再論行政處罰決定公開:性質(zhì)、邏輯與方式

關(guān)鍵詞：政府信息公開;隱私與聲譽(yù);社會影響;個人信息;隱名公開

中圖分類號：DF36 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

DOI：10.3969/ j. issn.1001-2397.2024.01.04 開放科學(xué)（資源服務(wù)）標(biāo)識碼（OSID）：

2021 年修訂的《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）第48 條第1 款要求，“具有一定社會影響的行政處罰決定應(yīng)當(dāng)依法公開”。這沿襲2019 年修訂的《政府信息公開條例》（以下簡稱《條例》）第20 條第6 項(xiàng)的規(guī)定，首次在法律層面確立行政處罰決定主動公開制度。多年來，學(xué)界就處罰決定公開的性質(zhì)、邏輯與方式展開討論，形成多種觀點(diǎn)。本文在梳理、反思既有研究的基礎(chǔ)上，提出新的看法。

一、行政處罰決定公開之性質(zhì)

（一）既有的三類界定

關(guān)于行政處罰決定公開之性質(zhì)，既有研究皆秉承行政行為類型化的傳統(tǒng)進(jìn)路展開討論，有三類不同界定。

首先，單一行為說，主張公開處罰決定屬于某一特定行為類型，具體包括行政事實(shí)行為和行政法律行為兩種立場。

行政事實(shí)行為說的理由有三：（1）公開處罰決定符合行政事實(shí)行為的特征，即客觀上沒有法律效力，主觀上亦無直接產(chǎn)生法律效果的意思表示。① 即便公開會降低被處罰者的社會評價(jià)，那也只是一種事實(shí)狀態(tài)的改變，最多對其權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生間接影響，如減少其締約機(jī)會、迫使其借債須提供擔(dān)保等，但這并非公開處罰決定的直接法律效果②，行政機(jī)關(guān)也不具有改變當(dāng)事人法律權(quán)利義務(wù)的主觀意圖。③ （2）公開處罰決定不是行政處罰，否則會“導(dǎo)致行政處罰體系的功能性紊亂”。一方面，若通過公開處罰決定來制裁當(dāng)事人，會使其他類型的處罰自動附加聲譽(yù)罰，架空《行政處罰法》修訂新增的“通報(bào)批評”作為獨(dú)立處罰類型之價(jià)值;另一方面，對同一個行為處罰后再公開處罰決定，構(gòu)成罰上加罰，違反一事不再罰原則。④ （3）公開處罰決定不是行政強(qiáng)制執(zhí)行，因?yàn)椤吨腥A人民共和國行政強(qiáng)制法》（以下簡稱《行政強(qiáng)制法》）未作此規(guī)定。

在行政事實(shí)行為說下，又存在兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，公開處罰決定屬于一般意義上的政府信息公開，理由有三：（1）以起源而論，處罰決定公開制度脫胎于政府信息公開制度，且最早定型于2019 年修訂的《條例》。⑤ （2）從初衷來講，作為執(zhí)法公示制度的一部分，處罰決定公開“原意是服務(wù)于對執(zhí)法權(quán)的監(jiān)督”，“主要目的在于保障公眾的知情權(quán)和監(jiān)督權(quán)”。⑥ （3）就規(guī)范而言，行政處罰決定信息符合《條例》對“政府信息”的定義，即“行政機(jī)關(guān)在履行行政管理職能過程中制作或者獲取的，以一定形式記錄、保存的信息”。⑦ 另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，公開處罰決定屬于特殊意義上的政府信息公開，理由有三：（1）處罰決定公開符合公共警告的特征，即“行政主體將其所獲得的相對方危險(xiǎn)信息向公眾公開”，“雖然違法行為和危險(xiǎn)行為不完全等同，但絕大多數(shù)情形下，風(fēng)險(xiǎn)正是源于行為本身的違法性”。⑧ （2）處罰決定公開具有風(fēng)險(xiǎn)警示功能，既可引導(dǎo)公眾防范特定違法主體風(fēng)險(xiǎn)，又能提醒公眾遵紀(jì)守法，否則將承擔(dān)聲譽(yù)風(fēng)險(xiǎn)。① （3）據(jù)此，即便承認(rèn)作為公共警告的處罰決定公開屬于政府信息公開，也要認(rèn)識到其并非一般政府信息公開，因?yàn)樗嬲畔⒕哂忻黠@侵益性。②

行政法律行為說包括兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)視公開處罰決定為行政處罰，理由有三：（1）公開處罰決定符合“聲譽(yù)罰”特征。盡管從形式上看，《行政處罰法》在修訂前后均未把公開處罰決定明文列舉為處罰手段，但從實(shí)質(zhì)角度判斷，“行政主體具有藉由違法信息公布達(dá)到消滅、變更、剝奪違法者聲譽(yù)利益的意圖，并事實(shí)上造成了違法者聲譽(yù)、名譽(yù)等的貶損，該行為即具備聲譽(yù)罰之顯性特征”。③ （2）視公開處罰決定為聲譽(yù)罰，非但不會架空通報(bào)批評，反而充實(shí)了“作為行政處罰一般種類的通報(bào)批評”，后者“涵攝所有通過向社會公布的方式，以減損名譽(yù)、降低社會評價(jià)為法律效果的行政處罰”。盡管公開行政處罰決定確實(shí)只是表述客觀事實(shí)，不對法律效果表達(dá)意見，但“分析相關(guān)法律現(xiàn)象時，不能機(jī)械地形式性地進(jìn)行判斷，當(dāng)相關(guān)法律效果必然會出現(xiàn)，而事實(shí)表述只是引發(fā)該法律效果的一個要件時，從實(shí)質(zhì)性判斷的視角而言，這也同樣可以定性為名譽(yù)罰”。④ （3）在已有行政處罰之上疊加處罰決定公開不違反“一事不再罰原則”，因?yàn)椤安辉倭P”指不得對同一違法行為施以兩次同類處罰，不同類處罰可并處，公開處罰決定是與其他類型處罰并處的聲譽(yù)罰。⑤ 另一種觀點(diǎn)則視公開處罰決定為行政強(qiáng)制執(zhí)行，理由有二：（1）公開處罰決定“使被公布者產(chǎn)生精神壓力，進(jìn)而在行政機(jī)關(guān)直接強(qiáng)制之前就履行義務(wù)”，屬于間接強(qiáng)制手段。⑥ （2）雖然《行政強(qiáng)制法》沒有把公開處罰決定明文列為一種行政強(qiáng)制執(zhí)行手段，但其第12 條的列舉僅為示范，公開處罰決定本質(zhì)上同滯納金、排除妨礙、代履行一樣，都是在促使相對人履行法定義務(wù)，只不過是通過心理而非物理強(qiáng)制。⑦

其次，復(fù)數(shù)行為說，主張公開處罰決定不屬于某一特定行為類型，而是根據(jù)公開意圖分屬不同行為類型。若公開是為了滿足知情權(quán)，則屬于信息公開;⑧若公開是為了提醒公眾注意僅靠處罰難以控制的風(fēng)險(xiǎn)，則屬于公共警告;若相對人在被處罰后的法定期限內(nèi)不履行義務(wù)，公開是為了督促其履行義務(wù)，則構(gòu)成行政強(qiáng)制執(zhí)行;若不存在待履行之義務(wù)，公開是為了施加輿論壓力使相對人不敢再犯同類違法行為，則構(gòu)成聲譽(yù)罰。⑨

