歧視”也罷，其本質(zhì)仍然是“通過一系列步驟，用輸入的數(shù)據(jù)得到輸出的結(jié)果”。③這就回歸到算法與“一份祖?zhèn)鞯氖匙V，一項招生政策，甚至人早上起床后決定穿什么出門的思維過程”④并沒有本質(zhì)區(qū)別的基本認(rèn)知上。算法問題的核心是選擇的不受限。在這個意義上，算法的問題只是人類社會自古以來關(guān)于選擇的問題的最新演繹。算法存在的黑箱或歧視，與百貨店老板偏好于如何擺放商品或基于個人喜好決定把商品賣給哪些顧客，卻不賣給另一些顧客的行為并沒有實質(zhì)區(qū)別;所謂的大數(shù)據(jù)“殺熟”只是賣家根據(jù)買家口音調(diào)整價格的現(xiàn)代重現(xiàn)，政府濫用算法黑箱也只是權(quán)力運行過程不透明的又一表現(xiàn)。因此，算法問題在技術(shù)上可以算是這個時代的新問題，但在價值上并沒有超越法律對社會公平的維護(hù)，本質(zhì)上與傳統(tǒng)的歧視、不公正等問題具有“同質(zhì)性”。⑤正如有學(xué)者指出，“算法規(guī)制的首要難題并不是如何設(shè)計規(guī)制方案，而是展現(xiàn)規(guī)制背后的價值原理”①。透過這一視角可以發(fā)現(xiàn)，所謂的算法法治化問題并沒有提出或解決新問題，其只是為新技術(shù)——或者說是更高效的社會不公平行為方式，在技術(shù)應(yīng)用層面提供了約束方案，但所解決的問題還是關(guān)于社會公平的老問題。

其三，關(guān)于平臺問題。近年來，數(shù)字技術(shù)的大規(guī)模普及促使數(shù)字平臺、互聯(lián)網(wǎng)平臺的治理成為一個緊迫的問題?；ヂ?lián)網(wǎng)巨頭公司的出現(xiàn)提升了技術(shù)應(yīng)用效率，但同時也帶來了技術(shù)霸權(quán)的陰影。有學(xué)者將數(shù)字平臺日益增強的社會影響描述為數(shù)字私權(quán)力、數(shù)據(jù)資本權(quán)力，認(rèn)為“數(shù)字平臺使得數(shù)字時代的權(quán)力結(jié)構(gòu)發(fā)生重大變化，平臺權(quán)力成為權(quán)力體系的新成員”。② 表面上看，數(shù)字平臺及其產(chǎn)生的“權(quán)力結(jié)構(gòu)”問題是數(shù)字社會中出現(xiàn)并特有的新問題;但事實上，數(shù)字平臺的本質(zhì)仍是市場主體對技術(shù)的應(yīng)用與掌控，這并不是一個新鮮事物。亦即，數(shù)字平臺的出現(xiàn)并沒有提出顛覆傳統(tǒng)市場模式的新問題，所謂數(shù)字平臺擁有數(shù)字霸權(quán)只是市場主體利用技術(shù)手段所形成的市場壟斷。歸根結(jié)底，數(shù)字平臺的問題是一個壟斷法上的問題。不可否認(rèn)，數(shù)字技術(shù)的高效極大提升了數(shù)字平臺形成市場壟斷地位的效率，“非法興起”與“贏者通吃”的進(jìn)程大大加快，這是傳統(tǒng)的市場壟斷理論未曾預(yù)見的。但無論數(shù)字平臺壟斷效率多高、壟斷程度多深，其終究還是一個關(guān)于市場占有率的問題。所謂的“平臺權(quán)力”無非還是大企業(yè)濫用市場支配性地位的再現(xiàn)，只是這種壟斷程度更深。因此，對于數(shù)字平臺的治理最終仍需落實在反壟斷監(jiān)管中，數(shù)字技術(shù)的特點要求更加精準(zhǔn)的分析工具、規(guī)制辦法，但整體分析框架并沒有突破既有的反壟斷理論。

