事后的防衛(wèi)過當?shù)慕塘x學闡釋

摘要：我國傳統(tǒng)理論對事后防衛(wèi)的認定過于嚴苛，急需改良?，F(xiàn)有通過引入“量的防衛(wèi)過當”概念來擴展防衛(wèi)過當成立范圍的方案因深度綁定“一連串的行為”論，導致了防衛(wèi)人罪名與刑罰加重的逆轉(zhuǎn)現(xiàn)象、對防衛(wèi)過當成立范圍的不當限縮及對合法的正當防衛(wèi)行為的溯及評價，不具適用可能性。應將侵害結(jié)束后的行為單獨認定為“事后的防衛(wèi)過當”。事后的防衛(wèi)過當以“事后性”的特征區(qū)別于正當防衛(wèi)與強度的防衛(wèi)過當，以超出“不法侵害尚未結(jié)束”這一限度要件的情形是否契合防衛(wèi)過當?shù)囊?guī)范本質(zhì)為基準劃定防衛(wèi)過當?shù)某闪⒎秶?，始終堅持有利于防衛(wèi)人的立場。在不法侵害人先行引起了現(xiàn)實的緊急狀態(tài)且防衛(wèi)人為應對該狀態(tài)而實施了追擊的情形中，應將事后進行的防衛(wèi)認定為防衛(wèi)過當。

關(guān)鍵詞：量的防衛(wèi)過當；一連串的行為論；事后防衛(wèi)；規(guī)范本質(zhì)；事后的防衛(wèi)過當

中圖分類號：D924.1文獻標識碼：A文章編號：1003-854X（2024）03-0139-06

一、問題的提出

近年來，為激活正當防衛(wèi)制度，相應建設以擴大正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)恼J定范圍為基本思路，結(jié)成了《關(guān)于依法適用正當防衛(wèi)制度的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）等成果，但正如《〈關(guān)于依法適用正當防衛(wèi)制度的指導意見〉的理解與適用》（以下簡稱《理解與適用》）所指出的，如何認定事后防衛(wèi)仍是較為突出的問題。按照支配司法實踐的傳統(tǒng)理論，只要侵害結(jié)束便不可能成立防衛(wèi)過當，事后的追擊僅為單純犯罪。（1）如在覃某某故意傷害案中，即便防衛(wèi)人遭受了嚴重危及人身安全的暴力犯罪，法院仍以侵害人已喪失侵害能力為由，認定防衛(wèi)人在侵害結(jié)束后實施的行為屬于事后的故意傷害，判處其有期徒刑十一年三個月。（2）但實踐中出現(xiàn)的截然相反的判決說明這一立場已受到挑戰(zhàn)。如在周建明故意殺人案、譚桂某故意傷害案與何某某1、何某某故意傷害案等案件中，法院將本屬于事后防衛(wèi)的情形認定為了防衛(wèi)過當。（3）此外，對防衛(wèi)過當案件的實證研究也佐證，存在部分即便不法侵害已結(jié)束但仍認定為防衛(wèi)過當?shù)陌讣?。?）之所以出現(xiàn)這些“異類的”判決，是因為傳統(tǒng)理論過于重視侵害結(jié)束后侵害人法益的保護必要性逐步恢復的情況，但忽視了事后防衛(wèi)的行為人仍是不法侵害的受害人的事實，將事后防衛(wèi)一律視為單純犯罪對其過于殘酷，阻礙了有利于防衛(wèi)人的制度目的與刑事政策之實現(xiàn)。（5）但這種個案糾偏難以在傳統(tǒng)理論中尋根溯源，不具備普遍性。

為妥善處理事后防衛(wèi)的問題，不少學者建議引入日本“量的防衛(wèi)過當”概念，主張在事后防衛(wèi)的情形中，若能整體評價侵害結(jié)束前后的行為，則整體成立防衛(wèi)過當，依據(jù)《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第20條第2款減免刑罰。（6）《指導意見》雖對此未予以采納，但也未否定該概念具有一定合理性。（7）這說明事后防衛(wèi)的處理方式急需改良已成共識。鑒于此，本文擬先以“量的防衛(wèi)過當”為切入點，查明其理論構(gòu)造與結(jié)構(gòu)缺陷，在此基礎上提出“事后的防衛(wèi)過當”概念，回歸事后進行的防衛(wèi)是否能成立防衛(wèi)過當這一核心問題，以期結(jié)合防衛(wèi)過當?shù)囊?guī)范本質(zhì)因應上述挑戰(zhàn)。

二、量的防衛(wèi)過當之剖析與否定

主張引入“量的防衛(wèi)過當”的方案通過整體評價侵害結(jié)束前后的行為，將“正當防衛(wèi)＋單純犯罪”的傳統(tǒng)認定模式更新為“整體成立防衛(wèi)過當” 的模式，使得原來被視為單純犯罪的事后行為也成為防衛(wèi)過當?shù)囊徊糠郑此聘欣诜佬l(wèi)人。但是，因該方案的構(gòu)建基于“一連串的行為”論，其面臨著初衷與方法論相背離的現(xiàn)實困境，該行為理論本身的結(jié)構(gòu)缺陷也使其適用性大打折扣。

