具體犯罪保護(hù)法益的確定方法

關(guān)鍵詞：保護(hù)法益;加重犯;擬制罪名;阻擋層法益;背后層法益;個(gè)人法益

中圖分類號(hào)：DF611 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

DOI：10.3969/ j. issn.1001-2397.2024.01.01 開(kāi)放科學(xué)（資源服務(wù)）標(biāo)識(shí)碼（OSID）：

法益對(duì)構(gòu)成要件的解釋起著重要的指導(dǎo)作用，對(duì)法益的理解不同，對(duì)構(gòu)成要件的解釋就不同。

但是，我國(guó)刑法理論關(guān)于具體犯罪的保護(hù)法益存在許多爭(zhēng)議，或者說(shuō)，就同一具體犯罪而言，不同學(xué)者所表述的法益內(nèi)容并不相同，甚至出現(xiàn)了對(duì)同一犯罪部分學(xué)者認(rèn)為是對(duì)個(gè)人法益的犯罪，部分學(xué)者認(rèn)為是對(duì)公共法益的犯罪的現(xiàn)象。之所以如此，既可能是由于刑法理論對(duì)具體犯罪保護(hù)法益的確定標(biāo)準(zhǔn)與確認(rèn)依據(jù)缺乏相對(duì)一致的認(rèn)識(shí)，也可能是因?yàn)閷?duì)確定具體犯罪保護(hù)法益的基本方法存在分歧。不可否認(rèn)的是，對(duì)具體犯罪保護(hù)法益的確定，并沒(méi)有公認(rèn)的統(tǒng)一方法，不同解釋者完全可能采取不同的方法確定具體犯罪的保護(hù)法益。同時(shí)，“方法”是一個(gè)外延極為寬泛的概念，本文只是從刑法學(xué)界對(duì)保護(hù)法益產(chǎn)生分歧的原因（僅就筆者有限的觀察）出發(fā)，就具體犯罪保護(hù)法益的確定方法發(fā)表淺見(jiàn)。

一、區(qū)分基本犯與加重犯的保護(hù)法益

在通常情形下，具體犯罪的保護(hù)法益，是指刑法分則條文規(guī)定的基本犯的保護(hù)法益。只有確定了基本犯的保護(hù)法益，才能指導(dǎo)基本犯構(gòu)成要件的解釋，并在此基礎(chǔ)上解釋加重構(gòu)成要件。但是，由于我國(guó)的司法解釋對(duì)基本犯與加重犯沒(méi)有分別確定罪名，所以，導(dǎo)致在討論同一罪名的保護(hù)法益時(shí)，部分學(xué)者側(cè)重或者僅考慮基本犯的保護(hù)法益，而部分學(xué)者則同時(shí)考慮基本犯與加重犯的保護(hù)法益，于是形成了不同表述與爭(zhēng)議。

首先要說(shuō)明的是，加重犯的保護(hù)法益是否與基本犯的保護(hù)法益相同，取決于刑法分則條文規(guī)定的加重內(nèi)容或根據(jù)。從刑法分則的規(guī)定來(lái)看，大體分為三種情形。

第一種情形是加重犯只是不法程度的增加（不法的量的增加），故加重犯與基本犯的保護(hù)法益相同。嚴(yán)格地說(shuō)，這種情形的加重犯的成立條件并不是加重構(gòu)成要件，只是加重的量刑規(guī)則。① 例如，《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱《刑法》）第271 條第1 款規(guī)定：“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金;數(shù)額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;數(shù)額特別巨大的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金?！甭殑?wù)侵占數(shù)額巨大與特別巨大，也可謂職務(wù)侵占罪的加重犯，但法定刑的提升只是基于不法的量的增加，而不是因?yàn)樾袨榱硗馇址噶似渌ㄒ?。在這種情形下，基本犯的保護(hù)法益與加重犯的保護(hù)法益完全相同，解釋者是只按基本犯確定保護(hù)法益，還是同時(shí)考慮加重犯確定保護(hù)法益，不會(huì)得出不同結(jié)論;如果形成分歧，則是基于其他原因。

第二種情形是從立法論上說(shuō)，有些犯罪應(yīng)當(dāng)以行為侵犯了另一法益為根據(jù)提升法定刑，但刑法分則并沒(méi)有描述侵犯另一法益的行為，只是表述為情節(jié)嚴(yán)重或者情節(jié)特別嚴(yán)重，但在司法實(shí)踐中，情節(jié)嚴(yán)重或者情節(jié)特別嚴(yán)重的內(nèi)容包含了對(duì)另一法益的侵害。其中又包括兩種類型：一是不能事前確定A 罪的加重犯會(huì)造成哪些法益侵害，故難以表述加重犯的保護(hù)法益，即使表述出來(lái)，也不具有特定性，沒(méi)有實(shí)際意義。例如，《刑法》第120 條之四規(guī)定了利用極端主義破壞法律實(shí)施罪，其加重犯既可能侵害人身法益，也可能侵害財(cái)產(chǎn)法益，還可能侵害其他公共法益，不可能事前確定。對(duì)這類犯罪沒(méi)有必要也難以事前確定加重犯的保護(hù)法益。二是A 罪基本犯的構(gòu)成要件暗示了其加重犯會(huì)侵犯B法益，故能夠確定A 罪的加重犯會(huì)造成B法益侵害，因而能夠表述加重犯的保護(hù)法益。在這種情形下，是分別確定基本犯與加重犯的保護(hù)法益，還是在確定基本犯的保護(hù)法益時(shí)就應(yīng)包含加重犯的保護(hù)法益內(nèi)容，是需要研究的問(wèn)題。例如，我國(guó)《刑法》第267 條第1 款規(guī)定：“搶奪公私財(cái)物，數(shù)額較大的，或者多次搶奪的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。”從法條的表述來(lái)看，似乎應(yīng)當(dāng)認(rèn)為加重犯只不過(guò)是不法的量的增加，但事實(shí)上并非如此，司法實(shí)踐中不乏搶奪行為致人傷亡的案件。正因?yàn)槿绱耍?013 年11 月11 日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理?yè)寠Z刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔2013〕25 號(hào)）第3 條與第4 條規(guī)定：搶奪公私財(cái)物導(dǎo)致他人重傷的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第267 規(guī)定的“其他嚴(yán)重情節(jié)”;搶奪公私財(cái)物導(dǎo)致他人死亡的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”。既然如此，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，搶奪罪的加重犯的保護(hù)法益包括財(cái)產(chǎn)與他人的生命、身體安全。

由于搶奪罪的加重犯并不限于致人重傷、死亡的情形，所以，在上述情形下，如何表述搶奪罪的保護(hù)法益就成為問(wèn)題。對(duì)此，可能存在不同方案：（1）根據(jù)基本犯確定保護(hù)法益，即僅將財(cái)產(chǎn)作為搶奪罪的保護(hù)法益。但在本文看來(lái)，這一方案不利于指導(dǎo)搶奪罪構(gòu)成要件的解釋，尤其是不利于說(shuō)明搶奪行為與盜竊行為的區(qū)別。（2）將財(cái)產(chǎn)作為搶奪罪基本犯的法益，將可能侵害的生命、身體安全作為加重犯的選擇性法益。亦即，就搶奪罪而言，雖然可以認(rèn)為他人的生命、身體安全也是加重犯的保護(hù)法益，但并不是只有侵害了他人的生命、身體安全才能成立加重犯。但是，這一方案不僅不利于指導(dǎo)搶奪罪構(gòu)成要件的解釋，而且其中就加重犯的“選擇性法益”的表述對(duì)加重情節(jié)的認(rèn)定沒(méi)有實(shí)踐意義。（3）將財(cái)產(chǎn)作為搶奪罪基本犯的法益，將生命、身體安全作為加重犯的保護(hù)法益?？墒?，如果不將生命、身體安全作為搶奪罪基本犯的保護(hù)法益，在因搶奪財(cái)物的數(shù)額特別巨大而成立加重犯的場(chǎng)合，這一方案就存在明顯的缺陷。（4）在確定搶奪罪基本犯的法益時(shí)，就應(yīng)將財(cái)產(chǎn)與生命、身體安全包含在內(nèi)。

本文傾向于上述第（4）種方案。搶奪致人重傷、死亡的結(jié)果是由搶奪行為造成，而不是搶奪之外的其他行為造成，這表明搶奪行為本身就具有致人傷亡的危險(xiǎn)。作為基本犯的搶奪行為就包括了對(duì)他人生命、身體的抽象危險(xiǎn)，因而應(yīng)當(dāng)將搶奪罪的基本犯的保護(hù)法益表述為財(cái)產(chǎn)與他人的生命、身體安全。于是，一方面，并不是任何公開(kāi)盜竊都屬于搶奪，只有對(duì)人的生命、身體安全具有危險(xiǎn)性的奪取行為才屬于搶奪;另一方面，搶奪行為致人重傷、死亡的，就是由抽象危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化為實(shí)害，成為典型的結(jié)果加重犯。

第三種情形是加重犯的根據(jù)并不是不法的量的增加，而是行為侵犯了其他法益。在這種情形下，加重犯的保護(hù)法益顯然多于基本犯的保護(hù)法益。因此，不能按罪名確定法益，而應(yīng)分別確定基本犯與加重犯的保護(hù)法益。例如，倘若說(shuō)故意傷害罪的基本犯的保護(hù)法益是人的身體健康，那么，在故意傷害致人死亡的場(chǎng)合，其保護(hù)法益就不只是人的身體健康，還包括人的生命。換言之，既沒(méi)有必要說(shuō)故意傷害罪的基本犯的保護(hù)法益包括人的生命，也不能說(shuō)故意傷害罪的加重犯的保護(hù)法益仍然只是人的身體健康。再如，強(qiáng)奸罪的基本犯的保護(hù)法益是婦女的性行為自主權(quán)，但強(qiáng)奸致人重傷、死亡的加重犯的保護(hù)法益，則除了性行為自主權(quán)之外，還包括婦女的身體健康與生命。