其四，關(guān)于人工智能問題。人工智能研究可能是近年來“法學(xué)+”研究中最熱門的領(lǐng)域。隨著人工智能技術(shù)的跨越式發(fā)展，人們加速思考人工智能技術(shù)對于人類社會的影響與沖擊，法學(xué)界也提出人工智能司法輔助、人工智能司法裁判、人工智能法律責(zé)任、為人工智能立法等問題。在法學(xué)領(lǐng)域討論人工智能必須以強人工智能與弱人工智能的區(qū)分為基礎(chǔ)，不同類別的人工智能技術(shù)所依據(jù)的倫理基礎(chǔ)不同，進(jìn)而所面對的法律規(guī)范問題也不同。對于強人工智能，核心問題是一個主體（人）如何為另一個主體（人工智能）立法，其背后的根本困境是關(guān)于人的主體性的哲學(xué)思考。如果在技術(shù)上強人工智能是可行的，那么這將成為顛覆現(xiàn)代法學(xué)理論的技術(shù)基礎(chǔ);但至少從目前及可預(yù)見的未來看，強人工智能更多還只是存在于科幻想象之中，“真正強人工智能時代的來臨還路途漫漫”。③另一方面，當(dāng)前技術(shù)領(lǐng)域所研究的、學(xué)界所討論的，絕大多數(shù)還是弱人工智能，亦即一種通過深度學(xué)習(xí)輸出邏輯結(jié)果的計算技術(shù)。但弱人工智能的“技術(shù)實質(zhì)”④表明，這種所謂的人工智能本質(zhì)上只是一種高效的自動化計算技術(shù)，是一種“缺乏人格人特征的法律客體”。⑤ 這就決定了諸如自動駕駛、智能機器人等應(yīng)用的法律責(zé)任仍然是基于人的過錯產(chǎn)生的侵權(quán)責(zé)任——或者是開發(fā)者設(shè)計不當(dāng)，或者是使用者操作不當(dāng)，總之責(zé)任主體還是法律上的人。在這個意義上，人工智能法律問題并不獨立成為一類問題，其只是侵權(quán)理論中一種新的侵權(quán)手段而已。至于人工智能司法輔助等“智慧應(yīng)用”，連對數(shù)字技術(shù)持樂觀態(tài)度的學(xué)者都承認(rèn)其存在相當(dāng)程度的“內(nèi)在限度”①，更不用論及在司法實務(wù)工作中此類系統(tǒng)因不實用而“處于閑置狀態(tài)”。②

由此可見，數(shù)字法學(xué)研究所關(guān)注的數(shù)據(jù)問題、算法問題、平臺問題、人工智能問題等并非具有獨立性的問題，這些問題都可以在現(xiàn)有的法學(xué)研究中找到解決、解釋路徑?；蛘哒f，這些問題都只是現(xiàn)代法學(xué)體系的時代應(yīng)用拓展。當(dāng)然，如果純粹從技術(shù)的角度看，數(shù)字技術(shù)確實是當(dāng)前社會獨有的新技術(shù)，在技術(shù)效能上具有跨越式提升，但在法學(xué)視野中，數(shù)字技術(shù)終究只是技術(shù)的一種，并沒有突破技術(shù)作為人類行動之工具、輔助的定位。并且，這些問題并不能由“數(shù)字技術(shù)”作為其統(tǒng)攝要素——數(shù)據(jù)問題所遇到的確權(quán)難題與人工智能問題所面臨的侵權(quán)責(zé)任問題是完全不同的兩類問題，數(shù)字技術(shù)在二者間并不共享語義。因此，所謂的數(shù)字法學(xué)既無法統(tǒng)攝其現(xiàn)在所依賴的研究基礎(chǔ)，也不能提出與現(xiàn)代法學(xué)理論具有明顯區(qū)別的問題領(lǐng)域，不能被證成為一個真命題。

