從國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓管理角度解析新《公司法》相關(guān)條款

楊威

國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓管理事關(guān)資源的優(yōu)化配置，更事關(guān)防范國有資產(chǎn)流失以及促進(jìn)國有資產(chǎn)保值增值，其實際涉及國有資產(chǎn)交易、無償劃轉(zhuǎn)以及對外投資等多個方面，歷來受到國資監(jiān)管的重視。國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓管理一方面要遵守以《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)無償劃轉(zhuǎn)管理暫行辦法》和《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》（以下簡稱“32號令”）為核心的國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓管理制度，另一方面也要受《公司法》等一般性商事法律的約束。新《公司法》于2023年12月29日修訂通過，自2024年7月1日起施行，相較于之前的修訂，本次修訂幅度較大，其中涉及國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓管理的條款也較多，對國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓管理相關(guān)風(fēng)險防控與合規(guī)具有一定影響。對此，筆者擬結(jié)合實務(wù)經(jīng)驗對相關(guān)新規(guī)條款進(jìn)行解析，以資參考。

一、新增特殊合并條款下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓

按照原《公司法》相關(guān)規(guī)定，公司與其他公司合并，必須經(jīng)股東會決議，且應(yīng)當(dāng)經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過。實務(wù)中，對于持股較少的國有投資人而言，還可以要求對合并事項擁有“一票否決權(quán)”。但是，新《公司法》為提高母公司與絕對控股的子公司之間合并的效率，新增特別規(guī)定：公司與其持股百分之九十以上的公司合并，經(jīng)被合并的公司董事會決議決定而不再需經(jīng)股東會決議，但其應(yīng)當(dāng)通知其他股東，其他股東有權(quán)請求公司按照合理的價格收購其股權(quán)。該新規(guī)對作為子公司小股東的國有企業(yè)的影響與應(yīng)對策略，筆者分析如下。

首先，在符合前述規(guī)定條件的情況下，母公司有權(quán)不經(jīng)過子公司股東會實施合并計劃，該等合并對小股東可能有利，也可能不利，需根據(jù)具體情況判斷，比如，子公司效益好、負(fù)債低而母公司效益差、負(fù)債高，一旦二者合并必然導(dǎo)致小股東利益受損。從投資風(fēng)險防控角度，作為小股東的投資人應(yīng)事先防范此等被動局面的發(fā)生，因合并事項按新規(guī)仍需經(jīng)董事會決議，故可事先約定小股東在董事會對合并事項的具有“一票否決權(quán)?！比缱鳛橥顿Y人的小股東在董事會沒有席位，也可在投資協(xié)議約定合并事項需經(jīng)投資人事先同意。

其次，對于存量投資以及未來新增投資小股東未取得對子公司合并事項的“一票否決權(quán)”的情況，既然無法阻止合并計劃通過，則小股東可就合并后對其有利與否、母公司支付能力等因素進(jìn)行評估，決定是否要求母公司以合理價格收購其持有的子公司股權(quán)。不過，當(dāng)小股東是國企時，因受32號令約束，在無明確豁免規(guī)定的情況下，如要求母公司收購股權(quán)，原則上應(yīng)進(jìn)場交易。因此，為維護(hù)國有股東合法權(quán)益，并提高可操作性，盡量避免屆時發(fā)生僵局，需注意如下問題。

第一，新增投資時，需事先約定屆時如國有小股東將標(biāo)的股權(quán)掛牌轉(zhuǎn)讓時，母公司必須按規(guī)定參與競買報名，且結(jié)合32號令第二十八條規(guī)定，其還應(yīng)一次性付清轉(zhuǎn)讓價款。

第二，由于按32號令規(guī)定，國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓前需進(jìn)行審計、評估，且轉(zhuǎn)讓價格不得低于經(jīng)核準(zhǔn)或備案的評估價格，否則，無法合規(guī)推進(jìn)轉(zhuǎn)讓，故新增投資需事先約定：（1）作為大股東的母公司應(yīng)有義務(wù)協(xié)調(diào)子公司配合審計、評估；（2）所謂合理的收購價格明確約定是指屆時的標(biāo)的股權(quán)評估價格。

第三，如合并實施完成，小股東持有子公司的股權(quán)會轉(zhuǎn)換為合并后新公司的股權(quán)，該等股權(quán)轉(zhuǎn)換的價格、比例將成為一個具有爭議的問題，故宜要求母公司在合并完成前進(jìn)行收購。