（一）理論構(gòu)造：基于“一連串的行為”論的構(gòu)建

在日本，防衛(wèi)過當可分為質(zhì)的過當與量的過當。前者是指反擊行為超過了防衛(wèi)的必要性與相當性的情況，后者是指在不法侵害結(jié)束后仍繼續(xù)追擊的情況。（8）“量的過當”概念在日本被逐步接受的過程中，下述三個判例至關(guān)重要。首先是日本最高法院1959年2月5號判決。該判決認為，即便現(xiàn)實的危險已結(jié)束，仍應將防衛(wèi)人的一連串的行為視為一個整體并依情況認定防衛(wèi)過當。（9）正是基于這一判決，平野龍一教授在1975年便認可了防衛(wèi)過當“質(zhì)”與“量”的區(qū)分。（10）不過，林干人教授則認為該判決的認定僅是在尚未將防衛(wèi)過當?shù)囊?guī)范性質(zhì)研究透徹時的權(quán)宜之計，回避了侵害結(jié)束后的攻擊行為本身能否成立防衛(wèi)過當這一關(guān)鍵問題。（11）其次是日本最高法院2008年6月25日決定。該判例間接承認了在肯定侵害結(jié)束前后行為時間上·空間上之連續(xù)性與防衛(wèi)意思之連續(xù)性的情況下，連續(xù)的行為可作為整體成立防衛(wèi)過當。（12）再次是日本最高法院2009年2月24日決定。該決定直接將行為人的第一暴行與第二暴行作為一個整體認定為傷害罪的防衛(wèi)過當。（13）

因上述判例均是在整體評價行為的基礎上認定防衛(wèi)過當，故日本學者將研究重心集中于為這樣的整體評價提供理論支撐的“一連串的行為”論（14），通說中也確立了量的過當與“一連串的行為”論之間“皮之不存，毛將焉附”的關(guān)系?！耙贿B串的行為”論是指，通過將復數(shù)的行為視為一個整體而解決行為之特定問題的理論。（15）該理論以法益保護功能為導向，具有特定行為的機能，但同時在客觀上擴大了作為結(jié)果歸屬對象的行為，存在拓寬問責范圍、積極動用刑罰權(quán)的傾向。（16）基于該理論的“量的過當”的基本邏輯為：首先，在特定作為構(gòu)成要件該當性與違法性之判斷對象的“一個行為”后判斷防衛(wèi)過當?shù)某煞?；其次，在不清楚各行為與結(jié)果的因果關(guān)系時，不遵照“存疑有利于被告”原則，而將結(jié)果歸屬于行為整體。（17）

我國學者在借鑒日本通說并引入“量的過當”概念時，有意或無意地也將“一連串的行為”論作為了不言自明的前提。具言之，若侵害結(jié)束前后的行為客觀上存在時間·空間的緊密性且樣態(tài)具有同一性，主觀上具有連續(xù)的防衛(wèi)意思，則可將一連串的行為評價為“一個”防衛(wèi)行為。（18）在此前提下，承認存在減免刑罰的根據(jù)：因該行為針對的是正在進行的不法侵害，違法性得以減少；因防衛(wèi)人基于防衛(wèi)意思實施了行為且在面臨不法侵害時陷入恐懼、憤怒等異常精神狀態(tài)是常情，責任得以減少。（19）

（二）現(xiàn)實困境：初衷與方法的背離

因量的過當深度綁定“一連串的行為”論，導致出現(xiàn)“逆轉(zhuǎn)現(xiàn)象”。該現(xiàn)象是指，原本應有利于防衛(wèi)人的整體評價卻使其承擔了更重的罪名與刑罰。（20）該現(xiàn)象在日本最高法院2008年決定中體現(xiàn)得尤為明顯。本案中，死亡結(jié)果由侵害結(jié)束前的反擊行為造成。一審法院將前后行為整體評價為一個行為后判定成立防衛(wèi)過當，以傷害致死罪判處防衛(wèi)人三年六個月的徒刑。而二審法院以不具侵害的繼續(xù)性與防衛(wèi)意思的連續(xù)性為由，否定了整體評價，認定反擊行為成立正當防衛(wèi)而追擊行為構(gòu)成傷害罪，判處防衛(wèi)人二年六個月的徒刑。日本最高法院維持了二審判決。（21）可見，在定罪與量刑上，認定防衛(wèi)過當?shù)囊粚徟袥Q反而重于二審判決。這是因為，由于“一連串的行為”論具有的擴大結(jié)果歸屬對象的機能，正當防衛(wèi)行為產(chǎn)生的本應被正當化的結(jié)果被歸屬于成立防衛(wèi)過當?shù)恼w行為。需注意，在本無法判明結(jié)果歸屬的情況中，原本依據(jù)“存疑有利于被告”原則應歸屬于正當防衛(wèi)行為而被正當化的結(jié)果，也因適用“一連串的行為”論被歸屬于整體的過當行為，同樣不利于防衛(wèi)人。

為避免此現(xiàn)象，學者們提出了以下三種修正說：修正說一主張，在整體評價的基礎上，僅應依據(jù)過當部分的不法進行定性、量刑。該學說認為，因法律允許正當防衛(wèi)造成的結(jié)果，故應在判斷整體不法時扣除該結(jié)果。對于扣除的效果，存在兩種觀點：一是不變更定性，僅在量刑時予以考慮（22）；二是在定性時就變更罪名，減免刑罰也以變更后罪名的法定刑為準。（23）對于前者的批評是，罪名本身具有巨大的社會意義且是量刑的前提，在上述案件中肯定傷害致死罪而非傷害罪，本就易得出罪責加重的結(jié)論。（24）即便通過調(diào)節(jié)量刑達到平衡，也必出現(xiàn)“重罪名+輕罪責”的局面。更何況在法定刑差別巨大時，存在減輕刑罰也難實現(xiàn)平衡的情況。對于后者的批評是，結(jié)果被正當化這一情節(jié)只能擇一地影響定罪或量刑，不能重復評價。（25）以上述案件為例，違法性減少的“力量”只能發(fā)揮一次作用：要么減少包含了追擊行為的整體行為的違法性（減免傷害致死罪的刑罰），要么正當化反擊行為（否定傷害致死罪而成立傷害罪）。（26）