三、數(shù)字法學(xué)理論建構(gòu)的反思

數(shù)字法學(xué)的提出，除了試圖在研究領(lǐng)域方面與現(xiàn)代法學(xué)作出明顯區(qū)分或交叉，更包含著重塑法學(xué)理論基礎(chǔ)與自主性的遠(yuǎn)景目標(biāo)。這尤其體現(xiàn)在數(shù)字法學(xué)研究者對于權(quán)力理論的技術(shù)化建構(gòu)和對于中國法學(xué)的技術(shù)路徑超越論上。前者試圖通過技術(shù)實踐重新解釋權(quán)力理論，后者試圖通過技術(shù)應(yīng)用重新建立法學(xué)自主性。應(yīng)當(dāng)說，這二者是當(dāng)前數(shù)字法學(xué)研究重點關(guān)注的理論建構(gòu)方向。但數(shù)字法學(xué)研究真的能在這兩個領(lǐng)域作出理論突破嗎？

（一）無法突破權(quán)力理論

當(dāng)前數(shù)字法學(xué)研究嘗試通過設(shè)立新權(quán)利與新權(quán)力來回應(yīng)數(shù)字技術(shù)帶來的沖擊。新權(quán)利可能只是既有權(quán)利體系的擴充，新權(quán)力理論則有可能解構(gòu)現(xiàn)代法學(xué)所建構(gòu)的“權(quán)力/ 權(quán)利”理論范式。有學(xué)者提出數(shù)字技術(shù)的應(yīng)用為數(shù)字平臺帶來了具有“準(zhǔn)國家狀態(tài)”的“數(shù)字私權(quán)力”③，有學(xué)者則認(rèn)為數(shù)字平臺作為權(quán)力場域解構(gòu)了既有權(quán)力結(jié)構(gòu)，形成從“公權(quán)力—私權(quán)利”到“公權(quán)力—私權(quán)力—私權(quán)利”的結(jié)構(gòu)性轉(zhuǎn)變。④，這兩種描述的核心要義是相同的，即數(shù)字平臺基于對數(shù)字技術(shù)的掌控，獲得了足以對抗國家、能夠支配用戶的權(quán)力——前者體現(xiàn)為平臺能夠先于或獨立于國家設(shè)立平臺規(guī)則，后者體現(xiàn)為平臺基于“立法權(quán)（平臺規(guī)則）”對用戶擁有“司法權(quán)（壟斷平臺懲戒）和執(zhí)行權(quán)（平臺規(guī)則的實施）”。⑤ 但這兩個面向真的能夠建構(gòu)起“私權(quán)力”嗎？

首先來看“公權(quán)力/ 私權(quán)力”之間的關(guān)系。所謂的“數(shù)字私權(quán)力”由兩大要素支撐：先進(jìn)的技術(shù)、雄厚的資本。這二者是相輔相成的：技術(shù)的領(lǐng)先快速吸引資本投入，資本的投入又刺激技術(shù)加速升級。但近年來各國政府對超大型公司的天價處罰就已顯示出國家權(quán)力的威懾力。⑥ 認(rèn)為存在一種能夠與公權(quán)力抗衡的“私權(quán)力”，是無法證立的。再來看“私權(quán)力/ 私權(quán)利”之間的關(guān)系。當(dāng)前引起眾多學(xué)者關(guān)注的是，數(shù)字平臺基于數(shù)據(jù)積累、使用黏性等對用戶產(chǎn)生的權(quán)力話語，如“評分社會”的產(chǎn)生。正如前文所述，數(shù)字平臺對于用戶的所謂“權(quán)力”，其本質(zhì)是企業(yè)利用市場壟斷地位進(jìn)行的不正當(dāng)支配。對壟斷的探討不應(yīng)當(dāng)落腳于分析壟斷主體是否生成權(quán)力，而應(yīng)當(dāng)是如何通過完善市場競爭機制促進(jìn)公平交易。以社交軟件為例，單就一個社交軟件封禁了一個特定用戶而言，該用戶完全可以通過使用其他社交軟件解決這一問題——成熟的市場能夠為用戶提供足夠多的選擇，這正是現(xiàn)代市場經(jīng)濟的基本運作邏輯。換言之，與其說是數(shù)字平臺對用戶有“權(quán)力”，不如說是市場發(fā)育程度不夠成熟、市場競爭機制不夠健全。