顯然，在上述第三種情形下，加重犯的保護(hù)法益不同于基本犯的保護(hù)法益。但刑法理論在確定具體犯罪的保護(hù)法益時(shí)，首先要確定基本犯的保護(hù)法益，而且，在確定基本犯的保護(hù)法益時(shí)，不能將加重犯的保護(hù)法益歸入基本犯的保護(hù)法益。否則，不利于對(duì)基本構(gòu)成要件的解釋。例如，如果將婦女的身體健康與生命作為保護(hù)法益指導(dǎo)對(duì)強(qiáng)奸罪基本構(gòu)成要件的解釋，就必然要求強(qiáng)奸罪中的暴力、脅迫與其他手段具有侵害婦女的身體健康與生命的危險(xiǎn)。但這樣的解釋不當(dāng)縮小了強(qiáng)奸罪的成立范圍。所以，一方面，要將強(qiáng)奸罪基本犯的保護(hù)法益確定為婦女的性行為自主權(quán)①;另一方面，要將強(qiáng)奸致人重傷、死亡這一結(jié)果加重犯的保護(hù)法益表述為婦女的性行為自主權(quán)與生命、身體健康。再如，通說(shuō)認(rèn)為，非法行醫(yī)罪的保護(hù)法益是“國(guó)家對(duì)醫(yī)務(wù)工作的管理秩序和就診人的生命、健康權(quán)利”①。這一表述就沒(méi)有區(qū)分非法行醫(yī)罪的基本犯與結(jié)果加重犯。如果以該保護(hù)法益為指導(dǎo)，那么，就意味著成立非法行醫(yī)罪要求行醫(yī)行為本身侵害了就診人的生命、健康權(quán)利，但大量的非法行醫(yī)罪并非如此。事實(shí)上，只要行為人未取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格，即使醫(yī)術(shù)高明，甚至救治了不少患者，也不妨礙非法行醫(yī)罪的成立。② 所以，應(yīng)當(dāng)分別表述非法行醫(yī)罪的基本犯與加重犯的保護(hù)法益。

刑法理論關(guān)于某些犯罪的保護(hù)法益之所以存在不同表述與爭(zhēng)議，一個(gè)重要原因是，就同一具體犯罪而言，有的學(xué)者僅表述了基本犯的保護(hù)法益，有的學(xué)者同時(shí)表述了加重犯的保護(hù)法益但又沒(méi)有區(qū)分基本犯與加重犯的保護(hù)法益。例如，關(guān)于綁架罪的保護(hù)法益，一種觀點(diǎn)指出：“本罪的客體是復(fù)雜客體，包括他人的人身自由權(quán)利、健康、生命權(quán)利以及公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)利……至于在復(fù)雜客體中，立法將本罪規(guī)定在侵犯人身權(quán)利的犯罪中，說(shuō)明人身權(quán)利是客體的主要方面?！雹蹞?jù)此，綁架罪的保護(hù)法益首先是人身自由權(quán)利、健康、生命權(quán)利，其次是公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)利。但在本文看來(lái)，這種觀點(diǎn)將綁架罪的基本犯的保護(hù)法益與加重犯的保護(hù)法益，乃至由綁架行為形成的牽連犯的保護(hù)法益，都納入到綁架罪的保護(hù)法益，似有不妥。一方面，成立綁架罪并不以侵犯他人的生命、身體健康為前提，否則，就意味著傷害行為、殺人行為成為綁架罪的構(gòu)成要件要素，這明顯縮小了綁架罪的處罰范圍;另一方面，所謂對(duì)公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)利的侵犯，既不是成立綁架罪基本犯的條件，也不是成立綁架罪加重犯的成立條件，只是實(shí)現(xiàn)勒索財(cái)物目的時(shí)的一種情形，而此時(shí)所成立的敲詐勒索罪，只不過(guò)與綁架罪構(gòu)成牽連關(guān)系，故公私財(cái)產(chǎn)權(quán)利并不是綁架罪的保護(hù)法益，而是相關(guān)的牽連犯的保護(hù)法益。正因?yàn)槿绱?，上述觀點(diǎn)不能不承認(rèn)，“綁架他人作為人質(zhì)的，雖然也是使用暴力、脅迫等強(qiáng)制手段將他人擄為人質(zhì)，但并不是以勒索財(cái)物為目的而綁架他人，所以只侵犯到他人的人身自由、健康、生命權(quán)利”④。既然如此，充其量只能說(shuō)，以勒索財(cái)物為目的的綁架罪是復(fù)雜客體，而不能認(rèn)為所有類型的綁架罪都是復(fù)雜客體。⑤

再如，關(guān)于搶劫罪的保護(hù)法益，有學(xué)者認(rèn)為：“本罪侵害的法益具有復(fù)雜性：一方面，行為人違反被害人的意思取得了財(cái)物，侵犯了他人的財(cái)產(chǎn)占有權(quán);另一方面，也侵犯了被害人的生命、身體、自由和生活平穩(wěn)。行為樣態(tài)對(duì)人身法益具有高度危險(xiǎn)性，這是其與其他侵犯財(cái)產(chǎn)罪相區(qū)別的重要標(biāo)志?！雹捱@一觀點(diǎn)將搶劫罪基本犯與加重犯的保護(hù)法益一并表述。所謂對(duì)生命、身體的侵害，主要是就搶劫致人重傷、死亡而言，所謂對(duì)生活平穩(wěn)的侵害，主要是就入戶搶劫而言。顯然，成立搶劫罪的基本犯并不以行為侵犯他人的生命、身體和生活平穩(wěn)為前提，只要侵犯了他人的意志活動(dòng)自由與財(cái)產(chǎn)，就能成立搶劫罪。概言之，對(duì)搶劫罪的基本犯的保護(hù)法益，宜表述為他人的意志活動(dòng)自由與財(cái)產(chǎn)。① 至于加重犯的保護(hù)法益，則應(yīng)按8 種情形分別表述②，而且只有分別表述，才能發(fā)揮對(duì)加重犯構(gòu)成要件解釋的指導(dǎo)作用。

以持槍搶劫為例。關(guān)于持槍搶劫中的“槍”是否必須為真槍，在理論上存在爭(zhēng)議。否定說(shuō)認(rèn)為：“對(duì)認(rèn)定‘持槍搶劫’而言，只要一般人看起來(lái)足夠像真槍即可，或者說(shuō)，能在外觀形式上讓人產(chǎn)生酷似真槍的主觀印象即可（形式危險(xiǎn)性導(dǎo)致的主觀危險(xiǎn)感），而不必非得在客觀上具有實(shí)質(zhì)的危險(xiǎn)性?！雹鄯穸ㄕf(shuō)的主要理由是：與普通搶劫相比，槍支的暴力形象足以提升被害人的恐懼心理，這正是持槍搶劫法定刑升格的根據(jù);至于槍支的真假，并不是關(guān)鍵的問(wèn)題。④ 換言之，由于被害人并不知道或并不一定知道行為人所持的槍是假槍，持假槍搶劫在客觀上也能對(duì)被害人的精神造成嚴(yán)重?fù)p害。⑤ 不難看出，上述否定說(shuō)并沒(méi)有承認(rèn)持槍型搶劫罪的保護(hù)法益不同于普通搶劫，只是將被害人恐懼心理的提升作為法定刑提升的根據(jù)。但是，既然非法持有槍支罪屬于對(duì)公共安全的抽象危險(xiǎn)犯，就有理由認(rèn)為，持槍型搶劫罪的保護(hù)法益除了被害人的意志活動(dòng)自由與財(cái)產(chǎn)外，還包括公共安全。換言之，對(duì)公共安全形成抽象危險(xiǎn)才是持槍搶劫的加重理由。如果承認(rèn)這一點(diǎn)，就不會(huì)將使用假槍搶劫的行為認(rèn)定為持槍搶劫。

總之，刑法理論在確定具體犯罪的保護(hù)法益時(shí)，要區(qū)分基本犯的保護(hù)法益與加重犯的保護(hù)法益，尤其是存在加重構(gòu)成要件的場(chǎng)合，必須根據(jù)刑法分則的不同規(guī)定分別確定其保護(hù)法益。只有這樣，才能避免不必要的爭(zhēng)議，也有利于基本犯與加重犯的認(rèn)定。

二、區(qū)分基本罪名與擬制罪名的保護(hù)法益

刑法分則規(guī)定了一些擬制罪名，其中有的是刑法分則條文明文規(guī)定的擬制罪名，有的是原本可以確定為獨(dú)立的罪名，但司法解釋仍然將其確定為擬制罪名。前者如《刑法》第269 條規(guī)定的事后搶劫或準(zhǔn)搶劫行為，由于法條明文規(guī)定“依照本法第二百六十三條的規(guī)定定罪處罰”，而《刑法》第263 條規(guī)定的是搶劫罪，故司法解釋對(duì)《刑法》第269 條規(guī)定的犯罪只能冠之以搶劫罪的罪名。⑥ 后者如《刑法》第388 條規(guī)定的斡旋受賄，盡管法條表述為“以受賄論處”，但其實(shí)可以將本條規(guī)定的犯罪概括為斡旋受賄罪，只不過(guò)司法解釋仍然將本罪確定為受賄罪，導(dǎo)致斡旋受賄成為擬制罪名。

