論行政處罰裁量基準制度的構建

翟東堂

關鍵詞：行政處罰裁量基準；動態(tài)調整技術；制定主體；制定程序

引言

2021年修訂的《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）第34條首次從法律層面對行政處罰裁量基準作出了明確規(guī)定，學界對行政處罰裁量基準制度的構建研究掀起一股新熱潮。2022年8月17日，國務院辦公廳發(fā)布的《關于進一步規(guī)范行政裁量權基準制定和管理工作的意見》（國辦發(fā)〔2022〕27號）從基本原則、制定職責權限、內容、制定程序、管理、實施保障等方面對行政裁量基準進行了全面系統(tǒng)的規(guī)定，為規(guī)范行政裁量權指明了方向。黨的二十大報告將“健全行政裁量基準”作為“扎實推進依法行政”的重要舉措，首次以黨的報告形式把行政裁量基準的健全作為深化行政執(zhí)法體制改革的主要方向。關于行政裁量基準的黨和國家政策對我國的立法、執(zhí)法、司法產生重要影響，各種行政裁量基準更是“呈現(xiàn)出多種類、多領域和多層次的發(fā)展態(tài)勢”。學界對行政裁量基準的制定主體、法律效力、如何制定和實施等進行了較多的研究，但也存在著較大的學術論爭。從學界對境外行政裁量基準的系統(tǒng)介紹內容來看，法國、德國、日本、韓國和我國臺灣地區(qū)都有制度上的實踐。在各種行政裁量基準中，實踐與理論研究都是從行政處罰裁量基準最先開始的，從21世紀初開始，有關行政處罰裁量基準的理論和實踐從未中斷。從現(xiàn)有研究來看，學界和實務界對裁量基準制定具有必要性與可行性已無異議，但關于行政處罰裁量基準制度的構建仍有爭議。

在《行政處罰法》修訂后，海關領域就啟動行政處罰裁量基準的制定工作。海關總署于2022年10月1日發(fā)布了《中華人民共和國海關行政處罰裁量基準（一）（征求意見稿）》（以下簡稱《海關行政處罰裁量基準（一）（征求意見稿）》），以及海關行政處罰“輕微違法免罰”事項清單、海關行政處罰“初次違法免罰”事項清單、海關簡易程序和快速辦理行政處罰案件裁量基準三個附件；2023年4月28日發(fā)布《中華人民共和國海關行政處罰裁量基準（二）（征求意見稿）》（以下簡稱《海關行政處罰裁量基準（二）（征求意見稿）》）。根據海關總署裁量基準的制定計劃，海關總署還將制定《中華人民共和國海關行政處罰裁量基準（三）》，對海關行政處罰裁量權實現(xiàn)全面規(guī)范和約束。海關行政處罰裁量基準作為行政處罰裁量基準的一個特殊領域，也是《行政處罰法》修訂后較快啟動裁量基準制定的領域，既有行政處罰裁量基準的共性，又有涉外性、國際性等自身特點，其合法合理與否不僅涉及行政相對人合法權益的切實保障，也可能影響國家的對外關系和國家法治形象，更關涉到全面依法治國的實現(xiàn)和國家法治化進程的推進。為此，本文以海關行政處罰為例，結合《海關行政處罰裁量基準（一）（征求意見稿）》與《海關行政處罰裁量基準（二）（征求意見稿）》，從海關行政處罰裁量基準制定的現(xiàn)有問題出發(fā)，探討行政處罰裁量基準制定的現(xiàn)實困境，希冀為行政處罰裁量基準制度的構建貢獻力量。

一、行政處罰裁量基準制定的現(xiàn)實困境——以海關行政處罰為例

為實施《行政處罰法》第34條、《中華人民共和國海關辦理行政處罰案件程序規(guī)定》（以下簡稱《程序規(guī)定》）第62條，落實《關于進一步規(guī)范行政裁量權基準制定和管理工作的意見》的工作目標，海關總署制定了《海關行政處罰裁量基準（一）》和《海關行政處罰裁量基準（二）》。隨著征求意見稿向社會公開，實務界對海關行政處罰裁量基準的立法體例、立法技術、適用范圍和立法利益權衡等問題提出了疑問。通過對征求意見稿的梳理，不難發(fā)現(xiàn)，其標志著行政機關在海關行政處罰權自制領域取得巨大進步的同時，也存在不少可以進一步完善的地方。