修正說二認為，為避免陷入要么整體評價行為而認定“整體成立防衛(wèi)過當”，要么分別評價行為而認定“正當防衛(wèi)+單純犯罪”的二元對立，需在出現(xiàn)逆轉(zhuǎn)現(xiàn)象時分別評價行為。就此時追擊行為的定性，可分為：觀點一，認定為單純犯罪（27）；觀點二，認定為防衛(wèi)過當。（28）但以是否有利于防衛(wèi)人為標準，一旦發(fā)現(xiàn)對其不利便回溯到前一階段重新評價，這一方法過于便宜、恣意且根據(jù)不明，不宜采納。（29）此外，既然觀點二已承認“正當防衛(wèi)+防衛(wèi)過當”的情形，為何不將其作為常態(tài)堅持？

修正說三提倡，在行為論/構(gòu)成要件階段采用整體評價而在違法性階段采用分別評價。如此既能通過整體評價賦予行為防衛(wèi)性，又可避免結(jié)果被歸屬于整體行為，“只要前后行為是可分的，就應該將前后行為加以分開，就行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系采取分別評價的立場”。（30）但該學說面臨兩層困境。第一，在違法性階段無法變更在構(gòu)成要件階段被確定的因果關(guān)系。在構(gòu)成要件階段，應在行為被特定后隨即確定結(jié)果歸屬，否則無法明確犯罪是既遂還是未遂，更遑論判斷違法性。該學說在違法性階段無視已被特定的因果關(guān)系而重新判定結(jié)果歸屬的做法明顯不妥。第二，在違法性階段無法變更違法性判斷的對象。該當構(gòu)成要件的事實是違法性判斷的對象，而該當構(gòu)成要件事實之外的其他事實作為違法性判斷的資料，影響違法性的有無與強弱。（31）鑒于此，既然整體行為該當構(gòu)成要件，則違法性判斷對象就是該整體行為，并不能因存在其他事實而又對該行為進行擴張、限縮或分割。

囿于此，上述三種修正說均無法妥善解決逆轉(zhuǎn)現(xiàn)象，以有利于防衛(wèi)人為初衷的量的過當與具有擴大結(jié)果歸屬對象之機能的“一連串的行為”論從最初就背道而馳。

（三）結(jié)構(gòu)缺陷：“一連串的行為”論的功能性缺失

“一連串的行為”論的功能性缺失還導致事后防衛(wèi)成立防衛(wèi)過當?shù)姆秶徊划數(shù)叵蘅s在行為能被整體評價的情形。我國“事后防衛(wèi)”并未限于侵害結(jié)束前存在反擊的情形，而是指“不法侵害終止以后，對曾經(jīng)實施不法侵害的行為人所采取的所謂防衛(wèi)行為”（32），可分為沒有正當防衛(wèi)前提的事后防衛(wèi)與具有正當防衛(wèi)前提的事后防衛(wèi)。前者是指行為人未對進行中的不法侵害進行防衛(wèi)，而在侵害結(jié)束后再進行“防衛(wèi)”的情況；后者是指行為人在不法侵害進行時就實施了正當防衛(wèi)，在不法侵害結(jié)束后繼續(xù)“防衛(wèi)”的情況。（33）可見，“量的過當”概念僅對應我國具有正當防衛(wèi)前提的事后防衛(wèi)中存在整體評價行為可能的部分，難以涵蓋其他情形。

第一，“一連串的行為”論無法處理只存在追擊行為或復數(shù)行為樣態(tài)各異的情形。首先，整體評價的前提之一是存在侵害結(jié)束前的反擊行為。若防衛(wèi)人未實施該行為，則無法認定量的過當。然而，假設侵害結(jié)束后的追擊的強度相同，相較于侵害結(jié)束前實施了反擊的情形，在未實施反擊的情形中防衛(wèi)人對侵害人造成的傷害更小，更需被認定為防衛(wèi)過當。（34）孫國祥教授就指出：“在不法侵害進行時未能及時實施防衛(wèi)，不法侵害結(jié)束后隨即反擊的，即使只有一個單數(shù)行為，也不排除作時間過當認定?！保?5）其次，整體評價的另一前提是復數(shù)行為在樣態(tài)等方面具有同一性。因此，對于樣態(tài)各異的行為難以整體評價。例如，防衛(wèi)人在侵害結(jié)束前僅實施了不該當構(gòu)成要件的防御性行為或展示兇器等脅迫行為，而在侵害結(jié)束后再實施了傷害行為的情形中（36），難以承認前后行為在樣態(tài)上具有同一性。