從保護(hù)法益的角度來(lái)說(shuō)，擬制罪名與基本罪名的法益保護(hù)既可能相同，也可能不相同或有所不同。如果二者的保護(hù)法益相同，當(dāng)然不需要區(qū)分二者的保護(hù)法益。例如，大體可以認(rèn)為，事后搶劫的保護(hù)法益與普通搶劫的保護(hù)法益相同，都是被害人的意志活動(dòng)自由與財(cái)產(chǎn)。

但不得不承認(rèn)的是，有些擬制罪名的保護(hù)法益與基本罪名的保護(hù)法益并不完全相同，刑法只是以整體不法程度相當(dāng)為依據(jù)，或者為了定罪量刑的便利而作出了擬制規(guī)定。在這種情形下，就需要分別確定基本罪名與擬制罪名的保護(hù)法益。

首先，奸淫幼女不是獨(dú)立罪名，強(qiáng)奸罪與奸淫幼女型強(qiáng)奸罪的保護(hù)法益是否完全相同？ 眾所周知，奸淫幼女罪原本是一個(gè)獨(dú)立的罪名，但司法解釋廢除了奸淫幼女罪的罪名，使得奸淫幼女行為被認(rèn)定為強(qiáng)奸罪。由于普通強(qiáng)奸罪以強(qiáng)制性為前提，而奸淫幼女型強(qiáng)奸罪（以下表述為“奸淫幼女罪”）的成立并不以強(qiáng)制性為前提，所以，在此意義上說(shuō)，將奸淫幼女行為認(rèn)定為強(qiáng)奸罪，具有擬制罪名的性質(zhì)。

日本刑法理論的通說(shuō)認(rèn)為，強(qiáng)奸罪的保護(hù)法益是婦女性行為的自主權(quán)或性的自由，由于奸淫幼女行為成立強(qiáng)奸罪，故奸淫幼女罪的保護(hù)法益也是幼女性行為的自主權(quán)或性的自由，只是由于幼女對(duì)性的事項(xiàng)缺乏充分的判斷能力，故即使基于幼女的同意而與之性交也成立奸淫幼女罪。① 但國(guó)外刑法理論上也有觀點(diǎn)認(rèn)為，強(qiáng)奸罪與奸淫幼女罪的保護(hù)法益并不相同。例如，奧地利刑法理論的通說(shuō)認(rèn)為，強(qiáng)奸罪的保護(hù)法益是被害人的性的自主決定權(quán);奸淫兒童罪的保護(hù)法益是兒童的性的完全性或完整無(wú)損性（sexuelle Integrit?t），意思決定自由并不是奸淫兒童罪的保護(hù)對(duì)象。因?yàn)閮和木裎闯墒欤瑢?duì)性的意義缺乏理解與判斷能力，為了盡可能使兒童的性的、精神的發(fā)達(dá)與成長(zhǎng)不受妨害，故一律禁止任何人對(duì)兒童實(shí)施性行為。② 再如，瑞士刑法理論的通說(shuō)認(rèn)為，強(qiáng)奸罪的保護(hù)法益是性的自己決定的自由;奸淫兒童罪的保護(hù)法益則是兒童的性的發(fā)育不受妨害，但不要求行為現(xiàn)實(shí)地妨害了兒童的性的發(fā)育，也不要求行為產(chǎn)生了現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)，故奸淫兒童罪屬于抽象危險(xiǎn)犯。③ 日本也有學(xué)者認(rèn)為，普通強(qiáng)奸罪的保護(hù)法益是性的自己決定權(quán)，但對(duì)兒童的強(qiáng)奸罪的保護(hù)法益則是性的不可侵犯性。④ 我國(guó)刑法理論的多數(shù)說(shuō)事實(shí)上也區(qū)分了普通強(qiáng)奸罪與奸淫幼女罪的保護(hù)法益，認(rèn)為強(qiáng)奸罪的“客體是婦女的性交自由權(quán)利和幼女的身心健康”⑤，或者“是女性的性自由權(quán)利和幼女的身心健康權(quán)利”⑥，明顯旨在分別表述普通強(qiáng)奸罪與奸淫幼女罪的保護(hù)法益。但“身心健康”這一概念并不能使奸淫幼女罪與其他侵犯兒童權(quán)益的犯罪（如雇用童工從事危重勞動(dòng)罪）相區(qū)別，因而存在缺陷。

在本文看來(lái)，一方面肯定幼女享有性行為自主權(quán)，另一方面又不允許或者不同意幼女行使性行為自主權(quán)，有自相矛盾之嫌。事實(shí)上，幼女的性的自由原本就受到了嚴(yán)格限制，倘若只是由于幼女缺乏自己決定能力而阻卻同意效力，似乎意味著可以由家長(zhǎng)、監(jiān)護(hù)人代行決定，但法律并不允許。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，奸淫幼女罪的保護(hù)法益不同于普通強(qiáng)奸罪的保護(hù)法益。幼女由于身心發(fā)育不成熟，對(duì)性行為的意義缺乏理解與判斷能力，因此，為了使幼女健康成長(zhǎng)不受性行為的妨礙，必須一律禁止對(duì)幼女實(shí)施性交行為。在此意義上說(shuō)，奸淫幼女罪的保護(hù)法益，是幼女的性的不可侵犯權(quán)或者性的完整無(wú)損性。

其次，刑法關(guān)于聚眾斗毆罪的規(guī)定中存在法律擬制，如何表述聚眾斗毆罪的保護(hù)法益？ 一種觀點(diǎn)認(rèn)為：“聚眾斗毆罪侵犯的是復(fù)雜客體，既侵犯了社會(huì)公共秩序，又侵犯了公民的人身權(quán)利，其中公共秩序是主要客體，而公民人身權(quán)利是次要客體?！雹龠€有觀點(diǎn)認(rèn)為：“現(xiàn)行刑法第292 條的規(guī)范目的，一方面為保護(hù)公共社會(huì)的安寧和秩序的平穩(wěn)，另一方面為保護(hù)國(guó)民的人身安全、財(cái)產(chǎn)安全……

在我國(guó)刑事司法實(shí)踐中，將在聚眾斗毆過(guò)程中故意毀壞財(cái)產(chǎn)的行為僅作為聚眾斗毆的從重情節(jié)加以認(rèn)定，而不是同時(shí)定故意毀壞財(cái)物罪，這在一定程度上也印證了本法條的規(guī)范目的涵括對(duì)財(cái)產(chǎn)安全的保護(hù)。”②在本文看來(lái)，上述觀點(diǎn)可能存在疑問(wèn)。其一，在聚眾斗毆致人輕傷的場(chǎng)合，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為參與斗毆者對(duì)輕傷的承諾是有效的，故不存在侵犯其人身權(quán)利的問(wèn)題，不能將人身權(quán)利作為保護(hù)法益。況且，聚眾斗毆罪的成立，并不以致人輕傷為要件。因此，以聚眾斗毆行為可能致人輕傷為根據(jù)將人身權(quán)利作為本罪的保護(hù)法益，就存在疑問(wèn)。在聚眾斗毆致人重傷的場(chǎng)合，由于不再認(rèn)定為聚眾斗毆罪，而是認(rèn)定為故意傷害罪，所以，也不宜認(rèn)為人身權(quán)利是聚眾斗毆罪的保護(hù)法益。其二，應(yīng)當(dāng)區(qū)分聚眾斗毆罪的保護(hù)法益與《刑法》第292 條的保護(hù)法益，因?yàn)榈?92 條并不是只規(guī)定了聚眾斗毆罪，還規(guī)定了故意殺人罪、故意傷害罪的成立條件。其三，不能因?yàn)樗痉▽?shí)踐中將毀壞財(cái)產(chǎn)的結(jié)果作為聚眾斗毆罪的從重情節(jié)，就將財(cái)產(chǎn)安全也作為聚眾斗毆罪的保護(hù)法益。因?yàn)槌闪⒕郾姸窔锊⒉灰詺呢?cái)物為前提。況且，如果毀壞財(cái)物的結(jié)果是過(guò)失所致或者毀壞財(cái)物的數(shù)額沒(méi)有達(dá)到故意毀壞財(cái)物罪的程度，從重處罰就屬于應(yīng)當(dāng)禁止的間接處罰;如果故意毀壞財(cái)物數(shù)額較大，則屬于一個(gè)行為同時(shí)觸犯數(shù)個(gè)罪名，而不能認(rèn)為聚眾斗毆罪也保護(hù)財(cái)產(chǎn)安全。由此看來(lái)，只能將公共場(chǎng)所秩序作為聚眾斗毆罪的保護(hù)法益。

最后，斡旋受賄不是獨(dú)立罪名，如何確定受賄罪與斡旋受賄犯罪的保護(hù)法益？ 筆者的看法是，由于《刑法》第388 條將“為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益”作為斡旋受賄犯罪的構(gòu)成要件要素，所以，認(rèn)為斡旋受賄的保護(hù)法益包括職務(wù)行為的公正性的觀點(diǎn)，具有合理性。但是，不能據(jù)此認(rèn)為，普通受賄罪的保護(hù)法益也是職務(wù)行為的公正性。換言之，職務(wù)行為的公正性不是所有受賄犯罪共通的保護(hù)法益。試圖僅以公正性或者僅以不可收買(mǎi)性說(shuō)明所有受賄犯罪的保護(hù)法益的觀點(diǎn)，存在以偏概全的缺陷，難以與我國(guó)刑法關(guān)于受賄犯罪的規(guī)定相吻合。在現(xiàn)行立法例之下，應(yīng)當(dāng)根據(jù)憲法規(guī)定、刑法條文表述的構(gòu)成要件內(nèi)容及受賄犯罪與相關(guān)犯罪的關(guān)系，分別確定普通受賄罪與斡旋受賄犯罪的保護(hù)法益。普通受賄罪的保護(hù)法益是職務(wù)行為的不可收買(mǎi)性。職務(wù)行為的不可收買(mǎi)性，是值得刑法保護(hù)的具有經(jīng)驗(yàn)的實(shí)在性的具體法益。只要行為侵害了職務(wù)行為不可收買(mǎi)性，即使沒(méi)有侵害職務(wù)行為的公正性，也完全可能成立普通受賄罪。當(dāng)然，加重的普通受賄罪的保護(hù)法益則可能包括職務(wù)行為的公正性。斡旋受賄犯罪的保護(hù)法益是被斡旋的國(guó)家工作人員職務(wù)行為的公正性，以及國(guó)家工作人員的職權(quán)或地位形成的便利條件的不可收買(mǎi)性。③