（一）行政處罰裁量基準制定技術有待完善

行政裁量基準的技術構造主要包括情節(jié)細化和效果格化。行政機關為實現(xiàn)對行政裁量權的有效約束，往往對裁量基準實現(xiàn)最大程度的細化。但是這種技術構造本質上是一種“要件一效果”模式，是一種“全有全無”的模式。該思維是概念法學的一貫思維，尋求“規(guī)則中心主義”的進路，目的是追求形式邏輯的無漏洞、概念體系的全面性。這種力求完美、無漏洞的制定技術最大的缺陷在于其僅關注規(guī)范的預測性，忽略規(guī)范的滯后性?！吧鐣男枰蜕鐣囊庖姵３Ｊ腔蚨嗷蛏俚刈咴凇傻那懊娴?。我們可能非常接近地達到它們之間缺口的接合處，但永遠存在的趨向是要把這缺口重新打開來?！爆F(xiàn)有行政裁量基準制定技術一方面導致裁量基準趨于僵化，“使得執(zhí)法者蛻化為類似于自動售貨機的執(zhí)法機器”，另一方面導致裁量基準缺乏實踐關切，影響裁量基準的科學性與實踐性。

首先，海關行政處罰裁量基準與其他行政處罰裁量基準一樣，是在以往行政機關濫用自由裁量權等各種執(zhí)法經驗與教訓的基礎上制定的，但執(zhí)法經驗與教訓是在不斷更新發(fā)展的，現(xiàn)有行政處罰裁量基準制定技術缺少更新、動態(tài)調整技術，導致裁量基準難以針對新的執(zhí)法需求和執(zhí)法環(huán)境進行動態(tài)調整，存在滯后性，缺乏實踐性。其次，行政裁量的實踐日益復雜、不斷變化，行政機關為避免規(guī)定過于僵化，難以滿足實踐需求，往往采取較為原則的規(guī)定，賦予行政機關一定的“裁量權限”。譬如《海關行政處罰裁量基準（一）（征求意見稿）》中“固體廢物、危險貨物、危險化學品”等用語對行政執(zhí)法機關而言相對清晰，但是對行政相對人而言，這些概念略顯模糊。倘若海關行政處罰裁量基準未對這些問題作出回應，海關行政處罰裁量基準的實施效果將大打折扣。海關行政處罰裁量基準的制定技術應隨著立法變化有所突破，但從現(xiàn)有理論研究成果來看，學界并未關注到海關行政處罰裁量基準制定技術。

（二）制定主體范圍不清影響行政處罰裁量基準實施效果

根據《程序規(guī)定》第62條規(guī)定，“海關可以依法制定行政處罰裁量基準”，但沒有指明由哪一級海關制定行政處罰裁量基準?！斗ㄖ握ㄔO綱要（2021-2025年）》對裁量基準的公開作出規(guī)定，但是未對裁量基準制定主體進行明確。新修訂的《行政處罰法》從法律層面承認裁量基準制定的必要性，但未對裁量基準制定主體的范圍作出規(guī)定。目前，理論和實務中關于行政裁量基準的制定主體主要存在兩種不同認識和做法，一種認為只有特定行政機關才能制定裁量基準，另一種認為所有行政機關都有權制定裁量基準。從法理上講，只要享有裁量權，都可以制定行政處罰裁量基準，即海關總署、直屬海關、隸屬海關等各級海關都可以依法制定行政處罰裁量基準，這也符合《關于進一步規(guī)范行政裁量權基準制定和管理工作的意見》的要求。但是，行政處罰裁量基準的制定主體范圍大小將對其實施效果產生影響。

一方面，裁量基準制定主體的范圍過廣，容易出現(xiàn)裁量結果不統(tǒng)一的情況，導致裁量基準的價值難以彰顯。行政裁量基準本質上是行政機關結合執(zhí)法實踐，對法律法規(guī)預設的裁量范圍進行細化，并設以相對固定的具體判斷標準。各級行政機關均獲得行政裁量基準的制定權，雖然可以保證裁量基準的內容更能滿足實踐需求，但也容易使行政機關找到一種貌似合法的方式行使裁量權，尋求權力的“尋租”空間，與制定裁量基準“規(guī)范與約束裁量權”的價值目標背道而馳。如果各級海關都制定行政處罰裁量基準，尤其是40多個直屬海關、600多個隸屬海關都制定行政處罰裁量基準，不僅會造成各種資源浪費，還有可能造成裁量基準之間的不一致，使“制定海關行政處罰裁量基準”又一次成為海關自由裁量權濫用的風險，違背了裁量基準制定的初衷，影響其實施效果。另一方面，如果裁量基準制定主體的范圍過窄，則容易導致裁量基準與裁量實踐相分離，影響行政處罰裁量基準的實施效果。如果將海關制定行政處罰裁量基準的權力回收到海關總署，取消直屬海關、隸屬海關制定行政處罰裁量基準的權力，在解決裁量基準不統(tǒng)一問題的同時，也會造成直屬海關、隸屬海關“合法”的不作為。我國海關實行垂直管理體制，海關總署統(tǒng)一管理全國海關，海關的隸屬關系不受行政區(qū)劃限制，實行準軍事化管理，上下級海關之間是絕對的服從關系，下級海關習慣于服從上級海關（尤其是海關總署）的統(tǒng)一命令和指揮，當直屬海關、隸屬海關沒有制定裁量基準權力時，下級海關不制定裁量基準的“懶政”即變得“合法”。