最后，混合行為說，主張公開處罰決定既非單一行為，也不分屬多種行為，而是多種行為之疊加。有學(xué)者指出：處罰決定公開一方面指向社會公眾，表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)提供信息，充實(shí)公眾行為的信息基礎(chǔ);另一方面指向被公布方，表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)借助公布行為對相對人行為展開規(guī)制，以期達(dá)成特定行政目的。這構(gòu)成公開行為不可偏廢的“一體兩翼”。指向社會公眾的面向?qū)儆谛姓聦?shí)行為，因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)在發(fā)布信息時沒有對社會公眾的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行直接處分的意圖，其所提供的信息也沒有強(qiáng)制相對人接受的拘束力;而指向被公布方的面向?qū)儆谛姓尚袨?，因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)意圖借此實(shí)現(xiàn)對被公布方的有效規(guī)制，具體又包括行政強(qiáng)制執(zhí)行和行政處罰兩種規(guī)制目的。① 據(jù)此，公開處罰決定同時是行政事實(shí)行為和行政法律行為：在“行政機(jī)關(guān)—公眾”關(guān)系中是前者，在“行政機(jī)關(guān)—被公開者”關(guān)系中是后者。

（二）反思既有研究

不難看出，復(fù)數(shù)行為說和混合行為說本質(zhì)上都是單一行為說的“變種”，目的在于盡可能地充分揭示處罰決定公開的復(fù)雜意蘊(yùn)，避免單一定性造成“一葉障目”。其用心良苦，卻難以成立?；旌闲袨檎f的問題有二：（1）雙重定性違背行政行為類型化分析的基本要求。根據(jù)行政法學(xué)原理，行政事實(shí)行為和法律行為不可混淆。公開處罰決定要么有直接調(diào)整法律關(guān)系的主觀意圖和客觀效果，要么沒有，不可兼?zhèn)?。?）雙重定性無法導(dǎo)出確切的規(guī)范結(jié)論。行政事實(shí)行為和行政法律行為在權(quán)限、程序等方面差異明顯，以前者抑或后者為先，缺乏判準(zhǔn)。比如，公開處罰決定到底可否僅依據(jù)《條例》規(guī)定的權(quán)限和程序而為之（作為事實(shí)行為），還是要獲得其他法律的明確授權(quán)并參照不利行政處理的作出程序而為之（作為法律行為），答案并不清晰。復(fù)數(shù)行為說的問題亦有二：（1）處罰決定公開之目的無法從外觀上精確判斷，因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)只是將處罰決定書公之于眾，并不明示背后的意圖，一個公開行為可同時具有增進(jìn)透明、警示風(fēng)險(xiǎn)、督促履行、威懾違法等多種效果，試圖以主觀意圖區(qū)分行為性質(zhì)不啻紙上談兵。（2）即便可以區(qū)分主觀意圖，由于不同行為面臨的實(shí)定法約束寬嚴(yán)不一，行政機(jī)關(guān)可對外宣稱公開只是為了警示或公示，借此將之定性為約束較小的公共警告或信息公開，而非約束更大的行政強(qiáng)制執(zhí)行和行政處罰，論者強(qiáng)化法律控制的美好愿望未免落空。

于是，問題又回到單一行為說：公開處罰決定究竟是行政法律行為還是行政事實(shí)行為？ 在這方面，比較法無法提供明確答案。既有研究觀察到：德國法上的“官方/ 公共警告” （?ffentlicheWarnungen）被視為行政事實(shí)行為（Verwaltungsrealakt）;②日本法上的“公布違反事實(shí)”（日語為“公表”）則被視為間接行政強(qiáng)制措施;③而美國法上的“負(fù)面信息披露”（adverse publicity）或“不利機(jī)關(guān)宣傳”（adverse agency publicity） 被視為不構(gòu)成“機(jī)關(guān)最后決定” （final agency action） 或“制裁”（sanction）。④ 顯然，這些域外制度定性不一，難以簡單比附于我國的行政處罰決定公開。要精準(zhǔn)判定后者的法律性質(zhì)，必須從本國法理出發(fā)。

基于以下四點(diǎn)理由，處罰決定公開不是中國法律上的行政法律行為，而只能是行政事實(shí)行為：（1）公開處罰決定不具有改變被公開者法律權(quán)利義務(wù)的主觀意圖，被公開者社會評價(jià)降低亦非公開的直接法律效果。各級、各地行政機(jī)關(guān)從未表達(dá)過用公開處罰決定減損被公開者權(quán)利、增加其義務(wù)的意圖，這與失信黑名單制度欲達(dá)成“一處失信，處處受限”有明顯區(qū)別。同時，公開對被公開者和公眾亦不具有法律效力——二者均可選擇無視公開行為，公眾甚至還可因此提升對被公開者的評價(jià)，而無須承擔(dān)任何法律責(zé)任。有學(xué)者建議拋開表象看本質(zhì)，主張“當(dāng)相關(guān)法律效果必然會出現(xiàn)，而事實(shí)表述只是引發(fā)該法律效果的一個要件時”，公開處罰決定實(shí)質(zhì)上就產(chǎn)生了法律效果。① 這是一種誤解，因?yàn)樾姓聦?shí)行為不是不產(chǎn)生法律效果，而是不直接產(chǎn)生。② 例如，城管打人必然產(chǎn)生賦予被打者損害賠償請求權(quán)的法律效果，但并不因此就成為行政法律行為。（2）公開處罰決定不是行政強(qiáng)制執(zhí)行。若公開的處罰決定已被履行，則不存在可供執(zhí)行的行政決定，公開不構(gòu)成行政強(qiáng)制執(zhí)行。即便是未按期履行的處罰決定，公開也不能被視為行政強(qiáng)制執(zhí)行，否則，2019 年修訂的《條例》第20 條就違反了《行政強(qiáng)制法》第13 條，屬于無法律依據(jù)設(shè)定行政強(qiáng)制執(zhí)行。況且，根據(jù)《行政強(qiáng)制法》第35 條、第36 條，行政機(jī)關(guān)作出強(qiáng)制執(zhí)行決定前，應(yīng)事先催告當(dāng)事人履行義務(wù)，當(dāng)事人也有權(quán)進(jìn)行陳述申辯，這顯然與處罰決定公開的規(guī)范和實(shí)踐不符。最為關(guān)鍵的是，新修訂的《行政處罰法》第72 條已經(jīng)明確限定當(dāng)事人逾期不履行處罰決定時，行政機(jī)關(guān)只能采取四類強(qiáng)制執(zhí)行手段，不包括公示處罰決定。（3）公開處罰決定不是行政處罰。視之為行政處罰會得出兩點(diǎn)錯誤結(jié)論：其一，2015 年國務(wù)院辦公廳《關(guān)于運(yùn)用大數(shù)據(jù)加強(qiáng)對市場主體服務(wù)和監(jiān)管的若干意見》與法律沖突，因其缺乏法律、法規(guī)、規(guī)章依據(jù)設(shè)定行政處罰。其二，《行政處罰法》第48 條如果真額外設(shè)定公開處罰決定這項(xiàng)處罰，盡管不必然違反一事不再罰原則（因?yàn)槁曌u(yù)罰和其他種類處罰可并處）或比例原則（因?yàn)楣姴灰欢▽μ幜P決定公開反應(yīng)過度），但仍須遵循行政處罰的決定程序。因此，無論是同基礎(chǔ)行政處罰決定“打包”作出還是單獨(dú)作出，公開均需提前告知被公開者并聽取其陳述申辯。這恐怕并非處罰決定公開制度設(shè)計(jì)的初衷，亦與當(dāng)下的公開實(shí)踐相去甚遠(yuǎn)。（4）論者也許不是不知道處罰決定公開與行政法律行為鑿圓枘方，而是擔(dān)心定性為行政事實(shí)行為會導(dǎo)致約束不足?？蛇@一擔(dān)心是多余的——下文將論證：作為行政事實(shí)行為的處罰決定公開同樣有其約束規(guī)范。