再次，即使拋開前述“公權(quán)力/ 私權(quán)力”“私權(quán)力/ 私權(quán)利”兩組對照不談，單獨討論“私權(quán)力”，那么，必須回答的是：私權(quán)力的權(quán)力基礎(chǔ)為何？ 經(jīng)典的權(quán)力理論認(rèn)為，權(quán)力產(chǎn)生于個體的權(quán)利讓渡，或是某種擬制的“社會契約”。無論何者，國家權(quán)力來源于權(quán)利、并被設(shè)計為保障權(quán)利。而正如前文所述，“數(shù)字私權(quán)力”來源于技術(shù)或資本。那么，這種缺乏權(quán)利基礎(chǔ)的私權(quán)力依靠何種強制力保障？ 比如，在技術(shù)—私權(quán)力的進(jìn)路中，倘若人們放棄了使用某項技術(shù)，那這種“數(shù)字私權(quán)力”還能成立嗎？再進(jìn)一步，即使我們承認(rèn)了私權(quán)力，那么，私權(quán)力在憲法結(jié)構(gòu)中應(yīng)當(dāng)處于何種位置？ 是籠統(tǒng)歸于權(quán)力框架內(nèi)，還是重構(gòu)整個憲法秩序？ 這些問題是提出私權(quán)力理論的學(xué)者所沒有回答的。

因此，數(shù)字法學(xué)所試圖建構(gòu)的“公權(quán)力/ 私權(quán)力/ 私權(quán)利”權(quán)力理論，無論在對公權(quán)力、對私權(quán)利哪一個面向上，都無法得到證成。換言之，數(shù)字法學(xué)所依賴的社會結(jié)構(gòu)還是“權(quán)力/ 權(quán)利”的二分;同時，數(shù)字法學(xué)也沒有創(chuàng)設(shè)出具有解釋力的新權(quán)力理論。

（二）無法依賴技術(shù)超越

數(shù)字技術(shù)在當(dāng)代中國社會中的大規(guī)模應(yīng)用使部分學(xué)者看到了確立中國法學(xué)自主性的轉(zhuǎn)機。在中國，數(shù)以億計的網(wǎng)民活躍在網(wǎng)絡(luò)空間，諸如微信、支付寶、美團(tuán)、滴滴打車等軟件甚至能夠擁有十億計的活躍用戶。便捷高效的數(shù)字技術(shù)不斷加深用戶對技術(shù)的依賴，天量用戶對數(shù)字技術(shù)的高頻應(yīng)用又持續(xù)推動技術(shù)升級完善，以至于在當(dāng)今中國，諸如電子支付技術(shù)、電子行程追蹤技術(shù)等已遙遙領(lǐng)先于世界。同時，基于數(shù)字技術(shù)大規(guī)模應(yīng)用產(chǎn)生的前沿法律問題也為立法、司法提供了海量素材。有學(xué)者提出，“這就為……實現(xiàn)法學(xué)理論的突破創(chuàng)新，推進(jìn)中國法學(xué)的自主性，提供了難得良好的契機”。① 這種期待可以概括為“技術(shù)路徑超越論”。