第二，在行為已被特定、僅判斷獨自造成了結(jié)果的反擊行為的構(gòu)成要件該當性與違法性即可的情形中，不存在適用“一連串的行為”論的基礎。例如，在日本最高法院2008年決定中，造成侵害人死亡的是反擊行為，且該行為成立正當防衛(wèi)。那么主張整體評價的論者就必須回答：為什么必須將該反擊行為認定為防衛(wèi)過當而視其為違法行為的一部分？此時，若適用“一連串的行為”論，會溯及地變更正當防衛(wèi)行為的合法性，造成后一行為的違法性溯及地侵蝕了前一行為的合法性。（37）若承認整體評價能夠改變個別行為的違法性，可能出現(xiàn)兩類極端做法：其一，如一些判例，以侵害結(jié)束后存在違法的追擊為由，將侵害結(jié)束前后的行為整體評價為單純的犯罪行為；其二，基于有利于防衛(wèi)人的立場，“將前面的正當防衛(wèi)行為的合法性覆蓋于后面的事后防衛(wèi)，將其一體化地理解為正當防衛(wèi)”。（38）

三、事后的防衛(wèi)過當之證成與展開

在我國，問題核心始終是如何將部分在事后進行的防衛(wèi)認定為防衛(wèi)過當。鑒于此，本文基于我國既有“事后防衛(wèi)”的議論范式，將視線從“一連串的行為”重新聚焦到侵害結(jié)束后的行為，在分別評價侵害結(jié)束前后行為的基礎上，提出“事后的防衛(wèi)過當”這一概念，意指在防衛(wèi)人所屬的一般人在行為時認識到了侵害結(jié)束且針對侵害實施最后一擊的機會已消失后，防衛(wèi)行為明顯超過必要的時間限度造成重大損害的情形。（39）

在用語上，之所以不采“量的防衛(wèi)過當”，是因為其過于抽象、不宜移植到國內(nèi)。實際上，防衛(wèi)超過強度限度也可被理解為“量的”過當，無法與“質(zhì)的過當”相區(qū)分，已飽受詬病。（40）此外，也不宜以“時間過當”予以代替。（41）在文義解釋上，時間過當既包括事前的時間過當也包括事后的時間過當。但與事后防衛(wèi)不同，在事前防衛(wèi)的情況下，并不存在現(xiàn)實的不法侵害。若采時間過當?shù)谋硎觯瑫煜@兩者。

（一）概念特征：基于“事后性”的界定

“事后性”是事后的防衛(wèi)過當?shù)奶卣鳎挥性诓环ㄇ趾σ呀?jīng)結(jié)束后，才存在承認事后的過當?shù)目臻g，故應將不具備事后性的情形排除在討論之外。對此，應以規(guī)范的認定基準判斷侵害是否結(jié)束。《指導意見》第6條規(guī)定：“對于不法侵害是否已經(jīng)開始或結(jié)束，應當立足防衛(wèi)人在防衛(wèi)時所處情境，按照社會公眾的一般認知，依法作出合乎情理的判斷，不能苛求防衛(wèi)人?！睋Q言之，即便不法侵害在客觀上已結(jié)束，但“如果防衛(wèi)人所屬的一般人在行為當時認為不法侵害尚未結(jié)束的，則從規(guī)范上推定不法侵害尚未結(jié)束”。（42）

在判斷事后性時需注意：第一，應注意防衛(wèi)行為的“滯后性”，不能僅因防衛(wèi)行為滯后于侵害行為而將其認定為事后的行為。不法侵害與防衛(wèi)行為之間一般存在時間先后關(guān)系，故防衛(wèi)具有天然的“滯后性”。這意味著，針對最終侵害的防衛(wèi)完全可能在該侵害已停止后被實施。此時若認定該行為屬于事后防衛(wèi)則過于苛責防衛(wèi)人。若防衛(wèi)人在侵害人剛剛倒地或開始逃走時實施反擊，只要該行為能被視為是在侵害停止后極短時間內(nèi)被實施或短暫持續(xù)的針對侵害人的最后一擊，就不應認定事后性。（43）第二，應注意針對財產(chǎn)犯罪的防衛(wèi)。根據(jù)《指導意見》第6條，即便不法侵害人已取得財物，只要能夠?qū)⑵渥坊貏t可視為不法侵害仍在進行。這一規(guī)定無疑是為保護防衛(wèi)人的法益而緩和了對不法侵害結(jié)束的認定。此時，既然不法侵害被視為正在進行且存在根據(jù)案件情況認定正當防衛(wèi)的空間，自然不屬于事后防衛(wèi)的范疇。第三，過度緩和侵害結(jié)束的認定難以防止防衛(wèi)權(quán)的濫用，因此不能試圖通過該方法解決事后防衛(wèi)的問題。有學者主張，只有在不法侵害人給予防衛(wèi)人精神與行為造成的持續(xù)性影響平復后才能認定行為的事后性。（44）也有學者主張應將再犯可能性納入判斷資料，“拉長”防衛(wèi)時間。（45）若照此類觀點過度延后侵害結(jié)束的認定，則事后防衛(wèi)的存在空間被極度壓縮，討論“事后的防衛(wèi)過當”概念便失去意義。但是，這一做法過度強調(diào)保護受害人的法益，而難以回應防止防衛(wèi)權(quán)濫用的訴求，難以采納。（46）