那么，處罰決定公開屬于哪一類行政事實(shí)行為？ 鑒于前文所引的關(guān)于處罰決定公開制度的性質(zhì)分析，最無爭議的結(jié)論當(dāng)是政府信息公開，而且是一般意義而非所謂特殊意義上的。行政處罰決定信息誠然是一類特殊的政府信息，但還沒有特殊到逸出該概念涵射范圍的地步——事實(shí)上，就連國家秘密信息、公開后可能危及“三安全一穩(wěn)定”的信息都屬于政府信息，舉重以明輕，涉及個體權(quán)益的行政處罰決定信息也應(yīng)視為政府信息。因此，《條例》所確立的政府信息公開法制才是討論處罰決定公開的恰當(dāng)分析框架。

二、處罰決定公開之邏輯

近年來，正是在政府信息公開法制的框架下，學(xué)界就處罰決定公開之邏輯展開討論，基本思路是權(quán)衡公開侵害的個體權(quán)益和促進(jìn)的公共利益，普遍結(jié)論是處罰決定以不公開為原則、以公開為例外，具體論證有三種范式，均值得反思。

（一）反思隱私范式

隱私范式認(rèn)為處罰決定公開會侵害當(dāng)事人隱私權(quán)。主要理由有兩點(diǎn)：（1）行政處罰決定一般包括五類信息，即作出處罰決定的行政主體信息、受處罰的行政相對人身份信息、違法行為信息、處罰依據(jù)及結(jié)論信息、救濟(jì)渠道信息，其中，關(guān)于受處罰者行為和身份的信息屬于個人隱私;①（2）《條例》第15 條規(guī)定涉及個人隱私的政府信息不得公開，除非不公開會對公共利益造成重大影響，故涉及個人隱私的處罰決定原則上不得公開，除非不公開對公共利益有重大影響，這正是為什么《條例》和《行政處罰法》要求公開“具有一定社會影響”的處罰決定。②

基于以下三點(diǎn)理由，隱私范式難以成立：（1）處罰決定所包含的違法行為信息不是隱私?！吨腥A人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第1032 條將隱私定義為“自然人的私人生活安寧和不愿為他人知曉的私密空間、私密活動、私密信息”。其內(nèi)含兩個維度：一是作為主觀標(biāo)準(zhǔn)的“隱”，即當(dāng)事人不愿為他人知曉的主觀愿望;二是作為客觀標(biāo)準(zhǔn)的“私”，即當(dāng)事人的這種主觀愿望本身客觀合理。③ 若只有主觀標(biāo)準(zhǔn)，會使個人壟斷隱私的界定權(quán)，甚至縱容違法悖德者借隱私掩蓋自身不端。④這也正是學(xué)界一直強(qiáng)調(diào)“隱私是與公共利益無關(guān)，當(dāng)事人不愿他人知道、干涉、侵入的個人信息、活動、領(lǐng)域”的原因。⑤ 行政處罰決定包含的違法行為信息在兩重意義上與公共利益有關(guān)：其一，違法行為侵害他人權(quán)益，即使無明確、直接受害人，也因破壞管理秩序而損害公共利益;其二，不光是執(zhí)法者有權(quán)獲得違法行為信息，公眾同樣對此有知情權(quán)，這是輿論監(jiān)督促進(jìn)公共利益的邏輯前提，在此意義上正所謂“若要人不知，除非己莫為”——法律不應(yīng)尊重違法者對其違法行為信息不愿為人所知的主觀愿望，不應(yīng)賦予其決定該信息傳播范圍的控制權(quán)，由其決定哪些人可以知道其違法行為。所以，違法行為信息不符合隱私的客觀標(biāo)準(zhǔn)，縱然當(dāng)事人再不愿為人所知，也不得視作隱私，否則會讓隱私淪為違法行為的保護(hù)傘。⑥ 需強(qiáng)調(diào)的是，這是一個“有無”而非“多少”的問題——盡管輕重不同的違法行為破壞公共利益的程度確有差別，但再小的違法行為，只要依《行政處罰法》應(yīng)予處罰，都涉及公共利益，都不是隱私。（2）處罰決定所包含的違法者身份信息也非隱私。通常情況下，公民的身份信息屬于隱私，不過當(dāng)事人一旦違法且遭到處罰，若仍以隱私作為不公開身份信息的抗辯理由，實(shí)際上就會把違法行為割裂成主體和動作兩部分，要求以隱私掩蓋主體，僅公開“無主體的動作”，無異于主張“公眾可以知道某個違法行為發(fā)生了，但無權(quán)知道是誰做出該行為”。隱私由此變成違法者免受社會監(jiān)督譴責(zé)的遮羞布，背離法律保護(hù)隱私之初衷。① （3）非自然人沒有隱私（權(quán)），隱私范式無法解釋對其的處罰決定如何公開。②

（二）反思聲譽(yù)范式

隱私范式認(rèn)為處罰決定公開會侵害被處罰者的聲譽(yù)權(quán)益。主要理由為：（1）聲譽(yù)指“在社會上流傳的評價(jià)”，體現(xiàn)“人格在社會生活上所受的尊重”，公開處罰決定會降低被處罰的自然人的社會評價(jià)和尊重，貶損其人格尊嚴(yán)，而我國民法保護(hù)名譽(yù)權(quán)，憲法亦規(guī)定“人格尊嚴(yán)不受侵犯”，故“保護(hù)相對人聲譽(yù)”是重要的公法價(jià)值，行政機(jī)關(guān)應(yīng)負(fù)起保護(hù)相對人社會評價(jià)的公法義務(wù)。③ （2）非自然人也有聲譽(yù)，例如，企業(yè)的商譽(yù)，會因處罰決定公開而降低。④ （3）在相對人聲譽(yù)權(quán)益和公眾知情權(quán)之間作權(quán)衡，結(jié)論是處罰決定以不公開為原則，除非“具有一定社會影響”。⑤