但依靠技術(shù)路徑，尤其是數(shù)字技術(shù)應(yīng)用路徑，真的能實現(xiàn)法學(xué)自主性的超越嗎？ 一方面，從技術(shù)發(fā)展角度看。部分學(xué)者所認(rèn)為的“數(shù)字技術(shù)領(lǐng)先”，準(zhǔn)確描述應(yīng)當(dāng)是“數(shù)字技術(shù)應(yīng)用場景廣泛”。亦即，不少企業(yè)對數(shù)字技術(shù)的原創(chuàng)性研發(fā)并不充分，但基于中國的巨大市場，通過模仿、學(xué)習(xí)而產(chǎn)生的數(shù)字技術(shù)能夠獲得高頻的實踐應(yīng)用與深度的用戶粘性，這就為完善數(shù)字技術(shù)的應(yīng)用場景與功能設(shè)計提供了廣闊的試驗田。比如，電子支付技術(shù)最早是由PayPal 公司于1999 年推出，而當(dāng)前在國內(nèi)應(yīng)用廣泛的支付寶是在2003 年推出，微信支付則是在2013 年才正式上線。雖然國內(nèi)企業(yè)并沒有對電子支付技術(shù)進(jìn)行初始研發(fā)，但支付寶依托淘寶網(wǎng)購物平臺、微信支付依托微信社交平臺，極速占據(jù)了電子支付市場。PayPal 至今活躍用戶約3. 25 億，但早在2018 年微信支付的活躍用戶就已超過8 億。如果單從用戶量、交易額角度看，國內(nèi)電子支付技術(shù)（指應(yīng)用技術(shù)）確實已經(jīng)在全球遙遙領(lǐng)先。但這種數(shù)量上的優(yōu)勢是否真的能達(dá)到學(xué)者所認(rèn)為的“領(lǐng)先”，并推動諸如法學(xué)學(xué)科的理論進(jìn)步？這可能是存疑的。應(yīng)用場景的廣泛可以促進(jìn)監(jiān)管規(guī)范的完善，卻未必能實現(xiàn)法學(xué)理論的自主。

另一方面，從技術(shù)支持角度看。誠然，大規(guī)模應(yīng)用場景為法律實踐帶來了很多問題，例如，如何在法律規(guī)范中解決數(shù)據(jù)權(quán)屬、如何擴充傳統(tǒng)的人格權(quán)理論、如何理解虛擬財產(chǎn)等問題。但這些問題都是在解決技術(shù)應(yīng)用的問題，而不是在提出問題。比如，對于什么是人工智能、加密貨幣、虛擬社會（元宇宙）等，我們的技術(shù)不足以提出問題，而只是在他人提出概念、甚至已經(jīng)設(shè)定出基本問題框架后，才開始解決一些場景應(yīng)用的法律問題。最典型的例證莫過于人工智能技術(shù)。當(dāng)前最前沿的人工智能技術(shù)已開始進(jìn)行一定程度的人機對話，人工智能產(chǎn)品對自身的定位、對人類世界的認(rèn)識已遠(yuǎn)超人類的想象。想要了解人工智能技術(shù)對法學(xué)乃至對人類社會的沖擊，就必須了解其真實發(fā)展水平。但國內(nèi)的技術(shù)研發(fā)仍處于探索階段，還有較大提升空間。尤其是科技與法律復(fù)合型人才在質(zhì)量和數(shù)量上仍需加強培養(yǎng)。這就導(dǎo)致法學(xué)界在人工智能問題領(lǐng)域，對于強人工智能，只能停留在想象階段，將其假想為一個全能機器人來研究;對于弱人工智能，只能處理自動化技術(shù)的應(yīng)用問題，甚至所應(yīng)用的“智慧司法”幾乎和“智慧”沒有多少實際聯(lián)系。這種數(shù)字技術(shù)仍有較大發(fā)展空間的客觀事實，使得法學(xué)理論無法提出具有原創(chuàng)性、自主性的問題，而只能“建立在純粹假想風(fēng)險的基礎(chǔ)上”①，提出想象的問題;或在既有理論框架內(nèi)解決技術(shù)應(yīng)用問題，以補全法律的盲點。顯然，基于這樣的技術(shù)支持，幾乎不可能實現(xiàn)法學(xué)理論的自主性超越。

由此可見，數(shù)字法學(xué)試圖在權(quán)力理論革新和中國法學(xué)自主性建構(gòu)方面實現(xiàn)理論突破，但在兩方面都沒有取得實質(zhì)進(jìn)展。數(shù)字技術(shù)的實踐不足以突破既有權(quán)力理論，數(shù)字技術(shù)的應(yīng)用也無法對中國法學(xué)自主性建構(gòu)提供有力支持。數(shù)字技術(shù)能夠帶來社會運行效率的提升，但以此為基礎(chǔ)提出數(shù)字法學(xué)并試圖建構(gòu)起新的法學(xué)理論，至少在本文的分析框架內(nèi)無法實現(xiàn)。

