自動(dòng)化行政中算法的可公開(kāi)性及其范圍

于一帆

關(guān)鍵詞：自動(dòng)化行政；算法公開(kāi)；政府信息公開(kāi)；算法解釋

在“互聯(lián)網(wǎng)+行政”的背景下，行政決定、程序等內(nèi)容的圖示化、智能化已成趨勢(shì)，學(xué)界將此類(lèi)通過(guò)人工智能、大數(shù)據(jù)等展開(kāi)的行政活動(dòng)普遍描述為自動(dòng)化行政。實(shí)踐中，算法或是輔助行政主體，或是直接作出行政決定，在自動(dòng)化行政中扮演愈發(fā)重要的角色。而當(dāng)前，自動(dòng)化行政中的算法規(guī)制仍處于以算法解釋權(quán)為核心的體系之中，忽視了公法與私法之間保護(hù)場(chǎng)景與規(guī)制方式的差異。申言之，算法解釋權(quán)過(guò)于關(guān)注運(yùn)算結(jié)果的可解釋性，強(qiáng)調(diào)“透明算法”而非“透明政府”，忽視了行政法制度原有的公開(kāi)要求。2022年6月，河南維權(quán)儲(chǔ)戶(hù)離奇被賦“紅碼”事件表明，行政機(jī)關(guān)的算法權(quán)力濫用之時(shí)，僅憑對(duì)結(jié)果的片面解釋無(wú)法充分回應(yīng)相對(duì)人的知情訴求，相對(duì)人無(wú)從知曉被賦“紅碼”的真實(shí)原因，如無(wú)輿論關(guān)注，其人身權(quán)利救濟(jì)更是無(wú)從談起。因此，深入審視自動(dòng)化行政中的算法公開(kāi)問(wèn)題，無(wú)論對(duì)于限制政府算法權(quán)力，還是保障公民的知情權(quán)和監(jiān)督權(quán)而言，均確有必要。從另一角度考量，一旦行政機(jī)關(guān)收到相對(duì)人的算法公開(kāi)申請(qǐng)，那么制度上亦應(yīng)有所回應(yīng)，以確保行政法體系在算法時(shí)代仍能保有生命力。由此，本文試圖以自動(dòng)化行政中算法的性質(zhì)與層次作為出發(fā)點(diǎn)，探討算法在政府信息公開(kāi)制度下的可公開(kāi)性及其范圍，為相對(duì)人的算法知情權(quán)保障提供理論方案。

一、自動(dòng)化行政中算法的性質(zhì)與層次

（一）作為行政規(guī)則的算法

算法的實(shí)質(zhì)是規(guī)則。這一實(shí)質(zhì)由其定義就可以直接體現(xiàn)：“一個(gè)算法就是一個(gè)有窮規(guī)則的集合，其中的規(guī)則規(guī)定了一個(gè)解決某一特定類(lèi)型問(wèn)題的運(yùn)算序列?！蓖ㄋ椎卣f(shuō)，算法就是一系列解決問(wèn)題的清晰指令。算法通過(guò)其確定性、模型化的特征，構(gòu)建起解決問(wèn)題的技術(shù)機(jī)制。在算法行政的場(chǎng)景中，行政機(jī)關(guān)通過(guò)技術(shù)手段制作算法，為數(shù)據(jù)設(shè)定具體的處理規(guī)則，以形成處理結(jié)果，輔助行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)，進(jìn)而提升行政效率。算法在行政法體系中的性質(zhì)應(yīng)為行政規(guī)則。行政規(guī)則即行政機(jī)關(guān)創(chuàng)制的規(guī)則，包括兩種類(lèi)型：一是“通過(guò)行政立法制定的規(guī)則，即行政法規(guī)和行政規(guī)章”：二是“行政主體在行政立法所立之法以外建立的普遍性規(guī)則”，即行政規(guī)范。雖然算法是一種規(guī)則，可是并不能直接得出自動(dòng)化行政中的算法是行政規(guī)則這一結(jié)論。而有如下三項(xiàng)理由，能夠證成其性質(zhì)：

一是效果上，自動(dòng)化行政中的算法具有普遍性特征。行政規(guī)則的普遍適用性，是其不可或缺的構(gòu)成要件，這得益于行政規(guī)則本身所具有的“化繁為簡(jiǎn)”的能力。不同的行政相對(duì)人，其情況具有個(gè)體差異性，卻平等地適用同一套行政規(guī)則來(lái)解決問(wèn)題。同樣地，算法亦符合普遍適用性的深層機(jī)理。考夫曼在其“事物本質(zhì)”的命題中指出，法規(guī)范所指涉的生活關(guān)系乃是一種本身已經(jīng)組構(gòu)過(guò)的事實(shí)，其涉及人與人之間的關(guān)系，因此其本身已內(nèi)含一定的意義。在此意義上，作為一種規(guī)則的算法，應(yīng)用于行政場(chǎng)景之中時(shí)，即已具備行政規(guī)則的本質(zhì)意義。無(wú)論是應(yīng)用于環(huán)境監(jiān)測(cè)、應(yīng)急防疫等反應(yīng)型算法，還是交通擁堵預(yù)測(cè)等預(yù)測(cè)型算法，均具有平等應(yīng)用性以及化繁為簡(jiǎn)的模型化能力。因此，自動(dòng)化行政中的算法普遍適用于相對(duì)人，其實(shí)質(zhì)是行政規(guī)則。