制定主體范圍不清的問題并非只存在于海關行政處罰裁量基準當中，而是普遍存在于行政處罰裁量基準領域。當前，行政處罰裁量基準制定主體面臨著只有特定行政機關才能制定裁量基準，還是所有行政機關都有權制定裁量基準的爭議。有學者提出，從復合主義的視角來審視裁量基準的不同面向，在裁量基準制定權的具體分配上，一方面應當承認各級行政機關的裁量基準制定權，另一方面也應根據不同裁量基準的形式外觀，明確不同形式裁量基準的制定主體、效力位階及適用順位。

（三）行政處罰裁量基準制定程序缺乏規(guī)范

對于海關行政處罰裁量基準而言，正當的裁量基準制定程序是保證其公正的內在要求，也是防止海關權力濫用的必要手段。裁量基準程序制式化的最終目標，是要“使模糊的立法標準明確化，使寬泛的裁量權范圍具體化”。正當的海關行政處罰裁量基準制定程序是給予海關“以相當的程序自由裁量權”，但不是絕對的自由裁量權。從海關總署制定的《海關國境衛(wèi)生檢疫行政處罰案件處罰幅度參照標準》（2020年）（以下簡稱《參照標準》）等海關以往制定的行政處罰裁量基準制定程序來看，海關行政處罰裁量基準“不對外公布”“不向當事人或其他行政管理相對人出示”，海關有絕對的動議權，缺乏海關管理相對人、利害關系人的參與，缺失立法、司法等監(jiān)督，容易僅從海關管理的需要等自身利益出發(fā)而制定，不符合法治現(xiàn)代化和法治國家的要求，違背權力的控制規(guī)則。因為，“自由裁量權不應是專斷的、含糊不清的、捉摸不定的權力，而應是法定的、有一定之規(guī)的權力”。2021年修訂的《行政處罰法》雖然規(guī)定了行政處罰裁量基準的公開程序，一定程度上解決了過往行政處罰裁量基準“不透明、不公開”的問題，但仍未對裁量基準的具體制定程序作出規(guī)定。程序不規(guī)范是以往制定行政裁量基準存在的突出問題之一，公眾參與、動態(tài)調整等均未作為裁量基準制定的強制程序規(guī)定于相關文件中。

行政裁量本質上是行政機關利益衡量的過程，而行政機關最終作出的行政活動是利益衡量的結果。行政處罰裁量基準制定技術科學規(guī)范與否，將對行政機關的利益衡量產生重大影響。為實現(xiàn)行政裁量的規(guī)范化、行政裁量結果的合理化，行政機關有必要對行政處罰裁量基準的制定技術進行更新、調整。

二、行政處罰裁量基準制度構建的基本要求

筆者結合一系列《海關行政處罰裁量基準（征求意見稿）》對行政處罰裁量基準制度運行現(xiàn)狀進行描摹，發(fā)現(xiàn)我國行政處罰裁量基準制度當前在制定技術、制定主體與制定程序三方面存在問題。要紓解這三方面的問題，構建一套系統(tǒng)、完備的行政處罰裁量基準制度，需要從宏觀層面把握行政處罰裁量基準制度構建的基本要求。

（一）具體性與能動性相協(xié)調

我國行政機關在制定行政處罰裁量基準實現(xiàn)“自律”的過程中，基本思路是對裁量基準的上位法律規(guī)范進行細化、再細化，旨在實現(xiàn)行政執(zhí)法“有據可依”、執(zhí)法結論與裁量基準一一對應，這一制定技術本質是“規(guī)則中心主義”思維在行政裁量領域的應用?？墒牵斝姓C關淪為“執(zhí)法機器”之后，執(zhí)法“能動性”對行政機關而言就將不復存在。

在行政處罰裁量基準制度構建的過程中，行政機關無論是在裁量基準的制定還是適用中，都應當遵循“具體性”與“能動性”并存的底線思維，旨在讓行政裁量結果能夠反映客觀實際、實現(xiàn)個案正義。行政機關在情節(jié)細化與效果格化的過程中，可以通過逸脫技術、原則性規(guī)定等方案讓裁量基準保有其能動性。逸脫技術系指行政機關基于逸脫權決定對裁量基準不予適用的實踐技術。鑒于行政裁量基準“要件一效果”模式難以順應社會發(fā)展需求，行政機關可以通過逸脫技術的應用，在面對具有特殊情形的個案時，作出是否啟動逸脫程序的決定，逃脫“規(guī)則中心主義”的窠臼，實現(xiàn)“能動裁量”。原則性規(guī)定則是要求行政機關對一些不宜細化的內容，采用總則化規(guī)定的形式，避免出現(xiàn)“為了細化而細化”的情形。逸脫技術與原則性規(guī)定均要求行政處罰裁量基準制度在構建過程中要保證行政裁量權的“張弛有度”，要求行政裁量權“能動性”的發(fā)揮。