二、股權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件放松

（一）股權(quán)轉(zhuǎn)讓不再需要其他股東過半數(shù)同意

32號令第五條規(guī)定：“企業(yè)國有資產(chǎn)交易標(biāo)的應(yīng)當(dāng)權(quán)屬清晰，不存在法律法規(guī)禁止或限制交易的情形。”因此，國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓前，需要核查是否符合前述情形。其中，按原《公司法》相關(guān)規(guī)定，如公司章程無另行規(guī)定，股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，應(yīng)取得其他過半數(shù)股東的同意。對此，新《公司法》刪除了前述規(guī)定，但同時保留了其他股東的優(yōu)先購買權(quán)，以及公司章程可另行約定股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則并優(yōu)先適用的條款。實踐中，關(guān)于其他股東同意轉(zhuǎn)讓并放棄優(yōu)先購買權(quán)的書面文件往往是一同辦理取得，市場監(jiān)督管理部門受理股權(quán)變更登記申請時也會要求提供該等書面文件，現(xiàn)新《公司法》雖然刪除了需其他股東過半數(shù)同意的條款，但由于還是需要取得其他股東放棄優(yōu)先購買權(quán)的書面文件，故并未實質(zhì)降低對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的協(xié)調(diào)難度尤其是辦理工商變更手續(xù)的難度，因而國企在對外投資時有必要在公司章程另行規(guī)定更自由的轉(zhuǎn)讓規(guī)則。其中，在進(jìn)場交易時，如其他股東未放棄優(yōu)先購買權(quán)，國有股東應(yīng)在掛牌公告說明，要求其按產(chǎn)權(quán)交易所和掛牌公告相關(guān)規(guī)則參與競買并行權(quán)。

另一方面，對于國有股東按照國資監(jiān)管規(guī)定將持有的標(biāo)的公司股權(quán)進(jìn)行無償劃轉(zhuǎn)是否適用優(yōu)先購買權(quán)條款的問題，新《公司法》仍未明確規(guī)定。因此，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓問題上，國企要想更便利的通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓實施無償劃轉(zhuǎn)，在標(biāo)的公司章程另作特別規(guī)定仍有必要。

（二）修改股份有限公司股份轉(zhuǎn)讓規(guī)則

新《公司法》刪除了原來關(guān)于股份有限公司發(fā)起人股東在公司設(shè)立后一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，但股份有限公司章程可對股份轉(zhuǎn)讓特別約定限制性條款。因此，一方面，只要公司章程沒有限制性規(guī)定，則可以向其他股東轉(zhuǎn)讓股份，也可以向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股份；另一方面，在股份轉(zhuǎn)讓前也要自查公司章程是否存在限制性條款，如有，則需及時履行相關(guān)手續(xù)以確保解除限制，進(jìn)而不影響股份轉(zhuǎn)讓過戶，避免發(fā)生爭議糾紛。

三、明確轉(zhuǎn)讓已認(rèn)繳出資但未屆出資期限的股權(quán)責(zé)任

按照新《公司法》第八十八條規(guī)定：股東轉(zhuǎn)讓已認(rèn)繳出資但未屆出資期限的股權(quán)的，由受讓人承擔(dān)繳納該出資的義務(wù)；受讓人未按期足額繳納出資的，轉(zhuǎn)讓人對受讓人未按期繳納的出資承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任；未按照公司章程規(guī)定的出資日期繳納出資的股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，轉(zhuǎn)讓人與受讓人在出資不足的范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任；受讓人不知道且不應(yīng)當(dāng)知道存在上述情形的，由轉(zhuǎn)讓人承擔(dān)責(zé)任。該條系吸收《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（三）》并進(jìn)一步修改完善而來，其對國企轉(zhuǎn)讓所持股權(quán)影響的要點如下。

首先，嚴(yán)格按照32號令第十五條規(guī)定，在掛牌公告中對標(biāo)的股權(quán)的出資實繳情況以及認(rèn)繳出資的期限等信息明確披露，以讓股權(quán)受讓人明確知曉，以避免造成爭議糾紛和承擔(dān)連帶責(zé)任。