二是內(nèi)容上，自動(dòng)化行政中的算法以行政規(guī)則為基底。自動(dòng)化行政中的算法與商業(yè)算法最大的區(qū)別在于，前者的制定需要法律上的依據(jù)。此系行政法定原則的要求，即“法無(wú)明文規(guī)定不得任意行政”。故而，無(wú)論是行政機(jī)關(guān)的自制算法，或是其委托第三方制作的算法，均應(yīng)在已經(jīng)制定的行政規(guī)則的基礎(chǔ)之上，完成技術(shù)性創(chuàng)制。例如，在自動(dòng)化行政審批的場(chǎng)景下，審批通過(guò)與否的規(guī)則已經(jīng)事先制定，而后在規(guī)則文本的基礎(chǔ)上進(jìn)行技術(shù)創(chuàng)制，形成算法。在此項(xiàng)程序中，技術(shù)性創(chuàng)制，實(shí)質(zhì)上就是行政規(guī)則的代碼化呈現(xiàn)。

三是功能上，算法在行政程序中承擔(dān)的角色即為行政規(guī)則。以健康碼的算法為例，在防疫過(guò)程中，工作人員將按照以下步驟對(duì)相對(duì)人的感染風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行判斷：

如果在沒(méi)有電子設(shè)備的年代（圖1中的A1、Bl、Cl的流程），如需獲知相對(duì)人的風(fēng)險(xiǎn)等級(jí)結(jié)果，行政機(jī)關(guān)需要按照既定的規(guī)則，借助相對(duì)人提供的或行政機(jī)關(guān)調(diào)查得知的信息，對(duì)相對(duì)人的風(fēng)險(xiǎn)情況進(jìn)行逐一判斷。而在算法時(shí)代，算法即是規(guī)則，收集數(shù)據(jù)代替了調(diào)查過(guò)程。于是，健康碼便代替了防疫人員的人工鑒別。那么對(duì)比Al和A2這兩個(gè)過(guò)程可知，二者的區(qū)別就在于：電子設(shè)備代替行政人員成為判斷主體，算法代替文本規(guī)則成為行政規(guī)則的主要形式。由此可知，在自動(dòng)化行政的場(chǎng)域下，算法承擔(dān)的就是行政規(guī)則的功能。

（二）具有文本規(guī)則與技術(shù)規(guī)則雙重層次的算法

如前所述，算法以行政規(guī)則為其內(nèi)容基礎(chǔ)，加之技術(shù)性轉(zhuǎn)化，而最終投入使用。這一過(guò)程就以技術(shù)處理為界，將算法分割為兩個(gè)層次：代碼化之前的算法，即為文本規(guī)則；代碼化之后的算法，即為技術(shù)規(guī)則。算法雙重層次之間的關(guān)系，在行政場(chǎng)景中體現(xiàn)為數(shù)字孿生關(guān)系、形式與實(shí)質(zhì)的關(guān)系。

首先，技術(shù)規(guī)則是文本規(guī)則的數(shù)字鏡像，二者體現(xiàn)為數(shù)字孿生關(guān)系。在自動(dòng)化行政算法之中，技術(shù)規(guī)則是根據(jù)文本規(guī)則制定的，二者的目標(biāo)與功能皆一致，分別在數(shù)字世界與現(xiàn)實(shí)世界實(shí)現(xiàn)其公共目的。由此，文本規(guī)則與技術(shù)規(guī)則就分別對(duì)應(yīng)著算法的實(shí)體規(guī)則與數(shù)字鏡像，二者屬于數(shù)字孿生關(guān)系。然而，這并非表明文本規(guī)則與技術(shù)規(guī)則是完全對(duì)應(yīng)的關(guān)系，代碼并不是對(duì)文字的簡(jiǎn)單翻譯，而是對(duì)既定規(guī)則的數(shù)字化表達(dá)。在此意義上說(shuō)，此種數(shù)字孿生關(guān)系意味著目標(biāo)、功能與效果上的等同性。

其次，文本規(guī)則與技術(shù)規(guī)則是形式與實(shí)質(zhì)的關(guān)系。例如，交通自動(dòng)化執(zhí)法場(chǎng)景中以交通法規(guī)為文本規(guī)則，然而，對(duì)相對(duì)人處罰結(jié)果出現(xiàn)偏差或錯(cuò)誤通常卻是由于技術(shù)規(guī)則的設(shè)定錯(cuò)漏。又如，健康碼的算法通常將文本規(guī)則對(duì)外發(fā)布，然而技術(shù)規(guī)則常常會(huì)導(dǎo)致算法處理結(jié)果與其規(guī)則并不一致。在河南為村鎮(zhèn)銀行維權(quán)儲(chǔ)戶(hù)賦紅碼的事件中，根據(jù)外在形式上的賦碼規(guī)則，維權(quán)儲(chǔ)戶(hù)并不屬于應(yīng)被賦紅碼的人員范圍，真正造成其被限制人身自由的是算法的技術(shù)規(guī)則。故而，自動(dòng)化行政中的算法將文本規(guī)則進(jìn)行技術(shù)性轉(zhuǎn)化，才成為真正發(fā)揮作用的算法。因此，文本規(guī)則僅具有外在形式性，技術(shù)規(guī)則才是自動(dòng)化行政中算法的實(shí)質(zhì)規(guī)則。