但聲譽(yù)范式不能成立，因?yàn)楣_處罰決定并不侵害自然人和非自然人的聲譽(yù)權(quán)益，理由有兩點(diǎn)：（1）在私法層面，《民法典》第1024 條規(guī)定“民事主體享有名譽(yù)權(quán)，不得以侮辱、誹謗等方式侵害他人的名譽(yù)權(quán)”，第1025 條也規(guī)定為公共利益實(shí)施新聞報(bào)道、輿論監(jiān)督等行為，影響他人名譽(yù)的，不承擔(dān)民事責(zé)任，除非捏造歪曲事實(shí)、對他人提供的嚴(yán)重失實(shí)內(nèi)容未盡合理核實(shí)義務(wù)或使用侮辱性言辭。為滿足公眾知情權(quán)，真實(shí)、準(zhǔn)確且不附加侮辱性評價(jià)地公開民事主體違法受罰信息，并不侵犯其名譽(yù)權(quán)。（2）在公法層面，憲法上的“人格尊嚴(yán)不受侵犯”并不禁止公權(quán)機(jī)關(guān)依法降低公民的社會評價(jià)，而只禁止公權(quán)機(jī)關(guān)不正當(dāng)貶損該評價(jià)?！安徽?dāng)”的標(biāo)準(zhǔn)在于陳述虛假（誹謗）和評價(jià)過度（侮辱），公開處罰決定不符合此標(biāo)準(zhǔn)。換言之，行政機(jī)關(guān)并不負(fù)有永不降低相對人社會評價(jià)的公法義務(wù)，而只負(fù)有不得以不正當(dāng)方式降低該評價(jià)的公法義務(wù)。這就解釋了為什么《行政處罰法》可以將通報(bào)批評規(guī)定為處罰措施，但作出通報(bào)批評決定要受法律約束，以免因事實(shí)依據(jù)不足或負(fù)面評價(jià)畸重而不當(dāng)降低對相對人的社會評價(jià)?！缎姓幜P法》第48 條第2 款要求行政機(jī)關(guān)停止公開被依法變更、撤銷、確認(rèn)違法或者無效的處罰決定，亦非因?yàn)楣_處罰決定本身侵犯相對人的聲譽(yù)權(quán)益，而是因?yàn)楣_依法被認(rèn)定在事實(shí)或評價(jià)上有問題的處罰決定侵犯聲譽(yù)權(quán)益。

（三）反思社會影響范式

社會影響范式認(rèn)為處罰決定是否公開取決于其社會影響大小。在前兩種范式強(qiáng)調(diào)處罰決定信息承載相對人隱私或聲譽(yù)權(quán)益之基礎(chǔ)上，此范式將目光投向天平另一端，強(qiáng)調(diào)為保護(hù)該等權(quán)益，只有當(dāng)處罰決定公開促進(jìn)的公共利益達(dá)到一定程度/ 量級時才需公開，即《條例》第20 條和《行政處罰法》第48 條表述的“具有一定社會影響”。關(guān)于何謂“一定社會影響”，既有研究提出多種判斷標(biāo)準(zhǔn)：（1）“領(lǐng)域標(biāo)準(zhǔn)”，主張“與社會公共利益密切相關(guān)的行政監(jiān)管領(lǐng)域的處罰決定”才公開，如食品藥品、產(chǎn)品質(zhì)量、環(huán)境保護(hù)、安全生產(chǎn)、金融監(jiān)管領(lǐng)域的處罰決定應(yīng)公開，交通違章處罰決定不公開。①（2）“利益標(biāo)準(zhǔn)”，主張只公開侵害超個人法益的違法行為處罰決定，侵害個人法益的違法行為處罰決定不需公開。② （3）“時段標(biāo)準(zhǔn)”，主張若“某一違法行為正是當(dāng)下社會治理的重點(diǎn)、熱點(diǎn)及難點(diǎn)”，相關(guān)處罰決定才應(yīng)公開。③ （4）“身份標(biāo)準(zhǔn)”，主張“公眾人物、知名企業(yè)等社會重點(diǎn)關(guān)注的對象”所受處罰決定才公開。④ （5）“性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)”，主張以企業(yè)為對象的處罰決定以公開為原則，以個人為對象的處罰決定以不公開為原則。⑤ （6）“危害標(biāo)準(zhǔn)”，主張“情節(jié)較為惡劣的違法行為處罰決定”才公開，并綜合主觀惡性、違法手段、行為后果等情節(jié)認(rèn)定。⑥ （7）“量罰標(biāo)準(zhǔn)”，主張警告和較輕罰款以上及適用普通程序作出的處罰決定才公開。⑦

盡管看似有實(shí)定法條文作支撐，但社會影響范式難以成立，理由有三：（1）該范式以公開處罰決定侵害相對人隱私、聲譽(yù)權(quán)益為前提，上文已論證其站不住腳。

（2）退一步講，即便承認(rèn)處罰決定公開會侵害相對人隱私、聲譽(yù)權(quán)益，也不至于顛倒政府信息“以公開為原則、不公開為例外”的基本邏輯。作為一類政府信息，行政處罰決定信息仍須遵此邏輯，盡管其所包含的隱私信息和聲譽(yù)信息可豁免公開。換言之，行政處罰決定信息的范圍要大于隱私信息和聲譽(yù)信息，還包括作出機(jī)關(guān)的信息、處罰決定的依據(jù)和結(jié)論信息、救濟(jì)渠道信息等，不能因其含有隱私信息和聲譽(yù)信息，就使行政處罰決定信息整體背離政府信息公開法的基本邏輯。若此推理成立，則行政許可決定就會因包含被許可人的隱私信息，行政強(qiáng)制決定會因包含被強(qiáng)制人的聲譽(yù)信息，而統(tǒng)統(tǒng)以不公開為原則，這不啻“把臟水和孩子一起潑出去”。事實(shí)上，《條例》第37 條規(guī)定政府信息中含有不應(yīng)公開的內(nèi)容，能區(qū)分處理的仍應(yīng)公開，正是為了確保以公開為原則。2019 年《條例》修訂生效后發(fā)布的《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范事中事后監(jiān)管的指導(dǎo)意見》重申了區(qū)分處理的要求。⑧ 當(dāng)然，可能有人認(rèn)為隱私信息和聲譽(yù)信息是行政處罰決定的核心部分，無法區(qū)分處理，但下文將論證區(qū)分處理既可能亦可以。也有人會指出：《條例》第20 條第6 項(xiàng)和《行政處罰法》第48 條第1款均規(guī)定公開“具有一定社會影響”的處罰決定，就是在明確以公開為原則的基本邏輯不適用于處罰決定。這種流行見解有待商榷。一方面，《條例》第20 條是在列舉主動公開的重點(diǎn)內(nèi)容，而非全部內(nèi)容，其第6 項(xiàng)規(guī)定公開具有一定社會影響的處罰決定，不等于限定只能公開此等處罰決定。實(shí)際上，該條第15 項(xiàng)兜底性地要求行政機(jī)關(guān)公開“國家有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)主動公開的其他政府信息”，恰恰表明第6 項(xiàng)之列舉是非窮盡的，而根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范事中事后監(jiān)管的指導(dǎo)意見》這一“國家有關(guān)規(guī)定”，剔除國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私后，行政處罰決定就應(yīng)公開。若《條例》真打算把行政處罰決定整體排除出以公開為常態(tài)的基本邏輯，本可將其明確規(guī)定在第14-16 條列舉的豁免情形中。要言之，不能基于《條例》第20 條第6 項(xiàng)來推論出處罰決定以不公開為原則。另一方面，《行政處罰法》第48 條既未規(guī)定“只有”具有一定社會影響的處罰決定才應(yīng)公開，也未明確不具有一定社會影響的處罰決定不得公開。從體系解釋的角度看，《條例》第5 條確立政府信息以公開為常態(tài)的原則后，第20-21 條仍列舉應(yīng)主動公開的內(nèi)容，這種列舉并非窮盡性的，而是示例性的;《行政處罰法》第5 條第1 款同樣確立了公開原則，第5 條第3 款規(guī)定“對違法行為給予行政處罰的規(guī)定必須公布”，第39 條規(guī)定“行政處罰的實(shí)施機(jī)關(guān)、立案依據(jù)、實(shí)施程序和救濟(jì)渠道等信息應(yīng)當(dāng)公示”都是在強(qiáng)調(diào)要重點(diǎn)公開的行政處罰信息，而非窮舉所有需公開的相關(guān)信息。① 同理，第48 條第1款提及“具有一定社會影響的行政處罰決定”也應(yīng)視為一種示例性列舉，而非限定唯有此類處罰決定才需公開。當(dāng)然，《行政處罰法》修訂過程中，草案一、二審稿都僅規(guī)定處罰決定應(yīng)依法公開，但憲法和法律委員會應(yīng)建議進(jìn)一步明確公開的適當(dāng)范圍，最終稿增加了“具有一定社會影響”的前綴修飾。這確實(shí)反映出立法者擔(dān)憂處罰決定公開過度，進(jìn)而選擇此種公開方案。事實(shí)上，要避免公開過度，完全可采用更妥帖的公開方案。