（二）形式依據(jù)：解構(gòu)正當防衛(wèi)的時間要件

“事后的防衛(wèi)過當”并不與《刑法》第20條第2款之文義相抵觸。傳統(tǒng)理論僅從防衛(wèi)的強度這一視角解釋“必要限度”（47），但其文義還可包括對防衛(wèi)時間與防衛(wèi)對象的限制。（48）考察設立正當防衛(wèi)制度的歷史背景、立法理由及相關(guān)規(guī)定，將防衛(wèi)時間從“必要限度”的含義中排除無據(jù)可循。（49）國外立法大多也未明確限制防衛(wèi)限度的內(nèi)涵，而判例及理論對此均存在多元解釋。（50）綜上，將防衛(wèi)超過必要的時間限度解釋為防衛(wèi)過當?shù)囊环N類型不存在形式上的障礙。

我國通說否定事后進行的防衛(wèi)成立防衛(wèi)過當?shù)母驹虿⒎瞧洳环戏佬l(wèi)的限度要件，而是不具備“不法侵害正在進行”這一前提要件。通說明確區(qū)分正當防衛(wèi)的前提要件與限度要件，將“不法侵害正在進行”這一時間要件視為前者，認為只有具備該要件時才能行使防衛(wèi)權(quán)，而事后防衛(wèi)這樣的“防衛(wèi)不適時”不滿足這一要件，缺乏成立防衛(wèi)過當?shù)膬?nèi)在根據(jù)。（51）因此，支持事后防衛(wèi)成立防衛(wèi)過當?shù)挠^點“把正當防衛(wèi)的時間條件和限度條件混為一談了，并且把正當防衛(wèi)是否超越防衛(wèi)的時限作為考察其防衛(wèi)行為是否過當?shù)囊蛩刂弧荒苜澩?。?2）

現(xiàn)有試圖承認超越時間限度的防衛(wèi)過當?shù)挠^點存在一個誤區(qū)：著重論證限度要件包含了時間限度，但未能厘清作為前提要件的防衛(wèi)時間與作為限度要件的防衛(wèi)時間之間的關(guān)系。對此，有觀點認為“不法侵害正在進行”具有作為前提要件與限度要件的雙重地位。（53）但是，既然認為不法侵害正在進行是前提要件，則“要成立防衛(wèi)過當，也必須是在不法侵害正在進行……的前提下實施的”。（54）超過“正在進行”這一時間界限的行為并不具備該前提，故無法成立防衛(wèi)過當。此觀點不妥。

應將“不法侵害正在進行”這一時間要件解構(gòu)為“不法侵害已經(jīng)開始”與“不法侵害尚未結(jié)束”兩部分，將前者并入正當防衛(wèi)的起因要件，作為正當防衛(wèi)的前提要件之一，為防衛(wèi)權(quán)的行使提供依據(jù)，而將后者作為限度要件，劃清正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)慕缦?。具言之，首先，對防衛(wèi)起因的判斷本就包含了對不法侵害是否開始的判斷。防衛(wèi)的起因要件是指“必須有不法侵害的實際發(fā)生和客觀存在”（55），而只有在不法侵害開始后才能認定該起因要件。一旦侵害開始，行為人就具備了行使防衛(wèi)權(quán)的前提，此時基于防衛(wèi)意思對正在進行的不法侵害實施限度內(nèi)的防衛(wèi)，成立正當防衛(wèi)。其次，將“侵害尚未結(jié)束”作為前提要件不具備形式合理性。根據(jù)《刑法》第20條第1款，僅能得出成立正當防衛(wèi)需侵害已經(jīng)開始、尚未結(jié)束（即“正在進行”），但無法得出防衛(wèi)過當也需在這一期間內(nèi)被實施。此外，第2款并未出現(xiàn)“正在進行”等字眼，而第3款提示性地規(guī)定了對于“已經(jīng)結(jié)束”的暴力犯罪進行防衛(wèi)可能成立防衛(wèi)過當。（56）因此，應將“不法侵害尚未結(jié)束”作為限度要件。防衛(wèi)人在侵害結(jié)束后應停止防衛(wèi)，否則就可能成立超過時間限度的防衛(wèi)過當。

（三）法理基礎：從刑罰減免根據(jù)論到規(guī)范本質(zhì)論

成立事后的防衛(wèi)過當還需具備法理基礎，這就涉及對防衛(wèi)過當之規(guī)范本質(zhì)的討論。我國傳統(tǒng)理論缺少對該問題的關(guān)注，現(xiàn)有學說一般圍繞事后防衛(wèi)是否具備防衛(wèi)過當?shù)男塘P減免根據(jù)（違法或責任減少）展開研究。但是，判斷是否具備刑罰減免的根據(jù)必須結(jié)合防衛(wèi)過當?shù)囊?guī)范本質(zhì)。這是因為，雖然減免刑罰是因為違法或責任的減少，但為何會出現(xiàn)這種減少才是關(guān)鍵，并非存在任意的違法或責任減少都能按照防衛(wèi)過當?shù)囊?guī)定減免刑罰。

就此，對于主張防衛(wèi)過當?shù)囊?guī)范本質(zhì)或減免刑罰的法理依據(jù)在于不法侵害人需要為過當結(jié)果承擔相應責任的觀點，本文予以支持。（57）即便防衛(wèi)超出限度，防衛(wèi)人仍是因不法侵害人先行引起的緊急狀態(tài)而實施過當行為、造成重大結(jié)果。就侵害人一側(cè)而言，即便其是過當行為的受害人，但其先行實施了不法侵害，這“注定了他是不道德的，是有過錯的和可責的，從而決定了他應當承擔相應的責任”。（58）就防衛(wèi)人一側(cè)而言，即便其實施了違法的過當行為，“畢竟沒有不法侵害就不會出現(xiàn)防衛(wèi)行為以及防衛(wèi)過當”（59），其作為受害人被迫針對侵害人實施了對抗行為這一情況未改變?？梢?，不法侵害引起了防衛(wèi)過當，是整個因果流程的肇因，故應由不法侵害人承擔相應（而非全部）責任。（60）