二、自動(dòng)化行政中算法可公開(kāi)性的廓清與證成

（一）自動(dòng)化行政中算法公開(kāi)的邏輯糾偏：可公開(kāi)性不等同于可解釋性

在以往的算法規(guī)制邏輯下，算法公開(kāi)與算法解釋都是增強(qiáng)算法透明度的具體措施，意在打開(kāi)算法黑箱，實(shí)現(xiàn)算法的可問(wèn)責(zé)性。有學(xué)者認(rèn)為算法透明指的是，“由算法的設(shè)計(jì)使用者披露有關(guān)算法如何部署、如何工作以及如何使用算法等相關(guān)信息，以期由監(jiān)管部門(mén)或第三方進(jìn)行監(jiān)管的制度”。簡(jiǎn)言之，算法透明追求的是使人清晰地獲知算法如何運(yùn)行。在此基礎(chǔ)上，學(xué)界開(kāi)始嘗試建構(gòu)算法透明的多種方案。算法公開(kāi)便是其中一項(xiàng)重要手段，具體路徑是公開(kāi)算法的源代碼。然而，由于其“可能導(dǎo)致社會(huì)主體鉆算法的空子，采用各種方式來(lái)‘算計(jì)算法的問(wèn)題”，以及公眾對(duì)算法知識(shí)的掌握程度不夠，而導(dǎo)致算法公開(kāi)并不能真正達(dá)到監(jiān)督目的等原因，源代碼的公開(kāi)往往不被提倡。在此背景下，算法的可解釋性被認(rèn)為是增強(qiáng)算法透明度的更優(yōu)解。通常而言，算法的可解釋性“是算法模型的客觀屬性，即某一算法在技術(shù)架構(gòu)上是否具備了作算法解釋的條件”。算法只有具有可解釋性，建構(gòu)起人工智能和人類(lèi)之間的對(duì)話(huà)機(jī)制，才能使人們的認(rèn)識(shí)達(dá)成共識(shí)。

然而，我們從上述分析可以看出，無(wú)論是算法公開(kāi)或是算法解釋?zhuān)驹诩夹g(shù)主義的立場(chǎng)，而忽視了其中的法治主義邏輯。在技術(shù)主義的立場(chǎng)上，“評(píng)價(jià)人工智能技術(shù)導(dǎo)致的后果，只有客觀上的‘對(duì)與錯(cuò)，而無(wú)行為人主觀上的‘故意或‘過(guò)失”。而依循法治主義邏輯，算法公開(kāi)關(guān)注的是：依照法律，行政機(jī)關(guān)在算法公開(kāi)方面具有怎樣的義務(wù)，行政機(jī)關(guān)做什么、做到什么程度，才能達(dá)到法律上公開(kāi)透明的要求。換言之，自動(dòng)化行政中的算法公開(kāi)并不是為了監(jiān)督算法運(yùn)行，而是以監(jiān)督政府為目標(biāo)。算法可公開(kāi)性的基本邏輯是規(guī)制行政機(jī)關(guān)的算法權(quán)力，其本質(zhì)是為實(shí)現(xiàn)透明政府，而非追求透明算法。反對(duì)者可能會(huì)認(rèn)為，實(shí)現(xiàn)了透明算法，就等于是實(shí)現(xiàn)了政府的行政公開(kāi)義務(wù)。但實(shí)際上，這就混淆了手段與目的：采取了算法透明的手段，并不一定代表行政機(jī)關(guān)履行公開(kāi)義務(wù)就達(dá)到了法律的要求，亦不代表公眾的知情權(quán)和監(jiān)督權(quán)就能夠?qū)崿F(xiàn)。