（3）再退一步講，即便承認(rèn)處罰決定以不公開為原則，并將“具有一定社會影響”作為例外性公開的決定因素，這在操作和原理上依舊存在問題。操作層面，既有研究提出的諸種判斷標(biāo)準(zhǔn)均無法準(zhǔn)確刻畫公開背后的公共利益。任何行政監(jiān)管領(lǐng)域都與社會公共利益密切相關(guān)，設(shè)定行政處罰的目的都是“維護(hù)公共利益和社會秩序”（《行政處罰法》第1 條），交通領(lǐng)域的行政處罰直接影響交通安全，同社會公共利益的關(guān)聯(lián)不比食藥、環(huán)保、金融等領(lǐng)域的處罰更小，故領(lǐng)域標(biāo)準(zhǔn)流于片面;所有受處罰行為都不只侵害個人法益，而是因違反行政管理秩序而侵害超個人法益，故利益標(biāo)準(zhǔn)難以成立;特定時段治理的重點(diǎn)、難點(diǎn)、熱點(diǎn)因治理者注意力有限而僅反映部分公共利益，故時段標(biāo)準(zhǔn)過于狹隘;處罰公眾人物或知名企業(yè)吸引更多公眾關(guān)注，但公眾關(guān)注和公共利益并不必然等同，故身份標(biāo)準(zhǔn)失之偏頗;企業(yè)違法行為對公共利益的損害并不天然大于個人違法行為，故性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)理據(jù)不足;違法行為及其處罰的嚴(yán)重程度反映其社會危害性之大小，但無法決定對其知情權(quán)之有無，公眾有權(quán)知曉警告、較輕罰款或經(jīng)簡易程序作出的處罰決定，并非因?yàn)橄鄳?yīng)違法行為的社會危害性較大，而是因?yàn)榭山璐吮O(jiān)督哪怕再輕的處罰決定是否依法作出，故危害標(biāo)準(zhǔn)和處罰標(biāo)準(zhǔn)亦難言適當(dāng)。上述標(biāo)準(zhǔn)即使疊加適用，也不會改善單獨(dú)適用的偏狹，反使偏狹程度進(jìn)一步加深。若擇一適用，處罰決定符合一種標(biāo)準(zhǔn)即公開，又將極大降低“一定社會影響”的門檻，背離以不公開為原則的初衷。當(dāng)然，要求給“一定社會影響”下精確定義未免求全責(zé)備，既有研究提出的只能是“近似解”，但真正的問題在于無論如何定義，都不符合法益衡量的原理。這是因?yàn)?，社會影響范式僅關(guān)注天平一端，聚焦于以“一定社會影響” 來表征公開促進(jìn)的法益，而忽視了法益衡量要求比較天平兩端的法益——真正需要考察的不是處罰決定社會影響的絕對大小，而是其與公開損害的相對大小。即便處罰決定不具有“一定社會影響”（不管何種定義），只要公開對隱私或聲譽(yù)權(quán)益的傷害小于公開促進(jìn)的法益，就應(yīng)當(dāng)公開。所以，不應(yīng)“一攬子”地事前劃定社會影響的標(biāo)準(zhǔn)，而須“一事一議”的個案衡量。后者無疑更符合法益權(quán)衡的原理，但顯然效率更低，且蘊(yùn)含政出多門，甚至濫用裁量權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。

綜上，三種流行范式均建立在對隱私權(quán)和聲譽(yù)權(quán)益的錯誤理解之上，主張?zhí)幜P決定以不公開為原則亦違背信息公開法的規(guī)范邏輯，而以“具有一定社會影響”來決定其是否公開，既缺乏可操作性，也不符合法益權(quán)衡的原理。探究處罰決定究竟應(yīng)如何公開，必須正本清源、另辟蹊徑。

三、處罰決定公開之方式

基于前文討論，行政處罰決定信息屬于政府信息，在政府信息公開的法制框架下，不應(yīng)以社會影響大小作為是否公開的標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)以公開為原則，不公開為例外。根據(jù)《條例》第14-16 條，處罰決定信息公開豁免的情形包括：（1）處罰決定本身或處罰決定中有關(guān)信息被依法確定為國家秘密的;（2）處罰決定中有關(guān)信息為法律、行政法規(guī)禁止公開的，如按照《中華人民共和國未成年人保護(hù)法》第58 條，對未成年人的處罰決定應(yīng)當(dāng)公開，但須隱去可能識別出其身份的信息;（3）處罰決定或處罰決定中有關(guān)信息公開會危及國家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)安全、社會穩(wěn)定的，如2018 年《公安機(jī)關(guān)執(zhí)法公開規(guī)定》第15 條規(guī)定“案件事實(shí)中涉及有傷風(fēng)化的內(nèi)容，以及可能誘發(fā)違法犯罪的細(xì)節(jié)”不予公開;（4）處罰決定中有關(guān)信息涉及商業(yè)秘密或個人隱私的，比如有關(guān)違法行為受害人、證人信息，但不包括受罰者的身份和違法行為信息;（5）處罰決定涉及的內(nèi)部事務(wù)信息和過程性信息，例如調(diào)查細(xì)節(jié)。這些免于公開的信息應(yīng)當(dāng)而且可以在公開處罰決定時區(qū)分處理。

排除上述《條例》法定的公開例外后，行政處罰決定應(yīng)當(dāng)公開，但具體公開方式仍有可推敲之處。這是因?yàn)樾姓幜P決定公開除了是政府信息公開行為外，還可能構(gòu)成個人信息處理行為：在針對自然人的處罰決定中，與受處罰者有關(guān)的信息屬于個人信息當(dāng)無疑義，而在針對非自然人的處罰決定中，該非自然人相關(guān)自然人（如法人組織的法定代表人、非法人組織的負(fù)責(zé)人等）的信息也是個人信息。① 公開處罰決定的同時公開所涉?zhèn)€人信息，構(gòu)成行政機(jī)關(guān)的個人信息處理行為。