（二）動態(tài)性與穩(wěn)定性相協(xié)調

出于法律規(guī)則應具有“穩(wěn)定性”、規(guī)則不應“朝令夕改”的考慮，我國當前尚未對行政處罰裁量基準的更新時間作出具體規(guī)定。但行政機關一味追求規(guī)則的穩(wěn)定性、確定性，容易導致規(guī)則缺乏靈活性，難以滿足實踐的需求。行政處罰裁量基準作為行政自制的工具，是行政機關“規(guī)則之治”的產物。從信息論的立場來看，規(guī)范與事實之間必然存在張力，行政機關在裁量基準制定過程中要對信息進行篩選、排列組合，如此一來，實踐中的信息就難以全面體現(xiàn)在規(guī)則之中，這就是“信息成本”。行政機關每一次信息篩選、排列組合都需要耗費一定的成本，因此出于制定、更新成本的考量，往往在不到“萬不得已”的情況不會選擇更新裁量基準。

行政機關在行政處罰裁量基準制度構建中應實現(xiàn)動態(tài)性與穩(wěn)定性相協(xié)調，在裁量基準內容穩(wěn)定的基礎上，努力實現(xiàn)裁量基準的動態(tài)性。行政處罰裁量基準的動態(tài)性主要體現(xiàn)在兩方面。一方面，行政處罰裁量基準通過動態(tài)調整技術的應用實現(xiàn)裁量基準的動態(tài)性。動態(tài)調整技術是指努力將行政機關從僵化的規(guī)范條文中解脫出來，通過動態(tài)調整的方案，實現(xiàn)規(guī)范條文更好適應社會發(fā)展的技術?！胺ǖ膬r值安定性當是法律安定性的真義所在，動態(tài)體系思想非但不與法的價值安定性相沖突，反而指向于維持法的價值安定性?！绷硪环矫?，行政機關通過定期設置更新程序，從程序層面實現(xiàn)裁量基準本身的“動態(tài)性”，達成“正當的自由裁量權力是一種合理的‘人治”的目標。

（三）規(guī)范性與實踐性相協(xié)調

自浙江省金華市公安局率先推出行政裁量基準制度起，行政裁量基準這一“自下而上”的實踐制度就如雨后春筍般在我國行政執(zhí)法的各個領域應用開來。膨脹的數量、混亂的名稱、重復的內容等是裁量基準“運動化”發(fā)展中呈現(xiàn)出來的特點。這是行政處罰裁量基準規(guī)范性不足直接導致的。盡管法律法規(guī)、政策文件為行政處罰裁量基準規(guī)范構造的實現(xiàn)提供了“外在監(jiān)督源”，但是法律法規(guī)、政策文件對規(guī)范性的要求較低，有關制定規(guī)則的要求相對較少，導致裁量基準“情節(jié)細化、效果格化”過度、不合理等問題頻現(xiàn)。在行政處罰裁量基準制度構建中，裁量基準首先應當在“外在監(jiān)督”與“內在自制”的作用下，凸顯裁量基準本身的規(guī)范性。其次，行政處罰裁量基準應當凸顯實踐性。裁量基準是行政機關在行政執(zhí)法經驗教訓總結基礎上，對上位法律規(guī)范細化后的具體裁量規(guī)則。因此，在裁量基準的“情節(jié)細化、效果格化”中，我們不難看到行政執(zhí)法實踐的“影子”。在構建行政處罰裁量基準制度的過程中，行政機關應當將行政慣例、公共政策等內容吸收到裁量基準中，盡力彌合實踐與規(guī)范之間的隔閡，消解二者之間的張力。最后，行政機關應當在規(guī)范性與實踐性間實現(xiàn)協(xié)調。規(guī)范性與實踐性二者并不對立，規(guī)范性強調裁量基準內容的合法性、程序的規(guī)范性、技術的多元性，實踐性則強調裁量基準內容的合理性、技術的實踐性，二者相互作用、相互補充，共同構成行政處罰裁量基準制度構建的基本要求之一。

三、行政處罰裁量基準制定技術的選擇

從現(xiàn)有裁量基準實踐來看，我國行政裁量基準廣泛運用“情節(jié)細化、效果格化”的分格控權技術。前文論及，這種控權技術容易導致行政裁量走向兩種極端，一種極端是行政處罰裁量基準缺乏實踐性，難以滿足行政處罰實踐的需求：另一種極端是行政機關為規(guī)避“裁量僵化”，將裁量基準規(guī)定的過于原則，影響裁量基準的實施效果。為此，我們需要引入新的控權技術，達到裁量權在預定軌道上行使的目的。

（一）動態(tài)調整技術的引入

動態(tài)調整技術要求行政處罰裁量基準制度在構建的過程中既要關注到行政執(zhí)法實踐的變化、公共政策與行政慣例的調整，還要關注分格控權技術的內在要求，避免兩種控權技術在應用過程中出現(xiàn)沖突。動態(tài)調整技術以一種更為務實的姿態(tài)參與到行政自制中，其在規(guī)范確定性與妥當性存在沖突時，選擇以犧牲部分規(guī)則的確定性價值來換取規(guī)則的妥當性，犧牲規(guī)則的邏輯安定性獲得價值安定性。