基于算法可公開(kāi)性與可解釋性的差異，在落實(shí)行政公開(kāi)原則時(shí)，二者亦具有不同的制度適用。自動(dòng)化行政中的算法解釋對(duì)應(yīng)著行政行為說(shuō)明理由制度?！吨腥A人民共和國(guó)個(gè)人信息保護(hù)法》第24條第3款規(guī)定了行政機(jī)關(guān)對(duì)算法決策的依申請(qǐng)說(shuō)理義務(wù)：“通過(guò)自動(dòng)化決策方式作出對(duì)個(gè)人權(quán)益有重大影響的決定，個(gè)人有權(quán)要求個(gè)人信息處理者予以說(shuō)明，并有權(quán)拒絕個(gè)人信息處理者僅通過(guò)自動(dòng)化決策的方式作出決定。”置于行政法體系之下，這一規(guī)定實(shí)為行政行為說(shuō)明理由制度的變體，“旨在苛以決策者負(fù)擔(dān)對(duì)其作出事關(guān)數(shù)據(jù)主體和利益相關(guān)者權(quán)益的決定說(shuō)明理由之義務(wù)”。然而，上述算法依申請(qǐng)解釋路徑，卻造成了監(jiān)督的真空。技術(shù)規(guī)則才是自動(dòng)化行政中實(shí)際發(fā)揮作用的規(guī)則，如果只是通過(guò)說(shuō)明理由制度進(jìn)行監(jiān)督和追溯，那么其重點(diǎn)便會(huì)聚焦于算法的文本規(guī)則，作為算法實(shí)質(zhì)性規(guī)則的技術(shù)規(guī)則，將幾乎無(wú)法得到審查。行政機(jī)關(guān)是否設(shè)置“陰陽(yáng)規(guī)則”以實(shí)現(xiàn)與其外在目的不一致的內(nèi)在目的，是否存在濫用職權(quán)行為，以及受委托的技術(shù)公司是否如實(shí)實(shí)現(xiàn)文本規(guī)則，是否假借公益追求私益等問(wèn)題，無(wú)法簡(jiǎn)單地通過(guò)說(shuō)明理由制度使公眾得以知曉。然而有學(xué)者認(rèn)為，“算法即使向社會(huì)公開(kāi)，普通公眾同樣難以理解”?？墒?，公開(kāi)算法的行為本身對(duì)于行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督作用更為重大：公開(kāi)算法，政府的實(shí)際意圖便呈現(xiàn)在公眾面前，就有被監(jiān)督和質(zhì)疑的可能，其行使權(quán)力時(shí)便能“有所忌憚”：而不公開(kāi)算法，公眾永遠(yuǎn)無(wú)法得知算法實(shí)際上如何運(yùn)作，則行政機(jī)關(guān)利用算法實(shí)現(xiàn)其他目的就具有了空間。

算法公開(kāi)在行政法體系中對(duì)應(yīng)著政府信息公開(kāi)制度。在現(xiàn)代行政法治中，政府信息公開(kāi)是規(guī)范行政權(quán)力，保障公民知情權(quán)、參與權(quán)、監(jiān)督權(quán)等民主權(quán)利的重要制度。我國(guó)政府信息公開(kāi)的制度目的，一是服務(wù)生產(chǎn)、生活或科研的需要：二是突發(fā)事件的應(yīng)急管理需要；三是貫徹世界貿(mào)易組織透明度原則的要求：四是行政公開(kāi)的需要：五是反腐倡廉和推進(jìn)民主政治建設(shè)的需要：六是保障公民知情權(quán)。由此可知，政府信息公開(kāi)的制度內(nèi)核與行政行為說(shuō)明理由制度并不相同。其并非要求對(duì)具體行政行為的結(jié)果“給出交代”或“自證清白”，而是公開(kāi)政府信息這一行為本身就可以實(shí)現(xiàn)其制度目標(biāo)。政府信息公開(kāi)制度下算法公開(kāi)的主要目的是實(shí)現(xiàn)公民的知情權(quán)與監(jiān)督權(quán)，以及滿(mǎn)足公民生產(chǎn)生活或科研的需要。

（二）自動(dòng)化行政中算法的可公開(kāi)性證成

自動(dòng)化行政中算法的可公開(kāi)性是由其行政規(guī)則的本質(zhì)所決定的?！吨腥A人民共和國(guó)政府信息公開(kāi)條例》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《政府信息公開(kāi)條例》）規(guī)定政府信息以公開(kāi)為常態(tài)，不公開(kāi)為例外，同時(shí)，行政規(guī)則亦屬于第20條規(guī)定的主動(dòng)公開(kāi)的范疇。《政府信息公開(kāi)條例》第20條采取正面列舉與兜底列舉相結(jié)合的方式，說(shuō)明了法定主動(dòng)公開(kāi)的內(nèi)容。其中第1款便是“行政法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件”。而行政規(guī)則以行政法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件為文本載體。因此，作為一種行政規(guī)則的算法自然應(yīng)屬于主動(dòng)公開(kāi)的政府信息。雖然并非所有算法都有其文本載體，但從立法目的上看，各種形式的行政規(guī)則均應(yīng)屬于主動(dòng)公開(kāi)的范圍，算法亦不例外。