有學(xué)者針對(duì)筆者的上述觀點(diǎn)指出：“張明楷教授探究普通受賄與斡旋受賄保護(hù)法益區(qū)別時(shí)的論證邏輯在于，第385 條和第388 條的犯罪構(gòu)成不同，保護(hù)法益也應(yīng)不同。但他卻未說(shuō)明，相對(duì)于第385 條的受賄罪，第388 條屬于‘以受賄論處’的斡旋受賄情形。究其本質(zhì)，這是一種法律擬制。張明楷教授將斡旋受賄與普通受賄罪區(qū)別對(duì)待，分別界定各自的保護(hù)法益，沒(méi)能提煉出二者共通的保護(hù)法益，因而也是難以令人滿意的。應(yīng)當(dāng)看到，職務(wù)行為的公正性說(shuō)和職務(wù)行為的不可收買(mǎi)性說(shuō)的觀點(diǎn)均存在一定的破綻?！雹偃欢?，一方面，提煉出普通受賄與斡旋受賄二者的共通的保護(hù)法益，未必具有實(shí)際意義。因?yàn)椴豢赡芨鶕?jù)提煉出來(lái)的共通保護(hù)法益統(tǒng)一指導(dǎo)普通受賄罪與斡旋受賄犯罪的構(gòu)成要件的解釋。恰恰相反，如果按照提煉出來(lái)的共通保護(hù)法益解釋普通受賄罪與斡旋受賄犯罪的構(gòu)成要件，則必然導(dǎo)致對(duì)構(gòu)成要件的解釋產(chǎn)生錯(cuò)誤。另一方面，正是因?yàn)椤缎谭ā返?88 條規(guī)定的構(gòu)成要件明顯不同于普通受賄的構(gòu)成要件，因而是一個(gè)擬制罪名，所以才需要將斡旋受賄犯罪的保護(hù)法益與普通受賄罪的保護(hù)法益加以區(qū)別。質(zhì)言之，原本是應(yīng)當(dāng)將普通受賄罪與斡旋受賄犯罪作為兩個(gè)不同的罪名確定保護(hù)法益的，只是因?yàn)樗痉ń忉寷](méi)有單獨(dú)確定斡旋受賄的罪名，所以，只好區(qū)分基本罪名與擬制罪名的保護(hù)法益。可以認(rèn)為，越是強(qiáng)調(diào)《刑法》第388 條規(guī)定的是擬制罪名，越是要說(shuō)明其保護(hù)法益與普通受賄的保護(hù)法益不同;而不能因?yàn)椤缎谭ā返?88 條規(guī)定對(duì)斡旋受賄“以受賄論處”，就認(rèn)為斡旋受賄的保護(hù)法益與普通受賄罪的保護(hù)法益相同。

三、區(qū)分阻擋層與背后層的保護(hù)法益

刑法為了周全地保護(hù)法益，盡可能不遺漏各種犯罪，不得不從不同側(cè)面與角度規(guī)定各種犯罪。又由于法益的種類繁多，所以，刑法分則對(duì)法益的保護(hù)形成不同的構(gòu)造。例如，數(shù)個(gè)法條既可能分別保護(hù)不同的法益，也可能共同保護(hù)相同的法益;數(shù)個(gè)法條保護(hù)的法益之間既可能缺乏密切關(guān)聯(lián)，也可能具有密切關(guān)系，后者中比較常見(jiàn)的一種情形就是兩個(gè)法益之間具有阻擋層與背后層的關(guān)系。換言之，在刑法分則中大量存在為了保護(hù)A 法益（背后層）而保護(hù)B 法益（阻擋層）的立法現(xiàn)象。

例如，要保護(hù)國(guó)民的生命、身體，首先必須對(duì)弱者的生命、身體進(jìn)行特殊保護(hù)，于是刑法設(shè)立遺棄罪，遺棄罪就是對(duì)他人的生命、身體造成危險(xiǎn)的犯罪。再如，要保護(hù)居民在住宅內(nèi)部的各種利益，就必須確保居民的住宅安寧，保護(hù)居民享有的是否同意他人進(jìn)入自己住宅權(quán)利，于是刑法設(shè)立侵入住宅罪。這便是各國(guó)刑法中普遍存在的“阻擋層法益構(gòu)造”②。

對(duì)于具體犯罪保護(hù)法益的確定，當(dāng)然要考慮上述阻擋層法益與背后層法益的關(guān)系，但也不能一概認(rèn)為，越是揭示出背后層法益，就越表明解釋者能夠透過(guò)現(xiàn)象看本質(zhì)。質(zhì)言之，除了真正的復(fù)合法益（復(fù)雜客體）外，對(duì)具體犯罪只需要表述出一個(gè)揭示犯罪本質(zhì)、能夠指導(dǎo)構(gòu)成要件解釋的法益;如果阻擋層法益是值得刑法保護(hù)的法益，背后層法益并不能也不應(yīng)當(dāng)對(duì)構(gòu)成要件的解釋起指導(dǎo)作用，就不應(yīng)表述出背后層法益。

第一，阻擋層法益與背后層法益一般是就兩個(gè)犯罪保護(hù)法益的關(guān)系而言的，而不是意味著要對(duì)任何一個(gè)犯罪都必須描述出阻擋層法益與背后層法益。換言之，阻擋層法益與背后層法益是就刑法分則保護(hù)法益的構(gòu)造而言的，是指不同具體犯罪保護(hù)法益之間的關(guān)系，而非同一犯罪中的復(fù)合法益。例如，刑法規(guī)定非法侵入住宅罪，是為了保護(hù)公民的住宅權(quán)或者住宅安寧，保護(hù)這一法益又有利于保護(hù)公民的生命、身體與財(cái)產(chǎn)。但是，不能將生命、身體安全與財(cái)產(chǎn)也作為非法侵入住宅罪的保護(hù)法益。

有學(xué)者指出：“侵犯著作權(quán)罪的保護(hù)法益可以同時(shí)容納‘秩序說(shuō)’與‘私權(quán)說(shuō)’，‘秩序說(shuō)’側(cè)重的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序是侵犯著作權(quán)罪的阻擋層法益，而‘私權(quán)說(shuō)’更為重視的著作權(quán)的人身權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)是侵犯著作權(quán)罪的背后層法益?！雹偃欢?，一方面，如果某種行為破壞了市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序，但得到了著作權(quán)人的許可，顯然不可能成立侵犯著作權(quán)罪;另一方面，如若行為沒(méi)有得到著作權(quán)人的許可，也符合《刑法》第217 條規(guī)定的其他要件，當(dāng)然成立侵犯著作權(quán)罪。在這種情形下，不可能以行為沒(méi)有侵犯競(jìng)爭(zhēng)秩序?yàn)橛桑裾J(rèn)侵犯著作權(quán)罪的成立。倘若認(rèn)為這種情形必然破壞市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序，那么，刑法對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序的保護(hù)也只不過(guò)是一種反射效果，而不可能作為侵犯著作權(quán)罪的保護(hù)法益。

不可否認(rèn)的是，由于我國(guó)司法解釋通常將基本犯與加重犯概括為一個(gè)罪名，所以，加重犯的兩個(gè)保護(hù)法益可能呈現(xiàn)阻擋層法益與背后層法益的關(guān)系。例如，倘若認(rèn)為普通受賄罪的保護(hù)法益是職務(wù)行為的不可收買(mǎi)性，加重受賄罪的保護(hù)法益則是職務(wù)行為的不可收買(mǎi)性與公正性，行為同時(shí)侵犯這兩個(gè)法益，才可能構(gòu)成加重受賄罪。此時(shí)的不可收買(mǎi)性與公正性可謂阻擋層法益與背后層法益的關(guān)系。但是，也并非任何加重犯的兩個(gè)保護(hù)法益都存在阻擋層法益與背后層法益的關(guān)系。例如，非法拘禁的結(jié)果加重犯（致人重傷、死亡）的保護(hù)法益是人的身體活動(dòng)自由與生命、身體健康，但難以認(rèn)為二者是阻擋層法益與背后層法益的關(guān)系。