四、研究范式抑或技術(shù)場景反思

數(shù)字法學(xué)研究者追求將數(shù)字法學(xué)作為一種研究范式證成。范式的證成不僅意味著數(shù)字法學(xué)有區(qū)別于其他學(xué)科的研究領(lǐng)域、研究方法，更意味著數(shù)字法學(xué)所依據(jù)的數(shù)字社會具有明確、可持續(xù)的時代特征。但在問題領(lǐng)域、理論建構(gòu)兩方面都無法被有效證成的情況下，數(shù)字法學(xué)如何能成為一種獨特的研究范式？

（一）無法作為研究范式

在當(dāng)前關(guān)于數(shù)字法學(xué)范式的研究中，大致有兩種思路。其一，社會形態(tài)進(jìn)路。如馬長山教授認(rèn)為，數(shù)字法學(xué)的“數(shù)字”是其基本的時代特征，正是在人類社會從工業(yè)革命、工商社會向信息革命、數(shù)字社會的演進(jìn)中，數(shù)字法學(xué)成為時代變革的理論反映。① 其二，研究方法進(jìn)路。如胡銘教授認(rèn)為，數(shù)字法學(xué)是“科技和法學(xué)的深度融合”，是“數(shù)字+法學(xué)”和“法學(xué)+數(shù)字”的雙向匯聚整合，②數(shù)字法學(xué)的研究要從實證方法走向?qū)嶒灧椒?。?楊東教授認(rèn)為，數(shù)字法學(xué)是實驗科學(xué)范式、理論科學(xué)范式、計算科學(xué)范式、數(shù)據(jù)密集型科學(xué)發(fā)現(xiàn)范式之后的“第五范式”，是一種摒棄了定性分析與定量分析爭辯、強調(diào)知識綜合應(yīng)用的范式迭代。④ 但這兩種進(jìn)路真的足以支持?jǐn)?shù)字法學(xué)成一種研究范式嗎？

首先來看社會形態(tài)進(jìn)路。學(xué)者認(rèn)為，數(shù)字法學(xué)的產(chǎn)生，根源于數(shù)字社會的客觀事實。那么，必然的追問是：什么是數(shù)字社會？ 在當(dāng)前的研究中，有學(xué)者從技術(shù)主義和知識主義兩個維度描述，有學(xué)者從數(shù)字經(jīng)濟和數(shù)字生活兩個方面嘗試勾勒，不一而足。無論何種解讀，學(xué)界對于數(shù)字社會的基本共識是基于信息技術(shù)的“數(shù)字”明顯地改變了社會效率，至于這種“改變”如何表達(dá)則各有看法。換言之，“數(shù)字社會”更像是一種技術(shù)體驗，而不是一個清晰的學(xué)術(shù)概念;毋寧是一種社會狀態(tài)的粗線條描述，而不是一種具體的社會形態(tài)。正如當(dāng)前社會離不開石油、離不開鋼鐵一樣，在某種程度上，我們同樣可以將社會稱之為“石油社會”“鋼鐵社會”。不同視角的描述都有其合理性，但也都存在片面性;換言之，“石油社會”在石油能源的應(yīng)用場景中無疑是有解釋力的，但其解釋的限度也只能及于能源范圍。因此，數(shù)字社會更多是對當(dāng)前社會信息技術(shù)深度應(yīng)用的事實描述，是且只是一種技術(shù)視角。在此基礎(chǔ)上，學(xué)者所謂的“工商社會邁向數(shù)字社會”⑤就無法成立?！肮ど躺鐣笔菍κ袌鼋?jīng)濟秩序的描述，“數(shù)字社會”是對技術(shù)應(yīng)用的描述，二者并不在一個維度。正如工商社會中存在數(shù)字技術(shù)的應(yīng)用一樣，數(shù)字社會中同樣存在工商邏輯（市場邏輯）。二者可能相互交叉，卻很難認(rèn)為存在遞進(jìn)、迭代關(guān)系。至于“農(nóng)業(yè)革命—工業(yè)革命—信息革命”與“傳統(tǒng)法學(xué)—現(xiàn)代法學(xué)—數(shù)字法學(xué)”的對應(yīng)，更是無法建立聯(lián)系?！稗r(nóng)業(yè)革命—工業(yè)革命—信息革命”所描述的是人類社會生產(chǎn)力的提升過程，“傳統(tǒng)法學(xué)—現(xiàn)代法學(xué)—數(shù)字法學(xué)”描述的是法學(xué)研究的范式演進(jìn)，生產(chǎn)力和社會科學(xué)研究范式之間如何存在邏輯連接？ 二者即使不是毫不相干，也只能建立起很微弱、很模糊的映射關(guān)系。因此，社會形態(tài)的變遷無法證成數(shù)字法學(xué)研究范式。