然而，在解決算法公開(kāi)問(wèn)題時(shí)，行政機(jī)關(guān)可能會(huì)主張行政行為是由算法自動(dòng)作出的，因算法黑箱具有不可解釋性，或者以商業(yè)秘密或危及國(guó)家安全為由拒絕解釋。對(duì)于行政行為中亦存在“算法黑箱具有不可解釋性”這一說(shuō)法，可從兩方面予以回應(yīng)：一方面，“算法黑箱是刻意保密的結(jié)果，是人為制造的，是權(quán)力的表達(dá)而非算法的本質(zhì)”。自動(dòng)化行政中更是如此。行政規(guī)則是既定的，而是否選擇使用算法、選擇使用復(fù)雜程度如何的算法，都取決于行政機(jī)關(guān)。申言之，行政機(jī)關(guān)使用算法行政，即使是具有高度自動(dòng)化能力的系統(tǒng)，“亦系公務(wù)員預(yù)先輸入之程式及資料而運(yùn)作”。此時(shí)，“行政機(jī)關(guān)仍為行政程序之主宰，所為之表示或決定，皆為行政機(jī)關(guān)之行為，并非以‘物役‘人”。另一方面，算法的文本規(guī)則決定了算法能否存在。無(wú)規(guī)則即無(wú)算法，因此無(wú)論技術(shù)規(guī)則如何，皆不能否定算法由其規(guī)則本質(zhì)所決定的可公開(kāi)性。而公開(kāi)后可能導(dǎo)致算法系統(tǒng)被攻擊、算計(jì)等問(wèn)題，皆為技術(shù)規(guī)則可能導(dǎo)致的缺陷，可以通過(guò)調(diào)整公開(kāi)的范圍予以規(guī)避，而不應(yīng)因此否定算法的可公開(kāi)性。

算法欲真正實(shí)現(xiàn)公開(kāi)，還需破除政府信息公開(kāi)制度的豁免條款障礙，其中最主要的是商業(yè)秘密豁免。在美國(guó)，用于量刑的算法被法官認(rèn)定為商業(yè)秘密予以嚴(yán)格保護(hù)，也就是將算法黑箱看作一種正常情形，既不要求企業(yè)公開(kāi)算法代碼，更不會(huì)要求企業(yè)向公眾說(shuō)明該算法的工作原理。對(duì)于自動(dòng)化行政中的算法是否被認(rèn)定為商業(yè)秘密的問(wèn)題，筆者認(rèn)為，自動(dòng)化行政中的算法與商業(yè)算法有別，其性質(zhì)不應(yīng)被認(rèn)定為商業(yè)秘密。理由有兩項(xiàng)：第一，自動(dòng)化行政中的算法往往不能保持秘密性。在算法較為簡(jiǎn)單的情況下，大多都可以通過(guò)反向工程推出。因?yàn)椤霸S多算法決策不依賴(lài)于難以理解的深度神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)，而是較不復(fù)雜和更易解釋的模型，例如決策樹(shù)”。此時(shí)，該算法便不具有秘密性。第二，即使算法較為復(fù)雜，也不應(yīng)認(rèn)定為商業(yè)秘密。原因在于，盡管某些機(jī)器學(xué)習(xí)算法系統(tǒng)生成的結(jié)果難以在事前預(yù)測(cè)，并且難以用傳統(tǒng)方法進(jìn)行解釋?zhuān)捎脵C(jī)器學(xué)習(xí)這一決定本身就是設(shè)計(jì)系統(tǒng)時(shí)的人為選擇。換言之，由于目前算法決策多具有可解釋性，受委托制作算法的第三方機(jī)構(gòu)在明知算法公共性的情況下，仍使用極為復(fù)雜、不可解釋的算法，同時(shí)又要求認(rèn)定為商業(yè)秘密，這便屬于消極應(yīng)對(duì)公開(kāi)。既想要賺取制作算法的巨大收益，又不愿尊重行政公開(kāi)的要求，故不應(yīng)對(duì)此進(jìn)行保護(hù)。其中的根本邏輯是：在算法行政中，行政優(yōu)先于算法，算法應(yīng)在行政法治價(jià)值所設(shè)定的范圍內(nèi)使用。當(dāng)算法能夠助益行政時(shí)，則可以?xún)?yōu)先使用：但當(dāng)使用算法可能破壞長(zhǎng)期以來(lái)形成的行政法治價(jià)值時(shí)，便應(yīng)秉持更為審慎的態(tài)度。

三、自動(dòng)化行政中算法公開(kāi)的范圍

自動(dòng)化行政中，算法應(yīng)以源代碼方式公開(kāi)，還是以解釋的方式公開(kāi)，這表面上是形式問(wèn)題，實(shí)為公開(kāi)范圍問(wèn)題。解釋得越多，概括性便越強(qiáng)，實(shí)際公開(kāi)的范圍越小。在我國(guó)現(xiàn)階段的自動(dòng)化行政實(shí)踐中，算法公開(kāi)至何種范圍，亦無(wú)制度規(guī)范。在算法公開(kāi)的立場(chǎng)之下，如何既保證自動(dòng)化行政中算法的公開(kāi)透明，又能夠不影響政府信息系統(tǒng)安全，這是亟須解決的難題。在世界范圍內(nèi)，關(guān)于算法公開(kāi)問(wèn)題已有多種做法或?qū)W界較認(rèn)同的方案，或許可以為我國(guó)確定算法公開(kāi)范圍提供參考。