那么，事后防衛(wèi)是否成立防衛(wèi)過當，即需要判斷該情形是否契合防衛(wèi)過當?shù)囊?guī)范本質(zhì)。首先，在事后防衛(wèi)的情形中，侵害人違法地先行引起了現(xiàn)實的緊急狀態(tài)。傳統(tǒng)學說認為，在侵害結(jié)束后侵害人的利益已由“不正”轉(zhuǎn)為“正”，行為人行使防衛(wèi)權(quán)的前提已不存在。（61）該學說忽視了在事后追擊前現(xiàn)實存在著不法侵害這一事實，機械地以侵害是否結(jié)束為標準分割行為人所面臨的緊急狀態(tài)。若按照時間順序?qū)徱曊麄€事態(tài)，就能注意到在防衛(wèi)人追擊前存在防衛(wèi)起因。其次，只要防衛(wèi)人因該緊急狀態(tài)而實施了追擊行為，則成立事后的防衛(wèi)過當。但問題在于，畢竟事后報復也是因不法侵害而起，如何準確區(qū)分兩者呢？對此，安田拓人教授主張：在事后過當?shù)牟糠种?，只要作為發(fā)端于應對最初不法侵害之意思的行為的性質(zhì)仍得以維持，亦即在實施追擊時不存在行為人充分認識到了侵害結(jié)束等推翻該認定的情形，就應肯定該行為屬于事后的防衛(wèi)過當；反之則屬于事后報復。（62）這一學說值得參考，其指出了：只有在事后進行的防衛(wèi)仍具有應對最初不法侵害的行為性質(zhì)時，才能肯定該行為成立防衛(wèi)過當。不過對于如何具體認定該行為性質(zhì)，該學說標準并不明確。

本文結(jié)合《指導意見》認為，在最初的不法侵害賦予了行為人在事后仍試圖對抗該侵害這一決定性動機時（63），就可認定其行為具有上述性質(zhì)?！吨笇б庖姟返?條規(guī)定：“對于防衛(wèi)人因為恐慌、緊張等心理，對不法侵害是否已經(jīng)開始或結(jié)束產(chǎn)生錯誤認識的，應當根據(jù)主客觀相統(tǒng)一原則，依法作出妥當處理。”《理解與適用》也指出，對于事后防衛(wèi)，定性時要特別考慮防衛(wèi)人所處緊張情境與異常心理因素?；诖耍舴佬l(wèi)人因遭遇不法侵害（緊張情境）而陷入異常心理狀態(tài)，誤以為該不法侵害仍在繼續(xù)而實施追擊行為，則應認為該行為是為了應對最初的不法侵害而被實施的。即便此時站在一般人的立場不會出現(xiàn)這樣的誤認，但無法否認防衛(wèi)人行為的決定性動機是為對抗最初的不法侵害。有觀點認為該情況成立假想防衛(wèi)過當。（64）但在假想防衛(wèi)相關(guān)情形中，雖然行為人主觀上具有防衛(wèi)意思，但其動機并非源于現(xiàn)實的不法侵害。相反，在行為人誤以為最初的不法侵害仍在進行時，其動機由該不法侵害賦予，兩者不應混同。當然，若防衛(wèi)人誤以為正在進行的是與最初的不法侵害毫無關(guān)聯(lián)的侵害時，則不屬于上述情況。

存在爭議的是，雖然防衛(wèi)人認識到不法侵害已結(jié)束但因該侵害而陷入的極度異常的心理狀態(tài)仍持續(xù)甚至加強的情況。此時，難以認定行為人的追擊是為了對抗該侵害，但是源于不法侵害的異常心理在侵害結(jié)束后繼續(xù)存在甚至固化、升級的情形亦不少見。（65）對此，只要行為人所陷入的異常心理狀態(tài)由最初的不法侵害引起，且行為人受該狀態(tài)影響而在辨識、控制能力顯著減弱的情況下實施了追擊，仍可認定該行為是為了應對最初的不法侵害。此時，不法侵害人需承擔相應責任。在此情境中，因最初的不法侵害所引起的異常心理狀態(tài)大幅影響了防衛(wèi)人自由意志的實現(xiàn)，所以即便防衛(wèi)人認識到了侵害結(jié)束，其追擊行為仍可視為因該侵害而被迫實施的。在此意義上，該行為仍具有應對最初的不法侵害的性質(zhì)。