再來看研究方法進(jìn)路。學(xué)者認(rèn)為，數(shù)字法學(xué)作為研究范式根源于數(shù)字與法學(xué)的相互疊加。那么，這里的“數(shù)字”指的是什么？ “‘?dāng)?shù)字’具有多重社會含義”，至少包括作為生產(chǎn)要素的數(shù)據(jù)、作為權(quán)力運行產(chǎn)物的信息化、作為私權(quán)保障客體的數(shù)據(jù)三個方面。⑥ 如彭誠信教授認(rèn)為，“作為數(shù)字社會物質(zhì)基礎(chǔ)的數(shù)據(jù)及其上的基本法律問題，如個人信息的客體屬性、權(quán)益屬性、權(quán)利歸屬等，構(gòu)成了數(shù)字法學(xué)的核心范式”。⑦ 顯然，當(dāng)把數(shù)字狹義理解為數(shù)據(jù)的時候，所謂的數(shù)字法學(xué)討論的實際上是法律應(yīng)當(dāng)如何處理數(shù)據(jù)的問題，更具體而言，是民事法律如何定位數(shù)據(jù)的問題;當(dāng)把數(shù)字廣義理解為信息化的時候，數(shù)字法學(xué)研究的實際上是公權(quán)力在技術(shù)工具支持下可能存在的不當(dāng)擴張傾向，本質(zhì)上是權(quán)力的約束問題。無論是數(shù)據(jù)問題還是權(quán)力問題，都無法支撐數(shù)字法學(xué)成為一種新范式。因此，在研究方法層面，無論是技術(shù)加持、技術(shù)融合，還是學(xué)科超越、科學(xué)升級，抑或是新命名為文理綜合、領(lǐng)域交叉，都沒有足夠的支持證明數(shù)字法學(xué)是一種新的法學(xué)研究范式。

（二）毋寧作為技術(shù)場景

既然當(dāng)前學(xué)者所提出的數(shù)字法學(xué)并不是新的法學(xué)研究范式，那么當(dāng)學(xué)者們在討論數(shù)字法學(xué)時，究竟是在討論什么？ 馬長山教授認(rèn)為，數(shù)字法學(xué)的研究應(yīng)當(dāng)在法律概念的擴張重釋、新興問題的理論創(chuàng)立和法律哲學(xué)的原理探索三個方面開展①;胡銘教授認(rèn)為，數(shù)字法學(xué)應(yīng)當(dāng)包含“數(shù)字技術(shù)作為規(guī)范的對象”和“數(shù)字技術(shù)作為法治的工具”兩個方面。② 具體而言，數(shù)據(jù)和算法是數(shù)字法學(xué)的“前提性命題”③，“算法、數(shù)據(jù)、平臺三者形成的耦合效應(yīng)造成了數(shù)字治理新難題”。④ 亦即，所謂的數(shù)字法學(xué)，實質(zhì)上是法律對于算法問題、數(shù)據(jù)問題、平臺問題等的規(guī)范。離開作為問題的算法、數(shù)據(jù)和平臺，數(shù)字法學(xué)中的“數(shù)字”將無法找到實在的落腳點。