第二，如果阻擋層的保護(hù)法益是值得刑法保護(hù)的，就只需要將阻擋層的保護(hù)法益確定為具體犯罪的保護(hù)法益，既不需要借助背后層法益來(lái)說(shuō)明，也不應(yīng)將背后層的保護(hù)法益作為該罪的保護(hù)法益。因?yàn)樽钃鯇臃ㄒ嬉坏┏蔀樾谭ǚ謩t條文的保護(hù)目的，它就不再只是手段。例如，由于身體健康本身就是值得刑法保護(hù)的法益，所以，不能因?yàn)閭赡軐?dǎo)致死亡，或者設(shè)立傷害罪有利于保護(hù)被害人的生命，就將生命作為普通傷害罪的保護(hù)法益內(nèi)容。反過(guò)來(lái)說(shuō)，只有在阻擋層利益不值得刑法保護(hù)時(shí)，才可能將背后層的利益作為保護(hù)法益。例如，甲非法持有槍支，乙盜竊了甲持有的槍支。刑法理論不會(huì)認(rèn)為，刑法規(guī)定盜竊槍支罪是為了保護(hù)甲對(duì)槍支的占有，相反，只會(huì)認(rèn)為盜竊槍支罪的保護(hù)法益是社會(huì)的公共安全。② 換言之，要保護(hù)公共安全，就必須防止槍支泛濫，而要防止槍支泛濫，就必須禁止盜竊他人持有的槍支，而不管他人對(duì)槍支的持有是合法還是非法。由于他人對(duì)槍支的非法占有本身不值得刑法保護(hù)③，所以，刑法理論只能將背后層的保護(hù)法益即公共安全作為保護(hù)法益。再如，毒品犯罪的非任意流通性，并不是值得刑法保護(hù)的法益，其背后的公眾健康才是值得刑法保護(hù)的法益。

第三，在確定具體犯罪的保護(hù)法益時(shí)，不能因?yàn)樽钃鯇拥谋Ｗo(hù)法益在前，背后層的保護(hù)法益隱藏在內(nèi)，就只承認(rèn)背后層的保護(hù)法益。難以認(rèn)為，越是將背后層的保護(hù)法益挖掘出來(lái)作為具體犯罪的保護(hù)法益，就是越妥當(dāng)?shù)?、深刻的?/p>

首先，難以認(rèn)為阻擋層的保護(hù)法益一概沒(méi)有背后層的保護(hù)法益重要。① 例如，劫持航空器罪的設(shè)立旨在保護(hù)乘客與機(jī)組人員的生命、身體、自由，但是，航空器的安全本身成為更為重要的法益。所以，劫持航空器罪的法定刑重于故意殺人罪的法定刑。再如，走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、制造毒品罪的設(shè)立，是為了保護(hù)公眾健康，但其法定刑在整體上明顯重于故意傷害罪。

其次，如果無(wú)窮無(wú)盡地追問(wèn)為什么要保護(hù)此法益，就不可能形成對(duì)構(gòu)成要件具有指導(dǎo)意義的保護(hù)法益。例如，如果追問(wèn)為什么要保護(hù)職務(wù)行為的不可收買(mǎi)性，回答大體會(huì)是，只有保護(hù)了職務(wù)行為的不可收買(mǎi)性才能保護(hù)職務(wù)行為的公正性?？墒?，人們還會(huì)進(jìn)一步追問(wèn)，為什么要保護(hù)職務(wù)行為的公正性？ 答案或許是，為了使每個(gè)公民公平地獲得應(yīng)有的利益。② 雖然到此為止也并非終點(diǎn)，但每個(gè)人公平地獲得應(yīng)有的利益，顯然不能對(duì)受賄罪的構(gòu)成要件解釋起到指導(dǎo)作用。

再次，如果對(duì)所有具體犯罪的保護(hù)法益都追溯到最終層面，那么，所有犯罪的保護(hù)法益都是一樣的，因?yàn)閲?guó)家法益與社會(huì)法益都應(yīng)當(dāng)分解為或還原為個(gè)人法益，于是，所有犯罪的保護(hù)法益都是人的生命、身體、自由、名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)與人的全面發(fā)展。即使沒(méi)有追溯到個(gè)人法益，至少會(huì)追溯到同類法益。例如，有學(xué)者指出：“侵犯商業(yè)秘密罪的行為對(duì)象中也可能涉及個(gè)人數(shù)據(jù)，像客戶名單之類的個(gè)人數(shù)據(jù)，如果控制主體采取保密措施從而滿足商業(yè)秘密的成立要求，則行為人實(shí)施以不正當(dāng)?shù)氖侄潍@取或者超越權(quán)限而披露、使用或允許他人使用權(quán)利人的商業(yè)秘密的，便可能成立本罪。從其在立法中所處的位置與構(gòu)成要件來(lái)看，商業(yè)秘密罪保護(hù)的并非作為數(shù)據(jù)主體的自然人的個(gè)人數(shù)據(jù)，而保護(hù)的是對(duì)相應(yīng)的個(gè)人數(shù)據(jù)具有控制與處理權(quán)限的主體的經(jīng)濟(jì)利益。當(dāng)然，更確切地說(shuō)，是通過(guò)保護(hù)權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)利益來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)公平的市場(chǎng)秩序的保護(hù)?！雹圻@其實(shí)是將侵犯商業(yè)秘密罪的保護(hù)法益追溯到了同類法益，使侵犯商業(yè)秘密罪與其他破壞市場(chǎng)秩序犯罪的保護(hù)法益沒(méi)有任何區(qū)別。

最后，如果對(duì)具體犯罪的保護(hù)法益都追溯到背后層的法益，則絕大部分犯罪都將成為抽象的危險(xiǎn)犯。例如，如若認(rèn)為受賄罪的保護(hù)法益是職務(wù)行為的公正性，本罪就是典型的抽象危險(xiǎn)犯。如若對(duì)受賄罪采取公正性說(shuō)，同時(shí)認(rèn)為本罪是具體危險(xiǎn)犯，那么，就必然導(dǎo)致索取或者收受他人財(cái)物但沒(méi)有為他人謀取不正當(dāng)利益的行為不成立受賄罪，這顯然不合適。若將公正性背后的每個(gè)人公平地獲得應(yīng)有的利益作為保護(hù)法益，則受賄罪將成為更加難以捉摸的抽象危險(xiǎn)犯。

四、區(qū)分個(gè)人法益與公共法益

具體犯罪的保護(hù)法益是個(gè)人法益還是公共法益，通常是比較容易區(qū)分的。但是，由于各種原因，刑法理論比較習(xí)慣于對(duì)侵犯?jìng)€(gè)人法益的犯罪添加公共法益內(nèi)容，或者對(duì)侵犯公共法益的犯罪添加個(gè)人法益內(nèi)容，導(dǎo)致侵犯單一法益的犯罪越來(lái)越少，侵犯復(fù)合（多元化）法益的犯罪越來(lái)越多。例如，有觀點(diǎn)認(rèn)為，私自開(kāi)拆、隱匿、毀棄郵件、電報(bào)罪的保護(hù)法益是“公民的通信自由權(quán)利和郵電部門(mén)正常的活動(dòng)”;報(bào)復(fù)陷害罪的保護(hù)法益是“公民的控告權(quán)、申訴權(quán)、批評(píng)權(quán)、舉報(bào)權(quán)等民主權(quán)利和國(guó)家機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)”。① 這顯然是對(duì)侵犯?jìng)€(gè)人法益的犯罪添加了公共法益的內(nèi)容。再如，有觀點(diǎn)指出：“招搖撞騙罪侵犯的主要客體是國(guó)家機(jī)關(guān)的威信及其對(duì)社會(huì)的正常管理秩序，其次要客體是公共利益公民、法人及其他組織的合法權(quán)益?！雹谶@明顯是對(duì)侵犯公共法益的犯罪添加了個(gè)人法益的內(nèi)容。

然而，從刑事立法的角度來(lái)說(shuō)，“多元化保護(hù)法益觀無(wú)法讓立法者在刑法典中尋得一個(gè)合適的體系定位”③。從刑事司法的角度來(lái)說(shuō)，多元化保護(hù)法益難以反映犯罪的不法本質(zhì)與程度，不利于對(duì)構(gòu)成要件的解釋起指導(dǎo)作用，因而會(huì)導(dǎo)致司法適用的混亂。例如，上述觀點(diǎn)都可能導(dǎo)致隨意添加構(gòu)成要件要素。如上述對(duì)招搖撞騙罪保護(hù)法益的確定，就要求行為人必須“炫耀并騙取非法利益”④，這其實(shí)不當(dāng)縮小了招搖撞騙罪的成立范圍。再如，司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定私自開(kāi)拆、隱匿、毀棄郵件、電報(bào)罪與報(bào)復(fù)陷害罪時(shí)，不可能也不需要判斷郵電部門(mén)與國(guó)家機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)是否受到了破壞;在認(rèn)定報(bào)復(fù)陷害罪時(shí)，只需要判斷行為是否侵害了公民的控告權(quán)、申訴權(quán)、批評(píng)權(quán)、舉報(bào)權(quán)等民主權(quán)利，也不需要判斷國(guó)家機(jī)關(guān)的正常活動(dòng)是否受到了侵犯。

刑法理論對(duì)個(gè)人法益的犯罪添加公共法益內(nèi)容，或者對(duì)公共法益的犯罪添加個(gè)人法益內(nèi)容，既可能是為了描述犯罪不法程度的嚴(yán)重性，也可能是因?yàn)榛煜税讣聦?shí)與刑法規(guī)范，以具體案件偶然發(fā)生的結(jié)果為依據(jù)，將相應(yīng)的法益確定為犯罪的保護(hù)法益，還可能由于未合理區(qū)分個(gè)人法益與公共法益。合理區(qū)分個(gè)人法益與公共法益，對(duì)于刑事立法與刑事司法都具有重要意義，對(duì)此不必贅述?！吧?、身體、自由、名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)這樣的法益，由于其法益的享有主體（利益的主體）是個(gè)人，所以稱為個(gè)人的法益。此外還有社會(huì)的法益與國(guó)家的法益?！雹萆鐣?huì)法益的主體是社會(huì)，國(guó)家法益的主體是國(guó)家。集體法益的主體并不是集體，仍然是社會(huì)或者國(guó)家。從前面的簡(jiǎn)要說(shuō)明可以看出，正確區(qū)分個(gè)人法益與公共法益，也有利于明確具體犯罪是侵犯單一法益的犯罪還是侵犯復(fù)合法益的犯罪。