將動態(tài)調整技術引入行政處罰裁量基準，行政機關需要避免對傳統(tǒng)分格控權技術的路徑依賴。傳統(tǒng)行政裁量基準控權技術將案涉各類利益的情節(jié)、法律規(guī)范中規(guī)定的法律效果按照某一節(jié)點、某一情形進行分格，實現(xiàn)所謂的“事無巨細”。但是，行政裁量的總量并非總是恒定的，我們不能總在“點”中消除裁量點，這樣容易將裁量從制度的該處轉移到制度的其他地方。因此，行政裁量應跳出“規(guī)則中心主義”的研究進路，避免行政處罰裁量基準全部以單一固定“定額制”形態(tài)存在。畢竟行政裁量應當是有幅度的“段”，而不是孤立的“點”。當然，動態(tài)調整技術并不意味徹底舍棄規(guī)則穩(wěn)定性與妥當性，其最核心的要求是動態(tài)調整過程中要素的“相對有限性”?！叭绻幌薅ㄒ?，或者完全開放，任由法解釋者隨意引入新的要素，或者論辯者各自據守不同的要素體系，那么論辯便成為一場理性缺席的信念之爭，動態(tài)體系就不再是一個合格的評價框架?！痹趯Α胺ǘㄇ楣?jié)”與“酌定情節(jié)”細化時，行政機關對“酌定情節(jié)”中的要素內涵享有充分的裁量“空間”。行政機關對內在要素進行動態(tài)調整（增加或減少）的主要依據應是社會變遷、公共政策調整與行政慣例更新的具體要求。當然，行政機關需要在嚴格的程序規(guī)則中啟動動態(tài)調整程序，堅持這些要素能夠在“法定情節(jié)”中被推導、演繹。

同時，行政機關需要尋求動態(tài)調整技術在制度構建中的直接載體，實現(xiàn)技術的“有效落地”。畢竟動態(tài)調整作為一項控權技術，只能通過規(guī)則設置、制度適用“現(xiàn)身”于行政處罰裁量基準制度中。筆者在前文制度構建的基本要求中指出，行政處罰裁量基準在保證自身穩(wěn)定性的同時，還需要實現(xiàn)制度的能動性價值。行政處罰裁量基準的能動性要求行政機關在多種控權技術的協(xié)調中實現(xiàn)裁量的平衡。逸脫條款、定期調整程序應作為動態(tài)調整技術在行政處罰裁量基準中的直接載體，給行政機關在裁量基準的“層層束縛”中留有個案特殊性的“活動空間”。當然，逸脫條款與定期調整程序的啟動、適用都需要經過行政機關的審核和外部機制的監(jiān)督，不能肆意啟動、適用。否則，動態(tài)調整技術容易成為行政機關濫用權力的“幌子”。

（二）動態(tài)調整技術在行政處罰裁量基準制度構建中的應用

當動態(tài)調整技術以一種全新的姿態(tài)應用于行政處罰裁量基準制度構建時，筆者以為，逸脫條款和定期調整程序可以成為該技術應用時的直接載體。

首先，行政機關在制度構建中應關注逸脫條款的作用，嘗試在裁量基準文本中設置逸脫條款。行政處罰裁量基準的逸脫是行政機關為尋求個案正義而暫時不予適用裁量基準的行為。行政處罰裁量基準中逸脫條款的設置，不僅具有規(guī)范層面的基礎，也有行政裁量自身的功能需求。筆者主張逸脫條款作為動態(tài)調整技術在行政處罰裁量基準中的直接載體，主要基于以下兩方面的原因。一方面，逸脫條款允許行政機關在個案存在特殊性的情況下不予適用裁量基準，保證行政活動的“動態(tài)性”。行政處罰裁量基準作為行政自制的重要工具，在分格技術的作用下，行政裁量權成為“可視”的權力。在層層束縛下，行政機關變得怠惰，行政裁量權變得僵化。逸脫條款為行政裁量權在僵化中尋求新的“活動空間”，讓行政裁量權“煥發(fā)生機”，讓行政裁量權“動”起來。當然，逸脫條款的啟動、適用應當經過層層監(jiān)督，不應異化為行政機關“假逸脫”的產物。另一方面，逸脫條款在適用中能夠為行政機關供給最新的執(zhí)法經驗，便于行政機關及時了解最新的公共政策與行政慣例。在裁量基準的“情節(jié)細化”與“效果格化”中，行政機關往往參考行政慣例、公共政策與執(zhí)法經驗的最新內容，將其吸收到裁量基準規(guī)范中。這既為行政裁量權動態(tài)性的實現(xiàn)提供了可能，也為公共政策、行政慣例與執(zhí)法經驗進入行政裁量提供新的路徑。盡管行政慣例與公共政策有一定的穩(wěn)定性，但也不是一成不變的，仍然需要根據社會的發(fā)展變化進行調整。逸脫條款要求行政機關在逸脫裁量基準時，參考最新的行政慣例與公共政策，不能恣意行使裁量權。