當然，為避免認定范圍過寬，只有在“行為人陷入不法侵害所引起的異常心理狀態(tài)而實施了追擊”的情形與“不法侵害賦予了行為人試圖對抗該侵害這一決定性動機”的情形具有“等價性”時才能認定防衛(wèi)過當。具言之，只有在不法侵害所引起的異常心理狀態(tài)在行為人的意思決定過程中起到了較強且直接的作用時才能肯定這一等價性，而在不法侵害結(jié)束后，隨著異常心理狀態(tài)與侵害之間的關(guān)聯(lián)逐漸弱化，相應認定也愈發(fā)困難。此時，除了時間的密接性外，還應結(jié)合不法侵害本身是否重大、受害人損傷是否嚴重、被侵害法益的重大性、不法侵害的對象與防衛(wèi)人關(guān)系的密切性等因素進行綜合判斷。（66）例如，在前述何某某1、何某某故意傷害案中，侵害人在事前就已毀壞過防衛(wèi)人的財產(chǎn)，又在案發(fā)當日凌晨糾集多人持兇器竄到防衛(wèi)人賴以謀生的木碳廠并意圖燒毀廠內(nèi)木柴，何某某1為了使其財產(chǎn)免受不法侵害而對滋事者進行驅(qū)趕，將已逃跑的侵害人砍致重傷?？梢院侠硗茰y，既然法院已明確指出侵害人逃跑這一事實，那么防衛(wèi)人的異常心理狀態(tài)應是其仍認定成立防衛(wèi)過當?shù)闹饕颉?/p>

（四）注意事項：體系協(xié)調(diào)性的維持

若承認事后的防衛(wèi)過當這一防衛(wèi)過當類型，則需在適用《刑法》第20條注意：

首先，當僅存在侵害結(jié)束后的追擊行為時，若該行為明顯超過防衛(wèi)的時間限度且造成了重大損害，應成立防衛(wèi)過當。當在侵害結(jié)束前還存在成立正當防衛(wèi)的反擊行為時，需具體問題具體分析：一是若僅正當防衛(wèi)行為引起了損害結(jié)果，則僅成立正當防衛(wèi)；二是若正當防衛(wèi)行為與追擊行為共同引起了損害結(jié)果，則分別成立正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當；三是若正當防衛(wèi)行為與追擊行為分別造成了損害結(jié)果，則分別成立正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當；四是若無法特定行為與重大損害的因果關(guān)系，則基于存疑有利于被告原則，推定由正當防衛(wèi)的行為引起了結(jié)果，追擊行為不成立防衛(wèi)過當。

其次，需謹慎探討在事后防衛(wèi)的情形中《刑法》20條第3款的適用。有觀點主張該條款規(guī)定了因不具期待可能性而不負刑事責任的特殊防衛(wèi)類型，因此，若防衛(wèi)人在事后防衛(wèi)時陷入異常精神狀態(tài)而喪失辨認、控制自身行為的能力，則可依據(jù)該款處理。（67）考慮到防衛(wèi)人常常陷入極度異常的心理狀態(tài)，該結(jié)論具有一定合理性。但是，事后防衛(wèi)的問題并不僅限于防衛(wèi)人遭受了嚴重危及人身安全的暴力犯罪而不具備期待可能性的案件。因此，即便贊同此觀點，仍需討論防衛(wèi)人因遭受程度相對較輕的不法侵害的情形下事后防衛(wèi)的問題。

最后，必須再次重申的是，成立事后的防衛(wèi)過當也需滿足正當防衛(wèi)的前提要件，特別是需要現(xiàn)實存在的不法侵害。就此而言，為了肯定不法侵害與后續(xù)追擊行為的對應關(guān)系，需要整體評價防衛(wèi)人自遭受侵害到進行追擊這一事態(tài)。此外，即便防衛(wèi)人在侵害正在進行時未實施適時的防衛(wèi)，也有可能成立防衛(wèi)過當。不過，若存在適時的防衛(wèi)，能夠較為容易的認定追擊行為作為該防衛(wèi)的“余波”而具有上述對應關(guān)系。相反，若不存在適時的防衛(wèi)，相關(guān)認定就應更加謹慎。（68）

注釋：

（1） 吳何奇：《論事后防衛(wèi)否定評價的合理性——基于對司法實踐的分析》，《中國刑警學院學報》2018年第4期。

（2） 參見廣西壯族自治區(qū)北流市人民法院（2014）北刑初字第48號刑事判決書。

（3） 參見北京中級人民法院（1992）中刑終字第1050號刑事判決書、廣東省清遠市清城區(qū)人民法院（2015）清城法刑初字第391號刑事判決書、廣東省茂名市中級人民法院（2016）粵09刑終455號刑事判決書。

（4） 參見尹子文：《防衛(wèi)過當?shù)膶崉照J定與反思——基于722份刑事判決的分析》，《現(xiàn)代法學》2018年第1期；江溯：《防衛(wèi)限度判斷規(guī)則的體系化展開》，《法律科學（西北政法大學學報）》2022年第1期。

（5）（30）（35）（41）（50） 孫國祥：《防衛(wèi)行為的整體性判斷與時間過當概念之倡導》，《清華法學》2021年1期。

（6）（56） 張明楷：《防衛(wèi)過當：判斷標準與過當類型》，《法學》2019年第1期。

（7） 指導意見起草小組：《〈關(guān)于依法適用正當防衛(wèi)制度的指導意見〉的理解與適用》，《人民司法》2020年第28期。

（8） 參見陳家林：《外國刑法理論的思潮與流變》，中國人民公安大學出版社、群眾出版社2017年版，第310頁。

（9） 最高裁判所1959年2月5日第一小法廷判決，最高裁判所刑事判例集13卷1號1頁參照。

（10） 平野龍一『刑法総論Ⅱ』（有斐閣，1975年）246頁參照。

（11） 林幹人「量的過剰について」判例時報2038號（2009年）15頁參照。

（12）（21） 最高裁判所2008年6月25日決定，最高裁判所刑事判例集62卷6號1859頁參照。

（13） 最高裁判所2009年2月24日決定，最高裁判所刑事判例集63卷2號1頁參照。

（14） 木崎峻輔「量的過剰の問題と正當防衛(wèi)狀況の関係」筑波法政第69號（2017年）66頁參照。

（15） 髙橋則夫『規(guī)範論と理論刑法學』（成文堂，2021年）61頁參照。

（16） 內(nèi)田浩「結(jié)果帰屬における『一連の行為』論と『介在事情』構(gòu)成」山口厚ほか編『寺崎嘉博先生古稀祝賀論文集（下巻）』（成文堂，2021年） 53頁參照。