實(shí)際上，既有研究已認(rèn)識到這一點(diǎn)，指出處罰決定涉及個人信息②，但主張將個人信息整體界定為政府信息公開之例外，理由是《條例》雖未明文作此規(guī)定，但在《民法典》和《中華人民共和國個人信息保護(hù)法》（以下簡稱《個人信息保護(hù)法》）均保護(hù)個人信息權(quán)益，且后者第25 條要求“個人信息處理者須取得個人單獨(dú)同意方可公開其個人信息”的背景下，個人信息原則上免于公開。③ 這是一種誤解。誠然，《條例》第15 條規(guī)定“涉及商業(yè)秘密、個人隱私等公開會對第三方合法權(quán)益造成損害的政府信息”免于公開，但并非所有個人信息都是此類信息。盡管該條中的“等”確是“等外等”①，但這個“等外等”不應(yīng)涵蓋所有個人信息，更準(zhǔn)確地說，不應(yīng)涵蓋私密個人信息和敏感個人信息以外的個人信息。按照《民法典》第1034 條，私密個人信息適用隱私權(quán)保護(hù)，故可解釋為《條例》第15 條中作為公開例外的“隱私”;而《個人信息保護(hù)法》第28 條明確敏感個人信息是一旦泄露“容易導(dǎo)致自然人的人格尊嚴(yán)受到侵害”的個人信息，這符合《條例》第15 條“會對第三方合法權(quán)益造成損害”之標(biāo)準(zhǔn)，故亦應(yīng)歸入公開豁免范疇。除此以外的個人信息都不是政府信息公開之例外，核心理由在于個人信息范圍寬泛，籠統(tǒng)豁免公開會顛覆以公開為常態(tài)的基本邏輯。比如《條例》第20 條明文要求主動公開的行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人姓名、行政許可辦理結(jié)果、公務(wù)員招考錄用結(jié)果等，都涉及個人信息，若作為公開例外，將極大阻礙透明政府建設(shè)。② 接下來的問題是：行政處罰決定所涉?zhèn)€人信息是否屬于私密或敏感個人信息？ 基于前文分析，答案是否定的，因其既不屬于信息主體隱私，也不觸及聲譽(yù)權(quán)益。所以處罰決定包含的個人信息是非私密、非敏感的一般個人信息，不屬于《條例》法定的公開例外，行政機(jī)關(guān)按照《條例》對其負(fù)有公開義務(wù)。但即便如此，公開此類個人信息的具體方式還應(yīng)符合《個人信息保護(hù)法》第34 條：“國家機(jī)關(guān)為履行法定職責(zé)處理個人信息，應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)規(guī)定的權(quán)限、程序進(jìn)行，不得超出履行法定職責(zé)所必需的范圍和限度?！睆漠?dāng)下實(shí)踐來看，公開處罰決定往往同時公開所涉自然人的個人信息，由此構(gòu)成個人信息處理行為。這種“實(shí)名公開”固然是在履行政府信息公開的法定職責(zé)，但仍應(yīng)限于履責(zé)所必需。依據(jù)比例原則，此邊界可分兩步劃定。③

第一步，需明確實(shí)名公開處罰決定的正當(dāng)目的。廣義上可有四種：（1）增進(jìn)透明，如2015 年《關(guān)于運(yùn)用大數(shù)據(jù)加強(qiáng)對市場主體服務(wù)和監(jiān)管的若干意見》第18 條指出，公開處罰決定是為了“提高行政管理透明度和政府公信力”;（2）警示風(fēng)險(xiǎn)，如《關(guān)于運(yùn)用大數(shù)據(jù)加強(qiáng)對市場主體服務(wù)和監(jiān)管的若干意見》第19 條明確，公開行政處罰等基本信用信息是為了“方便社會了解市場主體信用狀況”;（3）督促履行，如2020 年《自然資源部立案查處自然資源違法行為工作規(guī)范（試行）》第11 條規(guī)定“自然資源部作出的行政處罰決定生效后，在部門戶網(wǎng)站上公開，督促違法當(dāng)事人自覺履行”;（4）威懾違法，如《深入實(shí)施國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略行動計(jì)劃（2014—2020 年）》提出“推進(jìn)侵犯知識產(chǎn)權(quán)行政處罰案件信息公開，震懾違法者”。前兩個目的指向公眾，符合《條例》第1 條關(guān)于保障知情權(quán)、發(fā)揮政府信息服務(wù)作用的規(guī)定，正當(dāng)性幾無疑義;后兩個目的指向受處罰者，正當(dāng)性有待論證。前已述及，公開處罰決定并非行政強(qiáng)制或處罰，行政機(jī)關(guān)不具有以之改變受處罰者法律上權(quán)利義務(wù)的主觀意圖，但這不代表其作為一種事實(shí)行為不能具有正當(dāng)目的。譬如，警察指揮交通是一種典型的事實(shí)行為，沒有改變通行者法律權(quán)利義務(wù)的意圖，但仍有維護(hù)交通秩序的正當(dāng)目的;若指揮者違背此目的，如為了讓熟人通過擁堵路段而允許借緊急車道繞行，則構(gòu)成違法。同理，公開處罰決定雖不改變相對人法律權(quán)利義務(wù)，但仍可具有督促履行、威懾違法的正當(dāng)目的?！缎姓?qiáng)制法》和《行政處罰法》設(shè)定實(shí)現(xiàn)相同目的的法律行為，不排斥信息公開的事實(shí)行為也可服務(wù)于這些目的，因?yàn)榉尚袨椴⒉惶烊桓F盡國家實(shí)現(xiàn)正當(dāng)目的的手段。更何況督促履行、威懾違法也可解釋為《條例》第1 條所確立的“建設(shè)法治政府”目的之內(nèi)涵。①

第二步，需分析實(shí)名公開處罰決定是否是實(shí)現(xiàn)上述四種正當(dāng)目的之合比例手段。有學(xué)者指出：較之行政強(qiáng)制和處罰，“點(diǎn)名與羞辱”（naming and shaming）是一種柔性更強(qiáng)、成本更低的治理工具，可以充實(shí)“執(zhí)法金字塔”（enforcement pyramid），提高行政效能，達(dá)致“社會共治”。② 抽象地講，信息規(guī)制相比傳統(tǒng)規(guī)制確有優(yōu)勢，但具體到處罰決定公開上，就不能只在不同規(guī)制模式之間作比較，而要考察公開手段同其目的之間是否合比例。對此，答案是否定的。以下分兩方面展開：先討論實(shí)名公開處罰決定不是威懾違法、警示風(fēng)險(xiǎn)的合比例手段，再討論其不是督促履行、增進(jìn)透明的合比例手段。