其次，行政機關還應當在裁量基準中引入定期調整程序，實現(xiàn)制度的“程式化”改造。定期更新程序，一方面保證裁量基準能夠從執(zhí)法實踐中汲取經驗，實現(xiàn)自身規(guī)則的科學化，另一方面保證裁量基準內容具有“時效性”，避免行政裁量的“僵化”與“落后”。行政處罰裁量基準具有法的屬性，屬于抽象行政行為，相對于已有的法律、行政法規(guī)、規(guī)章的“第一次立法”來說，是“二次立法”，是行政機關權力的又一次行使。由于行政處罰裁量基準具有適用對象的普遍性、適用效力的反復性特點，一旦違法或不當，其造成的影響要遠大于行政機關的具體行政行為，將會給眾多的行政相對人造成損失。為了防止行政機關制定行政處罰裁量基準權力的濫用與腐敗，就應加強對行政處罰裁量基準本身的監(jiān)督。對行政處罰裁量基準的監(jiān)督包括誰來監(jiān)督、監(jiān)督什么、如何監(jiān)督的問題，即監(jiān)督主體、監(jiān)督內容和監(jiān)督程序。現(xiàn)有對裁量基準監(jiān)督的研究多集中于監(jiān)督主體與監(jiān)督內容，譬如通過行政監(jiān)督、司法監(jiān)督實現(xiàn)行政統(tǒng)制和司法統(tǒng)制，缺乏對監(jiān)督程序的關照。行政機關在裁量基準中設置定期更新程序，即對裁量基準自身設計了一個內在的行政監(jiān)督程序機制。定期更新程序在運行的過程中既要關注定期更新的時間點，也要關注程序的啟動主體與要件。第一，定期更新程序的啟動主體應當包括裁量基準制定機關和行政相對人。如果行政相對人認為行政機關行政處罰裁量基準中的內容無法滿足實踐需求，可能造成處罰畸重、畸輕時，可以及時向制定機關提出。制定機關應當對行政相對人提供的線索及時進行審核，最終決定是否啟動裁量基準定期更新程序。第二，行政機關可以設置定期更新程序的“固定期限”和“動態(tài)期限”。行政機關可以在一個年度內，對行政機關行政處罰裁量基準進行一次評估更新，及時對上位法調整的內容和實踐暴露的新問題進行處理，保證裁量基準內容具有極強的“時效性”。行政機關還可以針對行政處罰某一領域、某一情節(jié)中頻繁出現(xiàn)的問題，設計更新的“靈活時間點”（“動態(tài)期限”），適時啟動裁量基準動態(tài)更新程序，保證裁量基準對行政處罰實踐“適應性”的實現(xiàn)。

四、行政處罰裁量基準制定主體與制定程序的確定

行政處罰裁量基準制度的構建不僅包括制定技術的確定還包括制定主體、程序的確立。鑒于本文在對行政處罰裁量基準現(xiàn)有問題梳理中將一系列《海關行政處罰裁量基準（征求意見稿）》作為分析樣本，筆者在這一部分也將以海關行政處罰為例，分析行政處罰裁量基準制定主體與制定程序應當如何確定。

（一）行政處罰裁量基準制定主體的確定

《關于進一步規(guī)范行政裁量權基準制定和管理工作的意見》指出“行政裁量權基準制定主體不明確”是以往制定行政裁量基準存在的主要問題之一?！逗ｊP規(guī)制自由裁量權辦法（試行）》第17條規(guī)定，海關行政處罰裁量基準的制定主體僅限于海關總署和直屬海關，取消了隸屬海關制定行政處罰裁量基準的權力。即將公布的《海關行政處罰裁量基準（一）》和《海關行政處罰裁量基準（二）》的制定主體是海關總署，因此，未來直屬海關、隸屬海關能否制定行政處罰裁量基準還處于不確定狀態(tài)。其實將海關制定行政處罰裁量基準的權力回收并上移到海關總署、直屬海關的做法，并沒有解決前述提及的弊端，尤其是在直屬海關的設置上，很多省份只有一個直屬海關，其下轄的隸屬海關管轄區(qū)域內的情況又各不相同，直接取消隸屬海關制定行政處罰裁量基準的權力難以真正實現(xiàn)執(zhí)法公平。而有的省份，如廣東卻設有七個直屬海關，如果各個直屬海關制定行政處罰裁量基準，這樣又容易造成同一省份行政處罰裁量基準的不統(tǒng)一。從規(guī)范要求來看，把海關行政處罰裁量基準的制定主體僅限于海關總署和直屬海關，與海關總署關于印發(fā)《海關規(guī)制自由裁量權辦法（試行）》的通知中要求“各部門、各級海關應當分類制定裁量基準”不相符合。筆者以為，在海關行政處罰裁量基準的制定主體問題上，可以從以下三個方面展開。