第一，對(duì)于侵犯?jìng)€(gè)人專屬法益的犯罪，不得確定為侵犯公共法益的犯罪，也不應(yīng)添加公共法益的內(nèi)容。例如，不能認(rèn)為故意殺人罪、故意傷害罪的保護(hù)法益除了生命、身體健康之外，還包括社會(huì)秩序或者公民的安全感。再如，也不能認(rèn)為非法拘禁罪、非法侵入住宅罪的保護(hù)法益除了公民的身體活動(dòng)自由與住宅權(quán)或住宅安寧外，還包括社會(huì)秩序。這是因?yàn)椋灰袨榉仙鲜龇缸锏臉?gòu)成要件，侵犯了個(gè)人法益（不存在違法阻卻事由），就沒(méi)有例外地屬于不法行為，根本不需要判斷行為是否破壞了社會(huì)秩序。如果另外加入社會(huì)秩序的考量，就必然不當(dāng)縮小上述犯罪的成立范圍。更為重要的是，對(duì)侵犯?jìng)€(gè)人法益的犯罪添加公共秩序的內(nèi)容，會(huì)導(dǎo)致將個(gè)人法益當(dāng)作手段，使個(gè)人法益是否受侵犯成為社會(huì)秩序是否受侵犯的判斷資料，從而僅將社會(huì)秩序的維護(hù)當(dāng)作目的，這不符合以人民為中心的基本觀念。

第二，凡是被害人的同意或者承諾阻卻構(gòu)成要件符合性或者違法性的犯罪，都是侵犯?jìng)€(gè)人法益的犯罪，不得確定為對(duì)公共法益的犯罪，也不應(yīng)添加公共法益的內(nèi)容。被害人對(duì)自己享有處分權(quán)限的法益給予同意或者承諾時(shí)，該同意或承諾才是有效的。① 反過(guò)來(lái)說(shuō)，同意或承諾有效，表明加害人的行為并不成立犯罪，表明被害人處分的是自己有權(quán)處分的法益，當(dāng)然屬于個(gè)人法益。所以，就侵犯?jìng)€(gè)人法益的犯罪而言，在個(gè)人法益之外添加公共法益的內(nèi)容是沒(méi)有意義的。因?yàn)樵诒缓θ送饣蛘叱兄Z有效的場(chǎng)合，不可能因?yàn)樾袨榍址噶斯卜ㄒ娑闪⒎缸铮劣谑欠癯闪⑵渌缸?，則是另一回事。例如，在兩名婦女同意與兩名男性在公共場(chǎng)所性交的情形中，兩名男性不可能成立強(qiáng)奸罪。至于四人是否成立聚眾淫亂罪則是另一回事，但不能將聚眾淫罪的保護(hù)法益納入強(qiáng)奸罪保護(hù)法益的范圍?？墒牵覈?guó)刑法理論常常對(duì)被害人的同意或者承諾阻卻構(gòu)成要件符合性或者違法性的犯罪添加公共法益內(nèi)容。

例如，刑法分則將侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪規(guī)定在第三章，從體系地位來(lái)看，侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的犯罪似乎是對(duì)公共法益的犯罪。有觀點(diǎn)指出，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行刑法保護(hù)一般基于以下兩種價(jià)值選擇：一種是基于保護(hù)私人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的需要，另一種則是基于維護(hù)競(jìng)爭(zhēng)秩序的需要。目前各國(guó)法律的差異就在于保護(hù)的重點(diǎn)偏重哪一種價(jià)值選擇。美國(guó)的刑事法律偏重對(duì)前者的保護(hù)，而我國(guó)的刑事法律則偏重對(duì)后者的保護(hù)。也正因?yàn)槿绱?，?997 年《刑法》中，侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪是作為破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪的一類被規(guī)定在刑法分則第三章第七節(jié)之中。② 刑法理論的通說(shuō)認(rèn)為，侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪的保護(hù)法益首先是國(guó)家對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的管理秩序，其次是權(quán)利人的相關(guān)權(quán)利。例如，假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的保護(hù)法益“是國(guó)家的商標(biāo)管理秩序和他人注冊(cè)商標(biāo)的專用權(quán)”;侵犯著作權(quán)的保護(hù)法益“是國(guó)家的著作權(quán)、與著作權(quán)有關(guān)權(quán)利的管理秩序和他人的著作權(quán)、與著作權(quán)有關(guān)權(quán)利”。③

然而，侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪的成立都以違反權(quán)利人（被害人）的意志為前提。例如，假冒注冊(cè)商標(biāo)的行為，即使假冒者所銷售的商品質(zhì)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)好于商標(biāo)權(quán)利人生產(chǎn)的商品質(zhì)量，也不妨礙本罪的成立。相反，凡是權(quán)利人同意的行為，都不可能成立侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪，至于是否成立生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪則是另一回事。既然如此，侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪就是對(duì)個(gè)人法益的犯罪，而不是對(duì)公共法益的犯罪。事實(shí)上也不存在某種行為雖然沒(méi)有侵犯權(quán)利人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)卻擾亂了競(jìng)爭(zhēng)秩序的現(xiàn)象，所以，就侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪的保護(hù)法益而言，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)之外添加競(jìng)爭(zhēng)秩序，其實(shí)沒(méi)有任何實(shí)際意義，充其量只是為了說(shuō)明侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪為什么規(guī)定在刑法分則第三章。但是，立法者是人不是神，面對(duì)立法缺陷時(shí)應(yīng)當(dāng)作補(bǔ)正解釋，而不是擴(kuò)大立法缺陷。

再如，侵犯公民個(gè)人信息罪被規(guī)定在刑法分則第四章，有觀點(diǎn)認(rèn)為，“如果侵犯公民個(gè)人信息罪的法益是個(gè)人信息權(quán)，或者該罪保護(hù)的是完全的個(gè)人法益，那么當(dāng)公民個(gè)人對(duì)行為作出承諾的表示時(shí)，表明其放棄了刑法對(duì)自己的保護(hù)，這種情況下，刑法會(huì)尊重被害人的意愿，對(duì)該行為不予處罰。但是，刑法條文中并沒(méi)有明確地指出公民個(gè)人的同意是信息收集的合法化基礎(chǔ)。”“雖然‘2017 年解釋’中規(guī)定，未經(jīng)被收集者同意，不得將合法收集的公民個(gè)人信息向他人提供，但是也未明確規(guī)定未經(jīng)被收集者同意不得收集公民個(gè)人信息。不得不說(shuō)，這其實(shí)是立法者并沒(méi)有將個(gè)人信息權(quán)作為侵犯公民個(gè)人信息罪的法益的表現(xiàn)。”①

然而，公民個(gè)人的同意是否阻卻違法，并不都需要由刑法分則條文明文規(guī)定。例如，《刑法》第264 條并沒(méi)有規(guī)定成立盜竊罪以違反被害人意志為前提，但只有違反了被害人意志的行為才可能成立盜竊罪，經(jīng)過(guò)了被害人同意的行為不可能成立盜竊罪。司法解釋是否規(guī)定未經(jīng)同意不得收集公民個(gè)人信息，不可能表明立法者是否將個(gè)人信息權(quán)作為侵犯公民個(gè)人信息罪的保護(hù)法益?！吨腥A人民共和國(guó)個(gè)人信息保護(hù)法》（以下簡(jiǎn)稱《個(gè)人信息保護(hù)法》）第2 條規(guī)定：“自然人的個(gè)人信息受法律保護(hù)，任何組織、個(gè)人不得侵害自然人的個(gè)人信息權(quán)益?！币赃`反國(guó)家規(guī)定為前提的侵犯公民個(gè)人信息罪，當(dāng)然也是為了保護(hù)公民的個(gè)人信息權(quán)益。

事實(shí)上，得到了公民同意的行為，不可能成立侵犯公民個(gè)人信息罪。例如，小貸公司為了確保借款人身份的真實(shí)性，要求借款人持身份證拍照，并向借款人說(shuō)明身份證信息及照片僅用于驗(yàn)證身份的真實(shí)性，不作其他用途。小貸公司將借款人的照片與身份證提供給A 公司，A 公司將這些信息提供給與公安部門(mén)關(guān)聯(lián)的提供信息驗(yàn)證服務(wù)的B 公司，B 公司向A 公司反饋借款人的姓名與身份證號(hào)是否匹配的結(jié)論，在匹配的情形下，同時(shí)提供該身份證號(hào)對(duì)應(yīng)的身份證上的照片（該照片經(jīng)過(guò)B 公司打網(wǎng)格等特殊處理），由A 公司將該照片與借款人提供的照片進(jìn)行比對(duì)，確認(rèn)是否為同一人。在上述過(guò)程中，A 公司將核驗(yàn)結(jié)果為匹配的數(shù)據(jù)所對(duì)應(yīng)的肖像照片私自加以存儲(chǔ)，形成數(shù)據(jù)庫(kù)。在其他小貸公司就相同借款人再次要求A 公司驗(yàn)證身份的真實(shí)性時(shí)，A 公司直接從自己的數(shù)據(jù)庫(kù)中調(diào)取數(shù)據(jù)進(jìn)行核驗(yàn)比對(duì)，確定借款人身份的真實(shí)性。除此之外，小貸公司與A 公司不利用借款人的個(gè)人信息從事任何事項(xiàng)。由于單純憑經(jīng)過(guò)打網(wǎng)格等特殊處理的身份證照片不能識(shí)別公民個(gè)人的身份，故該照片并非“公民個(gè)人信息”。至于借款人提供的其他身份信息，雖然屬于公民的個(gè)人信息，但由于對(duì)該信息的用途得到了借款人的同意，A 公司也沒(méi)有超出借款人所同意的用途予以使用，故A 公司的行為不可能構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪。即使A 公司獲取的借款人信息達(dá)到幾十萬(wàn)條，也不可能因?yàn)榍址噶怂^管理秩序，而將其行為認(rèn)定為犯罪。反之，任何人都不可能對(duì)公共法益給予同意或者承諾，如果任何人的同意或者承諾都不能影響犯罪的成立，就表明該罪不是對(duì)個(gè)人法益的犯罪。例如，任何人同意他人的高空拋物行為都不會(huì)影響此罪的成立，所以，高空拋物罪并非對(duì)個(gè)人法益的犯罪。