（17） 永井敏雄「量的過剰防衛(wèi)」龍岡資晃編『現(xiàn)代裁判法大系（30）（刑法·刑事訴訟法）』 （新日本法規(guī)出版， 1999年）144頁以下參照。

（18）（53） 趙宗濤：《整體評價視角下量的防衛(wèi)過當?shù)睦碚摻?gòu)》，《東北大學學報》（社會科學版）2021年第3期。

（19）（23） 尹子文：《論量的防衛(wèi)過當與〈刑法〉第20條第2款的擴展適用》，載陳興良主編：《刑事法評論》第40卷，北京大學出版社2017年版，第510—511、509—510頁。

（20）（27） ［日］橋爪隆：《刑法總論之困惑（二）》，王昭武譯，《蘇州大學學報（法學版）》2015年第2期。

（22） 參見趙金偉：《防衛(wèi)過當減免處罰根據(jù)及適用研究》，《青海社會科學》2017年第3期。

（24）（25） 松原芳博『行為主義と刑法理論』（成文堂，2020年）152頁、158頁參照。

（26）（43）（68） 安田拓人「過剰防衛(wèi)」 法學教室496號 （2022年）103頁、100頁、107頁參照。

（28） 遠藤邦彥「量的過剰防衛(wèi)」池田修ほか編『新実例刑法［総論］』（青林書院，2014年）162頁參照。

（29） 參見［日］佐伯仁志：《刑法總論的思之道·樂之道》，于佳佳譯，中國政法大學出版社2017年版，第147頁。

（31） 団藤重光『刑法綱要総論』（創(chuàng)文社，1990年）197頁參照。

（32） 陳興良：《教義刑法學》，中國人民大學出版社2010年版，第360頁。

（33）（51） 陳興良：《正當防衛(wèi)論（第三版）》，中國人民大學出版社2017年版，第160-162、38—41頁。

（34）（64） 佐藤拓磨「量的過剰について」法學研究84巻9號（2011年）202頁、204頁參照。

（36） 松原芳博『刑法総論』（日本評論社，2022年）195頁注83參照。

（37）（38）（67） 黎宏：《事后防衛(wèi)處理的日中比較——從“淶源反殺案”切入》，《法學評論》2019年第4期。

（39） 在日本，明確地提出并主張這一概念的是安田拓人教授。安田拓人「事後的過剰防衛(wèi)について」川端博ほか編『立石二六先生古稀祝賀論文集』（成文堂，2010年）243頁以下參照。

（40） 林幹人『刑法総論』 （東京大學出版會， 2008年） 202頁參照。

（42） 陳家林、汪雪城：《正當防衛(wèi)司法認定偏差研究》，中國人民公安大學出版社2021年版，第147—148頁。

（44）（58） 劉遠、孫麗：《司法邏輯中的事后防衛(wèi)》，《國家檢察官學院學報》2013年第6期。

（45） 參見高艷東：《正當防衛(wèi)的不法侵害：從行為危險到人身危險》，《四川師范大學學報》（社會科學版）2022年第2期。

（46） 參見［日］山口厚：《日本正當防衛(wèi)的新動向》，鄭軍男譯，《遼寧大學學報》（哲學社會科學版）2011年第5期。

（47）（54）（55）（61） 高銘暄、馬克昌主編：《刑法學（第十版）》，北京大學出版社、高等教育出版社2022年版，第132、134、128、131-132頁。

（48） 參見段宇衡：《對象外的防衛(wèi)過當?shù)慕塘x學闡釋》，《西南民族大學學報》（人文社會科學版）2023年第9期。

（49） 參見王愛立主編：《中華人民共和國刑法：條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學出版社2021年版，第49—52頁。

（52） 陳興良：《刑法適用總論（第三版）》上卷，中國人民大學出版社2017年版，第330頁。

（57）（59） 陳璇：《防衛(wèi)過當中的罪量要素——兼論“防衛(wèi)過當民刑二元化”立法模式的法理依據(jù)》，《政法論壇》2020年第5期。

（60） 參見勞東燕：《正當防衛(wèi)成立要件的司法認定》，《人民司法》2019年第32期。

（62） 安田拓人「過剰防衛(wèi)の判斷と侵害終了後の事情」刑法雑誌50巻2號（2011年）297頁以下參照。

（63） 徳永元「過剰防衛(wèi)における責任減少に関する判例·學説の分析」法政研究83巻4號（2017年）868頁參照。

（65） 參見馬嘯、方明：《一體化防衛(wèi)行為的要件認定研究——以昆山反殺案等典型案件為對象的分析》，《學?！?020年第5期。

（66） 徳永元「過剰防衛(wèi)における責任減少―過剰防衛(wèi)論の再検討―」法學雑誌68巻4號（2022年）434頁參照。