一方面，實(shí)名公開處罰決定不是威懾違法、警示風(fēng)險(xiǎn)的合比例手段。適當(dāng)性層面，其難以有效威懾違法或警示風(fēng)險(xiǎn)，即“威懾警示失靈”。理論上，此類功能得以發(fā)揮的機(jī)制是：行政機(jī)關(guān)向社會釋放某特定主體違法的信息，公眾獲知后采取譴責(zé)、戒備、疏遠(yuǎn)、非難、抵制等行動，阻遏受罰者再犯，也降低自身風(fēng)險(xiǎn)。③ 此理論要落地需三個前提：公眾獲知信息、受眾基于信息采取負(fù)反饋行動和違法者被阻遏。現(xiàn)實(shí)中，三者都難以被滿足。首要問題在于公開處罰決定與公眾獲知決定之間存在鴻溝。行為心理學(xué)研究表明：哪怕信息可得甚至易得，由于人們注意力和認(rèn)知資源有限，對公眾公布不等于公眾獲知。④ 從公布到獲知有兩大障礙：（1）信息過載（information overload），即處罰決定信息要同其他信息競爭公眾的注意力?？紤]到大部分人的日常興趣，處罰決定信息勝算甚微。經(jīng)驗(yàn)研究顯示，盡管民以食為天，近四成受訪民眾根本“沒興趣找”食品安全處罰信息，該比例在受訪食品行業(yè)從業(yè)者中更高，接近三分之二。⑤ （2）搜索成本（search cost），即人們有心了解處罰決定但無力獲知。實(shí)證研究指出：目前處罰決定公開集成度低，行政機(jī)關(guān)各自為政，在自家平臺公開主管領(lǐng)域的處罰決定，信息多有重漏，收集存在困難;就算是統(tǒng)一平臺公開，因公開數(shù)量巨大，且檢索功能粗陋，獲取信息遠(yuǎn)非易事。⑥

當(dāng)然，退一步而言，上述障礙并非絕對不可逾越，改善公開方式可以提升信息傳播效果，更何況數(shù)據(jù)上網(wǎng)成本不高，縱使“亂槍打鳥”，總會讓部分公眾獲知特定主體遭到處罰?？杉幢闳绱?，受眾是否基于該信息采取負(fù)反饋行動也是高度不確定的。這種不確定性源于三方面：（1）受眾不確定。與傳統(tǒng)的線下公開相比，網(wǎng)絡(luò)公開處罰決定受眾更廣，但傳播范圍和威懾效果并不一定成正比。社會心理學(xué)研究顯示：“點(diǎn)名與羞辱”發(fā)揮作用的重要前提是與被羞辱者有社會交往的人群成為受眾。① 在單位或社區(qū)張榜處罰信息無疑具有更好的威懾效果，因其會使受罰者在熟人群體內(nèi)曝光;而對世公開的威懾效果則無法保證，因其指向一個流動性極高的陌生人社會。（2）信息不確定。處罰決定公開所傳遞的風(fēng)險(xiǎn)高度不確定，也不包含如何應(yīng)對風(fēng)險(xiǎn)的指示——人們無法從某主體曾遭警告或拘留的信息中，準(zhǔn)確判斷與其進(jìn)行社會交往具有何種風(fēng)險(xiǎn)并決定對策。（3）反應(yīng)不確定。其一，受眾可能不理解處罰決定信息。公開的處罰決定均使用專業(yè)的法言法語，且不附解釋，關(guān)于食品安全處罰決定公開的實(shí)證研究表明，此類信息的可理解性有待提升。② 其二，受眾可能不重視處罰決定信息。大量同類處罰信息集成公開，容易給人某種特定違法行為非常普遍之感，反使“被公開人獲得‘隱匿于人群中’的安全感”。③ 其三，受眾可能反向回應(yīng)處罰決定信息?；蛟S有人認(rèn)為：縱使受眾不理解、不重視此類信息，也至少能從中讀出官方的否定態(tài)度。可這依舊無法保證受眾做出負(fù)反饋。兩種情形下，公開處罰決定會引起正反饋。一是當(dāng)公開提高受罰者知名度時。有研究發(fā)現(xiàn)：公開差評會減少知名作家著作的銷量，但會提高不知名作者作品的銷量;④二是當(dāng)處罰方態(tài)度與民間立場相不一致時。例如，某地執(zhí)法機(jī)構(gòu)對露天做飯產(chǎn)生煙氣的老人罰款的信息公開后遭遇廣泛批評，輿論對老人表示同情和支持。⑤ 又如，金融危機(jī)期間違法行為被曝光的華爾街投行事后反倒吸引更多客戶，因?yàn)榭蛻粽J(rèn)為這反映了敢闖敢干的投資風(fēng)格。⑥

再退一步而言，即便實(shí)名公開處罰決定真能有效傳播信息并引發(fā)受眾負(fù)反饋，也未必能阻遏違法者，原因有二：（1）違法者可能已對公示“脫敏”。公示對個體產(chǎn)生壓力的重要前提是其有較高的社會化程度，即重視他人對自己的評價(jià)。然而，除非違法者頭一個被曝光或不知道將被公開，否則選擇實(shí)施違法本身就證明其對他人評價(jià)并不在意。⑦ （2）違法者可能因被公示而“破罐破摔”。根據(jù)犯罪學(xué)的標(biāo)簽理論，給特定主體貼上“違規(guī)”標(biāo)簽是“自我實(shí)現(xiàn)的預(yù)言”。⑧ 關(guān)于美國 《梅根法》（Megan’s Law）實(shí)施效果的實(shí)證研究表明，公開性犯罪者信息不僅對復(fù)犯率沒有影響，反而因?qū)Ψ缸镎摺把Щ睅碓S多刺激復(fù)犯的風(fēng)險(xiǎn)因素。⑨

由此可見，試圖通過實(shí)名公開處罰決定來威懾違法、警示風(fēng)險(xiǎn)的效果有限。多項(xiàng)國際研究表明：實(shí)名曝光違法者并不能提高違法者的守法水平或減少其客源。① 我國學(xué)者也發(fā)現(xiàn)公開行政處罰決定并未對上市公司違規(guī)產(chǎn)生抑制作用。② 這意味著“‘點(diǎn)名與羞辱’和守法之間的關(guān)系非常復(fù)雜，預(yù)測和控制其效果極為困難”。③

當(dāng)然，這并不是說實(shí)名公開處罰決定不能產(chǎn)生任何威懾或警示效果，而是說有可能無法產(chǎn)生此效果，而且即使有效，其后果也可能過于剛性，從而違反比例原則的必要性要求，即“威懾警示失控”：（1）實(shí)名公開處罰決定“對事又對人”，不僅表明“行為壞”，也容易帶來“行為人壞”的印象，使受眾對特定主體持整體性否定評價(jià)。④ 網(wǎng)絡(luò)公開更是極易形成永久“紅字”，信譽(yù)修復(fù)困難重重，不利于違法者再社會化。也許有人認(rèn)為這些問題僅對自然人成立。但任何組織都由個人組成，個人受組織牽連。美國、澳大利亞的經(jīng)驗(yàn)研究表明：與企業(yè)違法無關(guān)的職員也受到責(zé)難甚或排斥。⑤ 而目前我國市場主體三分之二是個體工商戶，平均從業(yè)人數(shù)僅2. 68 人⑥，此種情形下，公開對組織的處罰決定難免波及個人。（2）實(shí)名公開處罰決定可能導(dǎo)致“小過重懲”，公眾的過激反應(yīng)讓理論上的“社會共治”在現(xiàn)實(shí)中淪為“群氓正義”（mob justice）。⑦ 美國學(xué)者的訪談研究表明：《梅根法》實(shí)行后，受訪性犯罪者子女中有65%遭到同伴排斥，77%陷入抑郁，13%展示出自殺傾向。⑧ 須澄清的是，這并不像有學(xué)者所批評的屬于公開行為本身違反比例原則——如前所述，實(shí)名公開處罰決定完全可能在輿論場“遇冷”，造成“大過輕懲”。處罰公開的后果取決于受眾反應(yīng)，既可以是輕微的閑言碎語，亦可以是嚴(yán)重的千夫所指，當(dāng)然也完全可以是恰如其分的苦口良藥，罰之于過的畸輕畸重皆是未預(yù)期后果，而非公開本意。對此，有人或許反詰：任何曝光都面臨相同風(fēng)險(xiǎn)，難不成《行政處罰法》第9 條規(guī)定的通報(bào)批評也是一種“群氓正義”？ 答案是否定的，因?yàn)橥▓?bào)批評與處罰公開存在關(guān)鍵差異：通報(bào)批評明確表達(dá)了行政機(jī)關(guān)的制裁意圖，且基于《行政處罰法》第9 條內(nèi)部明顯的梯度結(jié)構(gòu)，受眾容易理解。在立法者眼中，其嚴(yán)厲程度高于警告，但低于財(cái)產(chǎn)罰、資格罰、行為罰和自由罰;相反，處罰公開并未明確表達(dá)行政機(jī)關(guān)的制裁意圖，即便受眾有所感知，也因缺乏比較級而不清楚嚴(yán)厲程度。換言之，“規(guī)制性羞辱”不是不能用，而是要在清晰、準(zhǔn)確傳達(dá)負(fù)面評判信號的前提下使用。⑨ 而這正是實(shí)名公開處罰決定所欠缺的。