正如前文所述，學(xué)者們試圖從算法、數(shù)據(jù)、平臺等現(xiàn)實問題的法律因應(yīng)中提煉出數(shù)字法學(xué)的概念和體系;殊不知，正是在算法問題、數(shù)據(jù)問題、平臺問題等具體場景中，數(shù)字法學(xué)的立論基礎(chǔ)被消解了。拋開本文對數(shù)字法學(xué)命題證成與否的質(zhì)疑不談，基于當(dāng)前的研究，與其說數(shù)字法學(xué)是一種超越現(xiàn)代法學(xué)的范式轉(zhuǎn)型、一種綜合文理的交叉學(xué)科，不如說數(shù)字法學(xué)只是解決算法、數(shù)據(jù)、平臺等若干類問題的法律規(guī)范概稱;更進(jìn)一步，與其說數(shù)字法學(xué)是一類法學(xué)問題，不如說數(shù)字法學(xué)是法律對技術(shù)場景的應(yīng)對思路。誠然，將“數(shù)字”解釋為技術(shù)場景相當(dāng)程度地限縮了“數(shù)字”一詞可能的語義空間;但實事求是地看，在算法問題、數(shù)據(jù)問題、平臺問題等問題中能夠得以共享的“數(shù)字”只能從技術(shù)應(yīng)用場景角度進(jìn)行解讀。亦即，數(shù)字問題歸根結(jié)底是法律規(guī)范的更新遲緩與高速發(fā)展的技術(shù)應(yīng)用之間的巨大張力。法的穩(wěn)定性要求法律概念的精確性、準(zhǔn)確性，但成文法的滯后性決定了法律概念的更新會遲緩于技術(shù)概念的發(fā)展。這種張力并不是技術(shù)應(yīng)用、技術(shù)場景對法律體系及法的穩(wěn)定性的突破或顛覆，而是既有法律尚未完整地吸納技術(shù)場景。換言之，無論是算法、數(shù)據(jù)，還是平臺，其歸根結(jié)底是技術(shù)的具體應(yīng)用形式，技術(shù)場景或早或晚都會融入既有法律框架，而不會根本性重構(gòu)法律體系。正如現(xiàn)代法律對于線下線上交易都有公平誠信的制度約束，無論交易方式、交易形式、交易效率、交易內(nèi)容如何變化，不變的是法律對于交易公正的制度保障。這正是法律對技術(shù)場景變化的應(yīng)對方式。

結(jié)語

數(shù)字社會的到來既是技術(shù)發(fā)展的必然呈現(xiàn)，也是社會發(fā)展的時代轉(zhuǎn)型。但必須注意的是，數(shù)字社會只是觀察社會的眾多視角之一，并不意味著只能從“數(shù)字”的角度理解社會。在數(shù)字社會背景下，法律規(guī)范必須解決新技術(shù)帶來的法律問題、法學(xué)研究必須回應(yīng)技術(shù)化社會邏輯對法學(xué)理論體系的沖擊，但這并不意味著在數(shù)字社會中開展的法學(xué)研究就是數(shù)字法學(xué)。數(shù)字社會與數(shù)字法學(xué)之間并不是邏輯的必然推理。當(dāng)前的數(shù)字法學(xué)研究如火如荼，卻少有研究對數(shù)字法學(xué)的理論根基進(jìn)行追問。事實上，無論是從問題領(lǐng)域角度，還是從理論建構(gòu)角度，抑或是從研究范式角度，都無法證明數(shù)字法學(xué)作為學(xué)術(shù)概念、學(xué)術(shù)命題的成立。所謂的數(shù)字法學(xué)只是技術(shù)應(yīng)用場景的模糊概括。限于知識結(jié)構(gòu)與知識水平，本文的論證可能存在相當(dāng)?shù)牟煌晟?、不周延，但本文試圖對數(shù)字社會中的法學(xué)研究提出一些有別于熱門學(xué)術(shù)潮流的冷思考，以期方家指正。

本文責(zé)任編輯：董彥斌

青年學(xué)術(shù)編輯：任世丹