（一）自動(dòng)化行政中算法公開(kāi)范圍的方案檢視

第一種方案是文本規(guī)則的公開(kāi)+技術(shù)規(guī)則的詮釋?zhuān)鋵?duì)應(yīng)著最小范圍的算法公開(kāi)。法國(guó)2016年頒布的《數(shù)字共和國(guó)法》，賦予了公民對(duì)關(guān)于個(gè)人的、基于算法的行政決定要求解釋的權(quán)利，即在“基于算法處理的決定”的情況下，必須在要求時(shí)提供定義這種處理及其主要特征的規(guī)則：此外，在2017年，法國(guó)進(jìn)一步明確行政機(jī)關(guān)還應(yīng)提供算法對(duì)行政決定的影響程度和方式、算法參數(shù)及其權(quán)重等信息。該路徑規(guī)定了一條算法公開(kāi)的底線(xiàn)，即對(duì)于算法的文本規(guī)則應(yīng)當(dāng)公開(kāi)。而對(duì)于技術(shù)規(guī)則，則采取以結(jié)果為導(dǎo)向的文字化概括，力求算法規(guī)則的明晰與過(guò)程的各階可控。

然而，“公開(kāi)文本規(guī)則+釋明技術(shù)規(guī)則”的路徑與我國(guó)政府信息公開(kāi)制度不相兼容。我國(guó)政府信息公開(kāi)制度的核心在于“公開(kāi)”，而非“說(shuō)理”。如果要求政府在依申請(qǐng)公開(kāi)的基礎(chǔ)上對(duì)其解釋說(shuō)明，相當(dāng)于超越了政府信息公開(kāi)制度的規(guī)定，賦予了行政機(jī)關(guān)另外的義務(wù)，這可能會(huì)造成成本過(guò)載。在信息公開(kāi)制度中，“主動(dòng)公開(kāi)信息方式的確定應(yīng)當(dāng)遵循一條基本原則，既要方便公眾周知，又不能過(guò)高增加公開(kāi)成本和妨礙行政效率”。前述方式置于算法解釋制度尚且可行。但在信息公開(kāi)制度框架內(nèi)，強(qiáng)調(diào)說(shuō)理則顯得成本過(guò)高。即使在非常重視行政公開(kāi)的英國(guó)，也有學(xué)者指出，“要求決定者對(duì)日常的行政事務(wù)提供最基本理由之外的理由，可能是一項(xiàng)繁重的負(fù)擔(dān)”。

第二種路徑是公開(kāi)算法的源代碼，其對(duì)應(yīng)著最大范圍的公開(kāi)。在美國(guó)紐約市，有議員提出議案，要求通過(guò)立法強(qiáng)制政府機(jī)構(gòu)披露算法的源代碼。無(wú)條件地公開(kāi)源代碼，實(shí)際上是一種最大范圍的公開(kāi)。此種方式雖然具有公開(kāi)的必要性，但仍常被批判為過(guò)于激進(jìn)。紐約市亦因此采取了以個(gè)人權(quán)利保護(hù)為導(dǎo)向的算法解釋路徑作為替代。然而，公開(kāi)源代碼的方式在我國(guó)卻得到了支持。有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)于一般公眾可理解、不存在技術(shù)隔閡的自動(dòng)化行政算法，應(yīng)當(dāng)無(wú)條件公開(kāi)，除非該算法因特定治理需要經(jīng)法定程序被認(rèn)定為應(yīng)當(dāng)保密。實(shí)踐中，也有部分行政機(jī)關(guān)向公眾提供了代碼信息訪(fǎng)問(wèn)渠道，例如上海市公共數(shù)據(jù)開(kāi)放平臺(tái)提供了2000多個(gè)數(shù)據(jù)接口。如前所述，我國(guó)政府信息公開(kāi)制度的基本原則是以公開(kāi)為常態(tài)，不公開(kāi)為例外。從這一制度立場(chǎng)可知，我國(guó)自動(dòng)化行政中的算法應(yīng)進(jìn)行最大范圍的公開(kāi)，即在形式上采取算法源代碼公開(kāi)的路徑選擇。因此，第二種路徑系對(duì)算法的代碼公開(kāi)，符合我國(guó)政府信息公開(kāi)制度的基本要求。

第三種路徑是向無(wú)利害關(guān)系的第三方“定向開(kāi)源”，其對(duì)應(yīng)著公開(kāi)范圍的中間路徑。英國(guó)下議院科技委員會(huì)要求向無(wú)利害關(guān)系的第三方“定向開(kāi)源”。其主張：“政府應(yīng)當(dāng)公布和印發(fā)中央政府系統(tǒng)中重要算法引擎的使用列表，并允許外界對(duì)這些算法進(jìn)行審查。”我國(guó)亦有學(xué)者支持“定向開(kāi)源”路徑，但其實(shí)施方式與范圍與上述方案略有所不同。例如，有學(xué)者主張根據(jù)算法的類(lèi)型來(lái)區(qū)分：“對(duì)于存在技術(shù)門(mén)檻、常人難以理解的學(xué)習(xí)型算法，應(yīng)面向?qū)I(yè)且中立的第三方技術(shù)人員公開(kāi)，由其進(jìn)行影響評(píng)估，這可以引入以技術(shù)制約技術(shù)的機(jī)制?！庇秩?，“考量私益和公益的平衡，實(shí)施有限度的公開(kāi)，即僅對(duì)政府治理決策者以及對(duì)行政決定持不信任態(tài)度的直接行政相對(duì)人公開(kāi)”。上述幾種“定向開(kāi)源”的方式，或是縮小公開(kāi)范圍，或是限制公開(kāi)類(lèi)型，相當(dāng)于附條件的算法公開(kāi)，屬于算法公開(kāi)范圍的中間路徑。