首先，應當設計完善的海關行政處罰裁量基準制度體系，保證各主體在其職權范圍內制定相應位階的裁量基準。目前，海關行政處罰裁量基準相關的法律體系是不完善的，法律層面上只有《行政處罰法》第34條的原則性規(guī)定，行政法規(guī)、海關規(guī)章層面的規(guī)定是缺失的，只有《參照標準》這一行政規(guī)范性文件且不對外公開。如果通過行政法規(guī)的制定，從立法目的、制定主體、制定程序、監(jiān)督等方面進行細化，可以改變當前僅靠《關于進一步規(guī)范行政裁量權基準制定和管理工作的意見》這一政策性文件的局面，逐步建立起完善的海關行政處罰裁量基準制度體系。

其次，堅持各級海關都有制定行政處罰裁量基準的權力，保證海關行政處罰裁量基準制定主體權責劃分的科學化。依據《行政處罰法》和《程序規(guī)定》等規(guī)定，各級海關都應有制定行政處罰裁量基準的權力，但為了防止該權力的濫用和上述弊端，需對各級海關制定行政處罰裁量基準的權限進行合理的配置與分工。鑒于我國海關實行垂直領導體制，因此要實現(xiàn)制定主體權責劃分的科學化，需要從橫向與縱向雙重維度對制定主體的權責內容進行規(guī)定。在權力的縱向維度上，海關總署主要對基準制定的原則、程序（立項、起草、審查、決定、公布、解釋、備案，尤其是包括海關行政相對人的公眾參與）、技術（如格次劃分、基本法律概念解釋、考量的主要因素）以及部分幅度或者范圍較大的裁量權制定海關行政處罰裁量基準。直屬海關、隸屬海關則應該結合地域差異性，在總結一線執(zhí)法經驗的基礎上制訂出更為詳細、更具直接操作性的基準。在權力的橫向維度上，要建立起同級直屬海關、隸屬海關的內部溝通機制，避免在海關行政處罰裁量基準制定的過程中出現(xiàn)內容交叉、重疊或空白的情形。

最后，協(xié)調好各制定主體制定的行政處罰裁量基準適用間的沖突，尤其是海關自身制定的裁量基準之間的沖突。在確立裁量基準制定主體時，不僅要在技術層面考慮各行政機關制定權限的差異，保證制定權限配置與分工的合理，還要考慮法律、行政法規(guī)對制定主體設定的有關規(guī)定，避免出現(xiàn)制定權限“無處溯源”的情形?！冻绦蛞?guī)定》第10條規(guī)定，海關行政處罰由發(fā)現(xiàn)違法行為的海關管轄，也可以由違法行為發(fā)生地海關管轄。兩個以上海關都有管轄權的案件，由最先立案的海關管轄。在全國海關通關一體化的背景下，進出口貨物收發(fā)貨人如果違法就存在被不同的海關處罰的可能。如果同一位階的多個海關行政處罰裁量基準的規(guī)定存在差異，就可能存在“畸輕畸重、類案不同罰”的問題，也可能導致海關爭奪、放棄管轄權或海關管理相對人規(guī)避管轄情況的出現(xiàn)。解決這一問題的路徑是，當兩個以上的直屬海關、隸屬海關都有管轄權時，應在海關總署制定的行政處罰裁量基準階次或者幅度下，擇一重者進行行政處罰，即適用較重的行政處罰裁量基準進行處罰。

（二）行政處罰裁量基準制定程序的確定

在海關行政處罰裁量基準制定中，海關官員觀念的轉變是裁量基準制定程序完善的前提。作為行政處罰裁量基準制定主體的海關，在制定裁量基準時可能只考慮自身利益而忽視海關管理相對人、利害關系人的利益，只考慮有效防范執(zhí)法風險、廉政風險和管理風險，忽視對海關管理相對人合法權益的保障。裁量基準是否制定、何時制定、是否公開以及是否讓海關管理相對人、利害關系人參與等，海關往往根據自身執(zhí)法需求而制定。海關要意識到裁量基準是各方利益的體現(xiàn)和博弈的結果，而不僅是出于管理等自身利益的需要，需要將自身角色定位從“管理者”轉為“服務者”。海關要通過明確裁量基準的動議、公開、監(jiān)督以及利害關系人的參與等程序將轉變“管理相對人”的觀念落實到海關行政處罰裁量基準的制度實踐上。