第三，在法益主體是個(gè)人的情形下，即使同意或者承諾無(wú)效，但如果無(wú)效的原因是基于有限的家長(zhǎng)主義或者其他原因，也應(yīng)當(dāng)將侵犯該法益的犯罪確定為對(duì)個(gè)人法益的犯罪，不應(yīng)添加公共法益的內(nèi)容。例如，對(duì)兒童的犯罪都是對(duì)個(gè)人法益的犯罪，而不管兒童的同意或者承諾是否有效或?qū)α啃淌欠癞a(chǎn)生影響。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，奸淫兒童、猥褻兒童、引誘幼女賣(mài)淫、引誘未成年人聚眾淫亂等，都是對(duì)個(gè)人法益的犯罪。

值得討論的是組織出賣(mài)人體器官罪。刑法在故意傷害罪之后規(guī)定了組織出賣(mài)人體器官罪。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“以牟利為目的的得承諾的器官摘取行為不阻卻違法，是因?yàn)槠淝趾α私⒃谏鐣?huì)生命倫理基礎(chǔ)上的器官移植監(jiān)管秩序，而不是因?yàn)榍趾α斯┱咦陨砩眢w健康權(quán)益”，組織出賣(mài)人體器官罪與非法組織賣(mài)血罪沒(méi)有本質(zhì)差異，對(duì)二者應(yīng)當(dāng)在刑法體系上統(tǒng)一定位。 ①還有觀點(diǎn)認(rèn)為：“本罪的客體是他人的身體健康權(quán)、生命權(quán)以及國(guó)家對(duì)人體（活體）器官捐獻(xiàn)管理秩序和人體器官移植規(guī)范的正常秩序?！雹诒疚碾y以同意上述觀點(diǎn)。

首先，組織出賣(mài)人體器官罪直接侵害了被害人的身體健康乃至生命，生命、身體法益是個(gè)人專屬法益，法益主體只能是個(gè)人，所以，應(yīng)當(dāng)確定為對(duì)個(gè)人法益的犯罪。

其次，在自我決定權(quán)的行使影響法益主體自身生存的情形下，國(guó)家會(huì)實(shí)行有限的家長(zhǎng)主義。誠(chéng)然，“法益保護(hù)以免于來(lái)自他人的侵害為目的，而不是對(duì)來(lái)自自我侵害的保護(hù)”③，但國(guó)家是個(gè)人法益的保護(hù)者，在必要的場(chǎng)合，尤其是自己決定權(quán)的行使影響了法益主體的生存時(shí)，就不能尊重這種自我決定權(quán)。器官移植通常會(huì)導(dǎo)致被害人身受重傷，乃至具有生命危險(xiǎn)。正因?yàn)槿绱耍度梭w器官捐獻(xiàn)和移植條例》與《刑法》第234 條之一第2 款卻將捐獻(xiàn)器官的承諾年齡規(guī)定為18 周歲，而不是14周歲。④ 不難看出，法益越重大，自我決定權(quán)的行使就越受到限制。這種有限的家長(zhǎng)主義與對(duì)自己決定權(quán)的尊重并不矛盾。因?yàn)楫?dāng)自己決定權(quán)的行使是給法益主體自身造成重大侵害結(jié)果時(shí)，對(duì)這種自己決定權(quán)進(jìn)行適當(dāng)限制，實(shí)際上是自己決定權(quán)的內(nèi)在要求。⑤

最后，國(guó)家對(duì)器官移植、器官捐獻(xiàn)進(jìn)行管理或者監(jiān)管，就是為了保護(hù)公民個(gè)人的生命與身體健康，所以，沒(méi)有理由否認(rèn)公民個(gè)人的生命與身體健康是組織出賣(mài)人體器官罪的保護(hù)法益。在肯定這一法益的前提下，也不應(yīng)當(dāng)添加管理秩序這類公共法益，因?yàn)榘凑者@樣的思路，對(duì)于任何個(gè)人法益的犯罪，都可以加上相應(yīng)的管理秩序或者管理制度。例如，非法侵入住宅罪的保護(hù)法益，除了公民的住宅或者住宅安寧之外，還包括國(guó)家對(duì)住宅的管理制度或管理秩序;非法拘禁罪的保護(hù)法益，除了公民的身體活動(dòng)自由之外，還包括國(guó)家對(duì)公民身體活動(dòng)自由的保護(hù)秩序。但這樣確定保護(hù)法益顯然不合適。概言之，國(guó)家的存在本來(lái)就是為了國(guó)民服務(wù)的，在承認(rèn)個(gè)人法益是保護(hù)法益時(shí)，將對(duì)個(gè)人法益的管理秩序作為保護(hù)法益，實(shí)屬多余。

第四，只有當(dāng)行為僅侵犯了個(gè)人法益并不成立犯罪，同時(shí)侵犯了公共法益才構(gòu)成犯罪時(shí)，該犯罪的保護(hù)法益才是包括了個(gè)人法益與公共法益的復(fù)合法益;反之亦然。例如，《刑法》第300 條第2款規(guī)定的組織、利用會(huì)道門(mén)、邪教組織、利用迷信致人重傷、死亡罪，就包含了對(duì)公共法益與個(gè)人法益的侵犯，僅侵犯其中一項(xiàng)法益，就不可能成立該罪。如果一個(gè)行為侵犯了個(gè)人法益，就必然直接或者間接侵犯公共法益，而且如果沒(méi)有侵犯?jìng)€(gè)人法益就不可能成立犯罪，則應(yīng)確定為對(duì)個(gè)人法益的犯罪，沒(méi)有必要加入公共法益內(nèi)容。這是因?yàn)?，在這樣的場(chǎng)合，刑法對(duì)公共法益的保護(hù)只不過(guò)是對(duì)前一法益的保護(hù)的反射效果或者附隨效果，而且由于對(duì)個(gè)人法益的侵犯必然直接或間接侵犯公共法益，所以，公共法益是否受到侵犯是不需要判斷的，也不需要以該公共法益為指導(dǎo)解釋構(gòu)成要件。例如，刑法將誣告陷害罪規(guī)定為對(duì)公民人身權(quán)利的犯罪，事實(shí)上，任何符合誣告陷害罪構(gòu)成要件的行為都必然妨害司法活動(dòng)，盡管如此，也不應(yīng)當(dāng)將司法活動(dòng)作為誣告陷害罪的保護(hù)法益。

如果一個(gè)行為侵犯了個(gè)人法益，而所謂公共法益的內(nèi)容就是保護(hù)個(gè)人法益，則不能將公共法益作為該罪的保護(hù)法益。例如，有學(xué)者認(rèn)為，侵犯著作權(quán)罪的保護(hù)法益是國(guó)家的著作權(quán)管理制度及他人的著作權(quán)。“所謂著作權(quán)管理制度，是指一切著作權(quán)法規(guī)所規(guī)定的制度……其基本內(nèi)容主要還是‘著作權(quán)使用許可的規(guī)定’和‘保護(hù)著作權(quán)的規(guī)定’……由此決定，行為人實(shí)施的侵犯著作權(quán)的行為，在侵犯著作權(quán)人的著作權(quán)的同時(shí)，也必然會(huì)侵犯以著作權(quán)的保護(hù)為核心的著作權(quán)管理制度……”①然而，既然國(guó)家的著作權(quán)制度的基本內(nèi)容是保護(hù)著作權(quán)，就沒(méi)有必要在個(gè)人的著作權(quán)外再將這一管理制度作為保護(hù)法益。

第五，不能因?yàn)槟撤N行為對(duì)象關(guān)系到社會(huì)公共利益與國(guó)家利益，就將相關(guān)犯罪確定為對(duì)公共法益的犯罪。有學(xué)者認(rèn)為：“公民個(gè)人信息不僅直接關(guān)系個(gè)人信息安全與生活安寧，而且關(guān)系社會(huì)公共利益、國(guó)家安全乃至于信息主權(quán);所以‘公民’一詞表明‘公民個(gè)人信息’不僅是一種個(gè)人法益，而且具有超個(gè)人法益屬性，還需要從公民社會(huì)、國(guó)家的角度進(jìn)行解釋。”②本文難以贊成這一觀點(diǎn)。公民的生命、身體、自由、名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)都關(guān)系社會(huì)公共利益，但不可能認(rèn)為這些法益是公共法益。再如，選舉權(quán)與社會(huì)公共利益、國(guó)家利益密切相關(guān)，但不能認(rèn)為破壞選舉罪是對(duì)公共法益的犯罪。在判斷一個(gè)犯罪的保護(hù)法益是個(gè)人法益還是公共法益時(shí)，不能僅以行為對(duì)象為依據(jù)，還必須以構(gòu)成要件行為為依據(jù)。