然而，無(wú)論是何種“定向開(kāi)源”，都反映出信息公開(kāi)覆蓋對(duì)象的不全面。這恰恰與政府信息公開(kāi)制度的修正背道而馳。2007年《政府信息公開(kāi)條例》第13條設(shè)定了“根據(jù)自身生產(chǎn)、生活、科研等特殊需要”這一限定申請(qǐng)人目的的“三需要”條款，由于限定只有與信息具有特殊關(guān)聯(lián)的人才享有獲取該政府信息的權(quán)利和利益，而被學(xué)者所詬病。其原因在于，“政府信息公開(kāi)的目的不僅在于為人民群眾生產(chǎn)、生活和經(jīng)濟(jì)社會(huì)活動(dòng)提供服務(wù)，更在于提高政府工作的透明度，監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政”。故此，2019年修訂的《政府信息公開(kāi)條例》第13條刪除了“三需要”的限定條件，意在擴(kuò)大申請(qǐng)人范圍，充分體現(xiàn)出我國(guó)政府信息公開(kāi)對(duì)象的普遍性追求。因而無(wú)論是何種形式的“定向”，都缺乏制度根據(jù)，亦與政府信息公開(kāi)制度的基本價(jià)值相背離。因此，經(jīng)信息公開(kāi)制度的檢視可知，其要求自動(dòng)化行政中的算法應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)“最大范圍的公開(kāi)”，即選擇算法源代碼公開(kāi)的形式路徑。

（二）自動(dòng)化行政中算法不予公開(kāi)的衡量標(biāo)準(zhǔn)

雖然應(yīng)對(duì)自動(dòng)化行政中的算法實(shí)施最大范圍的公開(kāi)，但《政府信息公開(kāi)條例》中仍有第14條的“三安全一穩(wěn)定”事由可以阻礙算法的最大范圍公開(kāi)。由于算法公開(kāi)較難撼動(dòng)社會(huì)穩(wěn)定，因此下文將著重分析阻礙算法公開(kāi)的“三安全”因素，并將其統(tǒng)稱(chēng)為安全因素或安全事由。筆者認(rèn)為，滿(mǎn)足如下三項(xiàng)利益衡量標(biāo)準(zhǔn)，才能以危害安全為由拒絕公開(kāi)算法。

第一，利益沖突標(biāo)準(zhǔn)，即利益沖突是否實(shí)際存在，且無(wú)可避免。如行政機(jī)關(guān)以安全事由為由拒絕算法公開(kāi)，則利益雙方之中，一方代表著國(guó)家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)安全，另一方則代表著公民對(duì)算法的知情權(quán)與監(jiān)督權(quán)。由此，以危及公共安全的衡量過(guò)程為例，此階段的利益衡量需要以下兩個(gè)步驟：其一，需要明確公共安全的范疇。在刑法“危害公共安全罪”中，公共安全是指不特定人的生命、健康和財(cái)產(chǎn)的安全，包括不特定的少數(shù)和不特定的多數(shù)在內(nèi)。由此可見(jiàn)，公共安全所指涉的利益實(shí)際上是不特定人的生命、健康和財(cái)產(chǎn)權(quán)益。除此之外，危及其他權(quán)益并不能稱(chēng)之為危及公共安全。其二，明確算法公開(kāi)與危及公共安全構(gòu)成法律上的因果關(guān)系。根據(jù)相當(dāng)因果關(guān)系理論可知，具備法律上的因果關(guān)系，即所謂的“客觀蓋然性”標(biāo)準(zhǔn)，需要滿(mǎn)足以下兩個(gè)條件：一是該事件為損害發(fā)生之“不可欠缺的條件”，即必要條件：二是該事件實(shí)質(zhì)上增加了損害發(fā)生的客觀可能性。一個(gè)較為典型的例證是預(yù)測(cè)型警務(wù)算法。如果將其公開(kāi)，即符合危及公共安全的客觀蓋然性標(biāo)準(zhǔn)：將要危害公共安全的人員可能根據(jù)已公開(kāi)的算法推測(cè)出警力的調(diào)配而選擇實(shí)施地點(diǎn)，故而危及公共安全的客觀可能性將隨之增加。如若無(wú)法達(dá)到客觀蓋然性標(biāo)準(zhǔn)，則不能認(rèn)為兩者具有因果關(guān)系，利益沖突便不存在。