此外，就算沒有上述問題，實(shí)名公開處罰決定威懾警示的收益也小于其社會成本，違背狹義比例原則，即“威懾/ 警示失算”：（1）普遍、海量公開相對人處罰決定易帶來“全民違法”的觀感，讓公眾覺得行政管理規(guī)范失衡、程序失當(dāng)，甚至擔(dān)心以罰代管、以罰增收，降低行政機(jī)關(guān)公信力。① 反過來，選擇性公開又將面臨標(biāo)準(zhǔn)模糊、裁量濫用的質(zhì)疑。（2）實(shí)名公開處罰決定還可能向社會傳遞這樣一種信號：行政機(jī)關(guān)不僅禁止公民違法，而且通過公開處罰震懾潛在違法者。②

另一方面，實(shí)名公開處罰決定亦非督促履行、增進(jìn)透明的合比例手段，理由有兩點(diǎn)：（1）《行政處罰法》第9 條列舉的處罰措施中，警告、通報(bào)批評、當(dāng)場罰款、暫扣或吊銷許可證件、降低資質(zhì)等級、限制從業(yè)、拘留等，完全靠行政機(jī)關(guān)執(zhí)行，無需受罰者履行，也談不上以公開促履行。真正需要受罰者自己履行的處罰措施包括非當(dāng)場罰款、沒收違法所得或非法財(cái)物、限制開展生產(chǎn)經(jīng)營活動、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、責(zé)令關(guān)閉。可即便是這些措施，實(shí)名公開處罰決定也非督促履行的合比例手段，原因在于：其一，基于前述理由，公開處罰未必能起到增大社會壓力、迫使相對人守法的作用;其二，就算公開起作用，也無法預(yù)測和控制其效果，督促當(dāng)事人履行處罰決定的代價(jià)完全可能是過重的羞辱;其三，《行政強(qiáng)制法》第35 條設(shè)定催告程序、賦予當(dāng)事人陳述申辯權(quán)正是為了給受罰者履行留有轉(zhuǎn)圜余地，而這統(tǒng)統(tǒng)被徑直公開所否定。（2）實(shí)名處罰公開無疑會增進(jìn)透明，但完全可采用更柔和的方式實(shí)現(xiàn)此目標(biāo)。公眾對作為政府信息的處罰信息有知情權(quán)、監(jiān)督權(quán)，但這種知情和監(jiān)督其實(shí)在“對事不對人”的情形下就能滿足，因?yàn)楣_違法行為與處罰依據(jù)及結(jié)果已足以讓公眾判斷行政機(jī)關(guān)是否依法辦事。即使出現(xiàn)處罰畸輕畸重，帶來因人設(shè)法的嫌疑，使得公眾想要知道具體誰是受罰者，也可通過依申請公開來滿足知情監(jiān)督之需要（因?yàn)樘幜P決定并非受罰者的隱私或商業(yè)秘密），而不必通過風(fēng)險(xiǎn)更大、成本更高的行政機(jī)關(guān)主動公開。

至此，處罰決定公開的恰當(dāng)方式已呼之欲出。作為政府信息公開行為，公開處罰決定確有其特殊性，但并不在于公開會侵害受罰者隱私權(quán)或聲譽(yù)權(quán)，而在于實(shí)名公開涉及個人信息，而且是非私密、非敏感的個人信息。所以，公開處罰決定在以公開為原則，不公開為例外的前提下，還要符合履行信息公開法定職責(zé)所必需的限度。上文分析表明：實(shí)名公開并非實(shí)現(xiàn)威懾違法、警示風(fēng)險(xiǎn)、督促履行、增進(jìn)透明四大正當(dāng)目標(biāo)的合比例手段，超出了履責(zé)必需之限。一個易行且有效的替代方式是“隱名公開”，具體是指將被處罰自然人或被處罰非自然相關(guān)自然人的直接標(biāo)識符去除之后再公開。所謂“直接標(biāo)識符”，是相對“準(zhǔn)標(biāo)識符”而言，根據(jù)《信息安全技術(shù) 個人信息去標(biāo)識化效果分級評估規(guī)范》，前者可在特定環(huán)境下單獨(dú)識別個人信息主體，如自然人的姓名、身份證號碼、護(hù)照號、駕照號、銀行賬戶、電子郵件地址、電話號碼、車輛標(biāo)識符和序列號、社會保障號碼、健康卡號碼、病歷號碼等;后者則需要結(jié)合其他屬性才能識別到具體個人，如自然人的性別、出生日期或年齡、職業(yè)、婚姻狀況、事件日期、地理范圍等。直接標(biāo)識符和間接標(biāo)識符都是個人信息。隱名公開去除直接標(biāo)識符而保留間接標(biāo)識符，故仍是個人信息處理行為，不同于去除全部個人信息的“匿名公開”。③ 之所以去除直接標(biāo)識符，并非因?yàn)槠鋵儆谶`法當(dāng)事人隱私，應(yīng)“為所有人不知”，或應(yīng)由違法者自行決定“為何人知”，而是因?yàn)楣_直接標(biāo)識符會突破履行政府信息公開法定職責(zé)所必需的界限，故不應(yīng)“為所有人知”。與“對事又對人”的實(shí)名公開相比，“對事不對人”的隱名公開盡管在邊際上政府信息透明度有所降低，收益卻更大。借用刑法學(xué)上特殊預(yù)防與一般預(yù)防之區(qū)分，從針對受罰者的特殊威懾、警示、督促轉(zhuǎn)為指向公眾的一般威懾、警示、督促，能在避免實(shí)名威懾、警示和督促失靈、失控、失算風(fēng)險(xiǎn)的前提下，確保公眾認(rèn)識到法律對特定行為持否定性評價(jià)，了解和監(jiān)督法律如何實(shí)際執(zhí)行。即使是個別社會關(guān)注度高的處罰決定，行政機(jī)關(guān)主動公開雖然隱名，仍可通過受害人、媒體等依申請公開的方式獲知特定違法者，實(shí)現(xiàn)特殊威懾、警示、督促之目的。

本文責(zé)任編輯：林士平

青年學(xué)術(shù)編輯：楊尚東