其次，按前述新規(guī)，對于已認(rèn)繳出資但未屆出資期限的股權(quán)，由受讓人承擔(dān)繳納該出資的義務(wù)，但其未履行的，轉(zhuǎn)讓人要承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任，故需在掛牌公告和產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議明確要求受讓人及時按規(guī)定期限足額繳納，否則，由此導(dǎo)致轉(zhuǎn)讓人實際承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任的，轉(zhuǎn)讓人有權(quán)向受讓人追償，且受讓人應(yīng)承擔(dān)違約金責(zé)任，并賠償轉(zhuǎn)讓人的損失。

四、可作價入股的非貨幣資產(chǎn)范圍增加

新《公司法》第四十八條新增股權(quán)、債權(quán)作為非貨幣資產(chǎn)可作價入股出資，但從實踐中看，以股權(quán)、債權(quán)出資并不鮮見，前述規(guī)定可視作法律層面的明確認(rèn)可。按32號令相關(guān)規(guī)定，國企對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)和一定金額以上的債權(quán)，應(yīng)在產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)公開進(jìn)行，但國有企業(yè)以股權(quán)、債權(quán)等非貨幣資產(chǎn)作價入股，是否仍需按前述規(guī)定進(jìn)場公開交易？目前，對該問題存在一定爭議。針對該問題，國務(wù)院國資委在其官網(wǎng)的互動交流版塊曾答復(fù)網(wǎng)友提問稱：“國有企業(yè)以所持企業(yè)股權(quán)作價出資，應(yīng)當(dāng)履行企業(yè)對外投資論證決策工作程序，并按照《企業(yè)國有資產(chǎn)評估管理暫行辦法》（國資委令第12號）有關(guān)規(guī)定進(jìn)行資產(chǎn)評估?！币虼?，筆者認(rèn)為，結(jié)合該答復(fù)的精神，國企以股權(quán)作價出資應(yīng)按國資投資監(jiān)管規(guī)定履行程序，故股權(quán)作價入股不屬于產(chǎn)權(quán)交易，更不需要進(jìn)場公開交易，但按《企業(yè)國有資產(chǎn)評估管理暫行辦法》第六條規(guī)定，國有企業(yè)以非貨幣資產(chǎn)對外投資應(yīng)對相關(guān)資產(chǎn)進(jìn)行評估，且以債權(quán)作價入股之理也類似。

五、新增非同比例減資依據(jù)

實踐中，由于投資的標(biāo)的公司發(fā)展不及預(yù)期或者投資者業(yè)務(wù)、戰(zhàn)略變化等因素，在無其他股東、第三方受讓接盤的情況下，通過定向減資（針對個別股東減資而其他股東不減資）的方式實現(xiàn)股權(quán)退出就是投資者的一個選項。但是，不同于各股東同比例減資，國有股東定向減資存在如下爭議。有人認(rèn)為，定向減資實質(zhì)分為兩步：標(biāo)的公司先行收購個別股東的股權(quán)并支付對價，然后是標(biāo)的公司辦理減資變更登記手續(xù)即將收購的股權(quán)注銷，故定向減資應(yīng)適用32號令而需要進(jìn)場交易，但也有人認(rèn)為，企業(yè)國有資產(chǎn)交易應(yīng)遵循等價有償和公開公平公正的原則，32號令規(guī)制的國有資產(chǎn)交易行為應(yīng)是國有資產(chǎn)正常對外出售從而取得對價的行為，定向減資并不符合這一特征，實操上如進(jìn)場掛牌也難以操作。因此，筆者建議，國有股東如要采用定向減資退出，有必要與本級國資監(jiān)管機(jī)構(gòu)提前溝通確認(rèn)監(jiān)管意見。

然而，即使國資監(jiān)管部門認(rèn)可定向減資不適用32號令，也可能面臨一些市場監(jiān)督部門不認(rèn)可導(dǎo)致無法辦理減資變更登記手續(xù)的問題，其理由是定向減資缺乏明確法律依據(jù)甚至涉嫌抽逃出資。對此，新《公司法》第二百二十四條規(guī)定：“公司減少注冊資本，應(yīng)當(dāng)按照股東出資或者持有股份的比例相應(yīng)減少出資額或者股份，法律另有規(guī)定、有限責(zé)任公司全體股東另有約定或者股份有限公司章程另有規(guī)定的除外?！睋?jù)此，只要有限責(zé)任公司全體股東另有約定或者股份有限公司章程另有規(guī)定，包括定向減資在內(nèi)的非同比例減資將具有法律依據(jù)，未來辦理工商變更登記將不再是障礙。