第二，價(jià)值比較標(biāo)準(zhǔn)，即拒絕公開(kāi)算法擬維護(hù)的利益是否具有位階上的優(yōu)勢(shì)?！袄婧饬康倪^(guò)程就是對(duì)相關(guān)利益進(jìn)行比較和取舍的過(guò)程，而這一過(guò)程屬于典型的價(jià)值判斷?！痹谡畔⒐_(kāi)的制度語(yǔ)境下，價(jià)值比較標(biāo)準(zhǔn)通常被描述為：“越接近信息公開(kāi)的立法目的，公開(kāi)的分量越重：越接近例外事項(xiàng)的利益，不公開(kāi)的可能性越大，公開(kāi)的公共利益超越公開(kāi)造成的損害時(shí)，選擇公開(kāi)信息，反之，選擇不公開(kāi)信息?！痹谒惴ü_(kāi)的議題下，這便意味著安全利益與公民對(duì)算法的知情監(jiān)督權(quán)益之間的“分量”比較，進(jìn)而得出孰輕孰重的結(jié)論。從已有的通識(shí)性?xún)r(jià)值排序可知，以人性尊嚴(yán)為基點(diǎn)，按照接近性原則，區(qū)分基本權(quán)利的位階秩序，即越能接近人性尊嚴(yán)的權(quán)利，其位階越高，反之越低。具言之，生命權(quán)及人格權(quán)位階最高，人身自由和言論自由緊隨其后，接續(xù)排列的依次是生存權(quán)、民主社會(huì)中有利于政治意志形成的權(quán)利，以及其他基本權(quán)利。按照此種位階秩序，安全利益關(guān)涉生命權(quán)、人格權(quán)、人身自由、生存權(quán)，等等。而知情權(quán)與監(jiān)督權(quán)對(duì)應(yīng)的是“民主社會(huì)中有利于政治意志形成的權(quán)利”，位階稍低。據(jù)此似乎可以得出一項(xiàng)結(jié)論，即安全法益優(yōu)于知情權(quán)與監(jiān)督權(quán)的法益。然而，安全的范圍過(guò)于宏大，其背后的利益亦太過(guò)寬泛，仍需要在個(gè)案中對(duì)其進(jìn)行具體把握，才能最終確定利益位階。如果確有必要因安全因素而判定算法不予公開(kāi)，那么還需以第三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)的檢驗(yàn)作為前置條件。

第三，替代方案標(biāo)準(zhǔn)，即是否存在部分公開(kāi)或區(qū)別處理的方案。利益衡量要在諸多利益中進(jìn)行協(xié)調(diào)和兼顧。在許多情況下，行政機(jī)關(guān)選擇一種價(jià)值的同時(shí)，并不一定要放棄其他價(jià)值，而是要盡量在沖突利益之間尋找平衡。在算法公開(kāi)衡量中，行政機(jī)關(guān)在作出不予公開(kāi)的決定之前，應(yīng)考量是否還有部分公開(kāi)或區(qū)別處理的方案，此系行政均衡原則的具體要求。行政均衡原則是利益衡量的一般準(zhǔn)則，要求行政機(jī)關(guān)在權(quán)衡各種利益時(shí)，應(yīng)當(dāng)綜合衡量各種利益因素，充分協(xié)調(diào)各種利益關(guān)系，使之有機(jī)地統(tǒng)一起來(lái)，在盡可能的范圍內(nèi)保護(hù)各種合法利益。同時(shí)，根據(jù)《政府信息公開(kāi)條例》第37條規(guī)定的“區(qū)分處理”規(guī)則，行政機(jī)關(guān)“應(yīng)當(dāng)向申請(qǐng)人提供可以公開(kāi)的政府信息內(nèi)容，并對(duì)不予公開(kāi)的內(nèi)容說(shuō)明理由”。依此規(guī)定，行政機(jī)關(guān)可以選擇將部分信息抹除，向社會(huì)公開(kāi)并不危及安全的內(nèi)容，最大限度地保證公眾的知情與監(jiān)督權(quán)益。

結(jié)語(yǔ)

隨著自動(dòng)化行政的發(fā)展，算法公開(kāi)成為愈發(fā)重要的議題，關(guān)乎算法時(shí)代的透明政府建設(shè)，亦是算法行政的監(jiān)督基礎(chǔ)。無(wú)論自動(dòng)化行政中的算法公開(kāi)以政府信息公開(kāi)為依托，抑或在立法中直接將其規(guī)定為一種信息公開(kāi)的類(lèi)型，均應(yīng)堅(jiān)持與算法解釋不同的公開(kāi)進(jìn)路，并秉持最大范圍公開(kāi)的基本立場(chǎng)，充分履行公開(kāi)義務(wù)。從長(zhǎng)遠(yuǎn)考慮，對(duì)于自動(dòng)化行政中的算法公開(kāi)，可以通過(guò)公私法協(xié)同機(jī)制予以落實(shí)。我國(guó)已有學(xué)者探討了算法專(zhuān)利適格性，其認(rèn)為應(yīng)確認(rèn)算法“公開(kāi)換保護(hù)”的價(jià)值意涵，通過(guò)算法專(zhuān)利權(quán)的法律保護(hù)，建立算法創(chuàng)新的合理保護(hù)基礎(chǔ)。此種機(jī)制更有利于處理信息公開(kāi)與商業(yè)秘密保護(hù)之間的利益沖突，也能夠保障算法的實(shí)質(zhì)公開(kāi)。但無(wú)論制度怎樣設(shè)計(jì)，都不應(yīng)破壞現(xiàn)代行政法治價(jià)值，應(yīng)使算法真正助力行政，促進(jìn)數(shù)字政府與透明政府的同步建設(shè)。

（責(zé)任編輯：王萬(wàn)華）