首先，設置公開程序。行政法的目的是“控權”與“保權”，即控制行政權力，保障行政相對人的合法權益。制定海關行政處罰裁量基準的最終目的同樣是規(guī)范行政處罰裁量權的行使，確保合法、合理行政，保障行政相對人的合法權益。海關行政處罰裁量基準制定程序和行政法的目的是手段與目的的關系，手段正確才有助于目的實現(xiàn)。制定程序是為實現(xiàn)行政法目的服務的，公正的制定程序是實現(xiàn)行政法目的的關鍵。裁量基準的公開并非我國首創(chuàng)，域外如日本、韓國早已通過立法規(guī)定行政機關的裁量基準公開義務，要求行政機關必須公開。海關制定處罰裁量基準后向社會公開，可達到以下兩方面的效果。第一，對行政相對人而言，海關公開行政處罰裁量基準，行政相對人不僅能及時判斷海關處罰依據是否合法、合理，自身合法權益是否得到保護或受到侵犯，進而決定是否尋求行政救濟：行政相對人還能從裁量基準的情節(jié)細化、效果格化中知悉哪些行為構成違法、需要承擔何種法律責任，從而規(guī)范自身行為。如此，裁量基準的教育功能就通過公開程序發(fā)揮出來。第二，從行政監(jiān)督上來說，海關公開行政處罰裁量基準后，上級海關能夠根據公開的裁量基準判斷下級海關在行政處罰中裁量的合理性、合法性，避免下級海關濫用行政裁量權，進而實現(xiàn)對行政相對人合法權益的保護，達成監(jiān)督下級海關的目的?？偠灾瑸榱藢崿F(xiàn)行政法的目的，海關制定行政處罰裁量基準要遵守《行政處罰法》的規(guī)定，設置裁量基準公開的程序規(guī)則。

其次，引入公眾參與程序?！安昧炕鶞实挠喠⒓仁菍Ψ烧J識理解的過程，也是行政機關與相對人溝通——協(xié)作——服務的過程，其最大的優(yōu)勢是規(guī)制對象的廣泛而直接的參與。如果失去這一優(yōu)勢，裁量基準的積極功能和作用就會大打折扣，甚至可能變成新的‘行政專制?！焙ｊP以往既是行政處罰裁量基準的制定者和解釋者，又是行政處罰裁量基準的執(zhí)行者，這樣“既當運動員又當裁判員”的角色定位，容易造成海關裁量權的濫用和行政相對人合法權益保障的不充分。為避免該風險，實現(xiàn)“保權”與“控權”的目標，海關在行政處罰裁量基準的制定程序中，應引入公眾充分參與的機制。行政機關可以制定規(guī)章制度來完善行政管理體系.利用規(guī)則發(fā)動民眾參與監(jiān)督，促使行政執(zhí)法實現(xiàn)公平、正義。公眾參與行政處罰裁量基準，既是國家有關政策和法律的要求，也是民主政治的內在要求。裁量基準的制定只有充分關注相對人的態(tài)度和意向，注重行政行為的實際效果，強調相對人對裁量基準的理解力，才能提高行政相對人對裁量基準的接受度。公眾參與行政處罰裁量基準的制定程序，第一要全程參與，公眾要對裁量基準的動議、制定、實施、監(jiān)督等全過程參與，僅在某一個環(huán)節(jié)進行參與無法實現(xiàn)參與的效果。第二，公眾參與要真實、有效，海關要聽取公眾真實的利益表達，采納合理合法的利益訴求?！皼]有討論和尋求共識的參與過程是毫無意義的表面文章和無聊的游戲?！北匾獥l件下，雙方還要通過充分討論、溝通形成共識，杜絕出現(xiàn)“形式參與”的情況。最后，不同利益團體的訴求在參與中都要被充分討論?！肮駛€體參與，不僅分散了參與者討論的主題，降低參與過程的效率，而且使公眾與政府說話的能力下降?！币虼?，有序的利益團體參與海關行政處罰裁量基準的制定過程是必要的。海關制定行政處罰裁量基準既要防止裁量基準僅代表海關一方的利益，更要防止被少數利益團體所綁架?！肮妳⑴c并不是一項以平等的權力去影響對所有受影響者做出的決定、不受壓制地自由交流的理想制度，在公眾參與程序中，個體利益同樣會遭遇冷落和忽略，這種情形在裁量基準中并沒有什么兩樣?！?/p>

結語

對行政裁量的控制，“迄今為止尚未出現(xiàn)一個普遍的解決方案——無論是從程序機制角度看還是從權威性的決定規(guī)則角度看”。行政處罰裁量基準不是萬能的，只是控制行政機關自由裁量權的途徑之一，我們不能完全依靠其防范行政權力的濫用和腐敗的發(fā)生。行政處罰裁量基準不是通過嚴格的規(guī)則消滅行政處罰裁量權，“法治所要求的并不是消除廣泛的自由裁量權，而是法律應當能夠控制它的行使”。因此，行政處罰裁量基準不僅要體現(xiàn)“規(guī)則主義外觀的原則之治”，更要關注政府的有效運作與國家職能的發(fā)揮，呈現(xiàn)出“以法律原則為取向的功能主義建構模式”。

（責任編輯：林鴻潮）