五、區(qū)分犯罪的保護(hù)法益與阻卻違法的優(yōu)越利益

刑法在決定是否將某種行為規(guī)定為犯罪時(shí)，第一，“需要檢討設(shè)置刑罰法規(guī)處罰該行為，是不是為了達(dá)成規(guī)制目的的有效手段（手段的適正）”。要做到這一點(diǎn)，“就需要以一定的確實(shí)可靠的方法確認(rèn)該行為的有害性”。第二，“需要檢討為了實(shí)現(xiàn)規(guī)制的目的，是否確實(shí)有必要采用刑罰這種（以侵害法益為內(nèi)容的）嚴(yán)厲制裁？ 這種制裁是否屬于對(duì)該行為的過(guò)度對(duì)應(yīng)（侵害的必要性）？”第三，“在包括性地衡量設(shè)置刑罰法規(guī)所喪失的利益與所獲得的利益時(shí)，所獲得的利益是不是更大（利益衡量或狹義的比例性）？”③就此而言，特別需要判斷的是，刑罰的適用在對(duì)法益起保護(hù)作用的同時(shí)，會(huì)給全體國(guó)民的各種活動(dòng)產(chǎn)生什么影響（附隨的萎縮效果）。這種法益之間的對(duì)立與協(xié)調(diào)，既是刑事立法要考慮的，也是刑法解釋要考慮的。④

例如，一方面，立法機(jī)關(guān)在決定是否將侵犯公民個(gè)人信息的行為規(guī)定為犯罪，必然要考慮將這種行為規(guī)定為犯罪時(shí)，是否導(dǎo)致政府、信息業(yè)者不能合理利用公民個(gè)人信息，進(jìn)而對(duì)各方面產(chǎn)生消極影響，這是立法上的利益衡量;另一方面，在刑法規(guī)定了侵犯公民個(gè)人信息罪之后，司法上機(jī)關(guān)還存在利益衡量。亦即，符合構(gòu)成要件的行為如果保護(hù)了更為優(yōu)越或者同等的利益，則不能作為犯罪處理?！安环ǖ呐袛嗖簧婕胺缸锏姆N類，而是涉及已發(fā)生的一個(gè)事件的具體的社會(huì)危害性，特別是對(duì)受法所保護(hù)的對(duì)應(yīng)利益進(jìn)行權(quán)衡的結(jié)果。當(dāng)造成‘較低的’損害對(duì)于保護(hù)‘較高的’利益在具體場(chǎng)合是‘必要的’時(shí)，在這種正當(dāng)化事由的狀況中，所遵從的標(biāo)準(zhǔn)就是受到較高評(píng)價(jià)的利益優(yōu)于受到較低評(píng)價(jià)的利益。”①換言之，“正當(dāng)化事由不是基于規(guī)范的一般性例外，而是為了解決社會(huì)沖突狀況，要求在具體的案件中進(jìn)行價(jià)值衡量”②。所以，作為阻卻違法的更為優(yōu)越的利益與構(gòu)成要件保護(hù)的法益不必然是同一法益。

顯然，不能將違法阻卻事由中的優(yōu)越利益與犯罪本身的保護(hù)法益相混淆。亦即，雖然A 罪的保護(hù)法益為A 法益，甲所實(shí)施的符合構(gòu)成要件的行為侵犯了A 法益，但如果該行為保護(hù)了更為優(yōu)越的B 法益，則甲的行為不具有違法性，不成立犯罪。然而，這并不意味著B(niǎo) 法益也是A 罪的保護(hù)法益。例如，在本文看來(lái)，未經(jīng)許可生產(chǎn)、銷售電子煙的行為，不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪。由于電子煙有利于煙民健康，所以，生產(chǎn)、銷售電子煙的行為保護(hù)了煙民健康，即保護(hù)了更為優(yōu)越的利益，故不能認(rèn)定為犯罪。但不能據(jù)此認(rèn)為，國(guó)民健康是非法經(jīng)營(yíng)罪的保護(hù)法益。

但是，我國(guó)刑法理論關(guān)于部分犯罪保護(hù)法益的爭(zhēng)論，可能是源于沒(méi)有區(qū)分犯罪本身的保護(hù)法益與阻卻違法的另一利益。例如，“自古以來(lái)，信息一直是處于公共領(lǐng)域的公共素材或材料，是任何人均可以使用的資源”③。隨著社會(huì)信息化進(jìn)程的推進(jìn)，信息以前所未有的速度和廣度被開(kāi)發(fā)利用，信息成為和物質(zhì)、能量同樣重要的資源，整個(gè)社會(huì)對(duì)于信息的依賴和利用需求增強(qiáng);個(gè)人信息的利用在增進(jìn)社會(huì)福祉的同時(shí)，也可能導(dǎo)致信息主體的權(quán)益受到威脅和侵害，由此催生了個(gè)人信息保護(hù)的需要。這樣的需要體現(xiàn)著各方主體的利益。面對(duì)多元化和沖突化的各種利益，法律是在無(wú)限需求和有限資源之間尋求平衡的最佳機(jī)制，通過(guò)立法利益衡量實(shí)現(xiàn)對(duì)不同利益上下位階的合理安排。④

正因?yàn)榘瑐€(gè)人信息的數(shù)據(jù)已然成為了基本的生產(chǎn)資料，為企業(yè)的發(fā)展與經(jīng)營(yíng)所必需，所以有學(xué)者提出，侵犯公民個(gè)人信息罪所保護(hù)的法益，是具備實(shí)質(zhì)權(quán)利內(nèi)涵的集體法益即信息專有權(quán)，具體內(nèi)容為法定主體對(duì)于所占有個(gè)人信息的處分權(quán)限。刑法對(duì)信息專有權(quán)的保護(hù)，可以實(shí)現(xiàn)對(duì)作為憲法法益的信息自決權(quán)的間接保護(hù)，可以消解個(gè)體性與公共性之間的沖突，使公民個(gè)體、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和國(guó)家行政主體在個(gè)人信息流動(dòng)的鏈條中具有處分個(gè)人信息的權(quán)力，化解信息安全與信息流動(dòng)自由之間沖突。⑤

但在本文看來(lái)，侵犯公民個(gè)人信息罪的保護(hù)法益并不包括政府、企業(yè)等對(duì)公民個(gè)人信息的合理利用與處分。因?yàn)椤缎谭ā返?53 條之一并沒(méi)有將妨害政府、企業(yè)對(duì)公民個(gè)人信息的合理利用與處分行為規(guī)定為犯罪，僅將非法獲取、非法提供公民個(gè)人信息的行為規(guī)定為犯罪。所以，只能將公民個(gè)人的信息權(quán)作為本罪的保護(hù)法益。政府、企業(yè)對(duì)公民個(gè)人信息的合理利用，則是阻卻構(gòu)成要件符合性或者違法性的事由。例如，《個(gè)人信息保護(hù)法》第13 條規(guī)定：“符合下列情形之一的，個(gè)人信息處理者方可處理個(gè)人信息：（一）取得個(gè)人的同意;（二）為訂立、履行個(gè)人作為一方當(dāng)事人的合同所必需，或者按照依法制定的勞動(dòng)規(guī)章制度和依法簽訂的集體合同實(shí)施人力資源管理所必需;（三）為履行法定職責(zé)或者法定義務(wù)所必需;（四）為應(yīng)對(duì)突發(fā)公共衛(wèi)生事件，或者緊急情況下為保護(hù)自然人的生命健康和財(cái)產(chǎn)安全所必需;（五）為公共利益實(shí)施新聞報(bào)道、輿論監(jiān)督等行為，在合理的范圍內(nèi)處理個(gè)人信息;（六）依照本法規(guī)定在合理的范圍內(nèi)處理個(gè)人自行公開(kāi)或者其他已經(jīng)合法公開(kāi)的個(gè)人信息;（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形?！笨梢哉J(rèn)為，如果獲取公民個(gè)人信息的行為符合上述第（一）項(xiàng)的規(guī)定，則阻卻構(gòu)成要件符合性;如果獲取公民個(gè)人信息的行為沒(méi)有取得同意，符合侵犯公民個(gè)人信息罪的構(gòu)成要件，但屬于上述第（二）項(xiàng)至第（七）項(xiàng)規(guī)定的情形，則阻卻違法性。上述觀點(diǎn)可能將阻卻違法的優(yōu)越利益當(dāng)作侵犯公民個(gè)人信息罪的保護(hù)法益內(nèi)容，難言妥當(dāng)。

再如，知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度初建之時(shí)，就一直在尋求個(gè)人利益與社會(huì)公共利益的平衡，利益平衡原則追求的目標(biāo)就是“對(duì)權(quán)利人專有的私人利益和社會(huì)公眾對(duì)知識(shí)產(chǎn)品合理需求的社會(huì)公益進(jìn)行分配和取舍，使之達(dá)到一個(gè)適當(dāng)?shù)睦硐霠顟B(tài)”①。因此，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)人的私權(quán)保護(hù)不能超越知識(shí)產(chǎn)權(quán)法需要保障的利益平衡目標(biāo)。如果對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)人自由行使其知識(shí)產(chǎn)權(quán)不加限制，就會(huì)有損社會(huì)公益。②

但是，這并不意味著刑法規(guī)定的侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪的保護(hù)法益是權(quán)利人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)及社會(huì)公眾對(duì)知識(shí)產(chǎn)品的合理需要。這同樣是因?yàn)椋谭](méi)有將妨礙他人合理利用知識(shí)產(chǎn)品的行為規(guī)定為構(gòu)成要件行為。如果社會(huì)公眾對(duì)知識(shí)產(chǎn)品合理使用，則屬于阻卻構(gòu)成要件符合性或者違法性的事由，而這不是將社會(huì)公眾對(duì)知識(shí)產(chǎn)品的合理需要作為侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪保護(hù)法益的理由。

青年學(xué)術(shù)編輯：張永強(qiáng)