行政示范訴訟的正當(dāng)性基礎(chǔ)

張學(xué)府

關(guān)鍵詞：行政示范訴訟；共同訴訟類型化；固有必要共同訴訟；類似必要共同訴訟；普通共同訴訟

引言

如何處理群體性訴訟，一直是行政審判的難題，既有實(shí)踐多采用的代表人訴訟、拆分立案等方法，效果不佳。近年，法院開(kāi)始嘗試示范訴訟，即在滿足特定條件的共同訴訟案件中選擇示范案件先行審理，并依照示范案件裁判結(jié)果審理、裁判其余案件。2019年，中央政法委等發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步優(yōu)化司法資源配置全面提升司法效能的意見(jiàn)》，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于建設(shè)一站式多元解紛機(jī)制一站式訴訟服務(wù)中心的意見(jiàn)》，均要求“探索示范訴訟方式”；各地法院也開(kāi)始推行示范訴訟，如2021年《河南省高級(jí)人民法院關(guān)于行政案件示范性訴訟的指導(dǎo)意見(jiàn)（試行）》（以下簡(jiǎn)稱《河南省高院示范訴訟意見(jiàn)》）、2021年《廣州市中級(jí)人民法院關(guān)于完善示范訴訟機(jī)制的意見(jiàn)（試行）》（以下簡(jiǎn)稱《廣州市中院示范訴訟意見(jiàn)》）等。司法實(shí)踐中，也出現(xiàn)了“張×訴武漢市武昌區(qū)人民政府行政征收案”（以下簡(jiǎn)稱“張×案”）等代表性案件。

法院推行行政示范訴訟，主要是出于簡(jiǎn)化程序、提高訴訟效率的目的，并沒(méi)有給出充分的正當(dāng)性論證?！伴L(zhǎng)久以來(lái)，我國(guó)學(xué)術(shù)與理論界對(duì)行政訴訟的目的著眼于監(jiān)督政府行政、保障公民權(quán)利。”行政示范訴訟既缺少實(shí)定法基礎(chǔ)，又與傳統(tǒng)行政訴訟理論相沖突，如突破既判力主、客觀范圍限制，違背論辯原則等，故面臨諸多質(zhì)疑：一是示范訴訟會(huì)不當(dāng)限制當(dāng)事人權(quán)利：二是示范訴訟違背訴訟親歷性原則，無(wú)法保證公正裁判：三是示范訴訟的程序構(gòu)建缺少理論指引，難免會(huì)為應(yīng)付各種實(shí)踐需求而左支右絀，最終成為制度拼湊?；貞?yīng)上述質(zhì)疑，需給出行政示范訴訟的理論基礎(chǔ)，說(shuō)明其為何可以突破舊有訴訟理論，從而確保制度的正當(dāng)性。對(duì)此，少有研究予以回應(yīng)。早期，學(xué)界以2005年德國(guó)制定《投資者示范訴訟法》為契機(jī)，開(kāi)始集中研究示范訴訟，指出各國(guó)示范訴訟的實(shí)踐樣態(tài)存在差異，總體上可分為“職權(quán)型示范訴訟”和“契約型示范訴訟”，兩者在正當(dāng)性基礎(chǔ)和程序設(shè)計(jì)上有較大差異。近年來(lái)，隨著我國(guó)推行示范訴訟，學(xué)者開(kāi)始更多地關(guān)注本土實(shí)踐，在總結(jié)各地經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，嘗試構(gòu)建示范訴訟程序。比較而言，示范訴訟理論基礎(chǔ)研究較少，且未形成一致意見(jiàn)，以致有觀點(diǎn)認(rèn)為示范訴訟的理論基礎(chǔ)問(wèn)題還“有待探討”。

然而，在廣泛推行示范訴訟的今日，當(dāng)初“有待探討”的問(wèn)題已變得“亟待解決”，故本文嘗試探究行政示范訴訟的正當(dāng)性基礎(chǔ)。如既有研究指出的那樣，示范訴訟種類繁多，不同類型的示范訴訟有不同的程序表現(xiàn)，對(duì)應(yīng)不同的正當(dāng)性基礎(chǔ)，故而討論我國(guó)行政示范訴訟的理論基礎(chǔ)，首先需明確實(shí)踐中我國(guó)行政示范訴訟的基本樣態(tài)，以確定分析對(duì)象；其次，基于行政共同訴訟類型化方法，探討在不同類型的共同訴訟中能否適用示范訴訟、適用何種示范訴訟、以及適用示范訴訟的正當(dāng)性基礎(chǔ)：最后，針對(duì)行政示范訴訟受到的質(zhì)疑，基于其正當(dāng)性基礎(chǔ)予以回應(yīng)。值得一提的是，我國(guó)民事訴訟、行政訴訟都在嘗試應(yīng)用示范訴訟，但學(xué)界和實(shí)務(wù)界更可能接受行政示范訴訟，這是因?yàn)樾姓V訟具有職權(quán)性強(qiáng)、審查對(duì)象集中、兩造恒定等特點(diǎn)，與示范訴訟相契合，可以降低證成示范訴訟正當(dāng)性的難度，故我國(guó)可以以行政示范訴訟為先導(dǎo)構(gòu)建示范訴訟。本文也以行政示范訴訟為分析對(duì)象，唯因行政訴訟理論脫胎于民事訴訟，故不可避免地借鑒民事示范訴訟的研究成果。

一、實(shí)踐中的行政示范訴訟

如前所述，示范訴訟類型多樣，不同類型的示范訴訟具有相異的程序表現(xiàn)，對(duì)應(yīng)不同的理論基礎(chǔ)。如“契約型示范訴訟”的特點(diǎn)是啟動(dòng)程序、選擇示范案件均需當(dāng)事人同意，對(duì)應(yīng)的正當(dāng)性基礎(chǔ)為當(dāng)事人對(duì)訴權(quán)的處分自由，因此，分析我國(guó)行政示范訴訟的正當(dāng)性基礎(chǔ)，前提在于明確其基本樣態(tài)。為此，本文梳理了最高法和地方各級(jí)法院關(guān)于示范訴訟的司法規(guī)范性文件，分析了相關(guān)司法裁判，以描摹我國(guó)行政示范訴訟的實(shí)踐樣態(tài)，為后文探討理論基礎(chǔ)做鋪墊。

（一）示范訴訟的啟動(dòng)和示范案件的選擇

應(yīng)用行政示范訴訟，首先需確定是否采示范訴訟這種審理方式，并選擇示范案件，關(guān)鍵問(wèn)題在于哪一主體享有啟動(dòng)程序、選擇示范案件的決定權(quán)。該決定權(quán)的分配受示范訴訟理論基礎(chǔ)的影響。若示范訴訟以當(dāng)事人對(duì)訴權(quán)的處分自由為正當(dāng)性基礎(chǔ)，則該決定權(quán)應(yīng)被授予當(dāng)事人；若示范訴訟采其他理論基礎(chǔ)，則該決定權(quán)可由其他主體享有。

由實(shí)踐分析可見(jiàn)，我國(guó)法院具有上述決定權(quán)。一方面，取樣的裁判文書中多數(shù)采納了“張×案”的觀點(diǎn)，由法院依職權(quán)啟動(dòng)示范訴訟、選擇示范案件：部分裁判文書雖稱示范訴訟“通過(guò)當(dāng)事人協(xié)議或法官依職權(quán)指定”啟動(dòng)，但又指出“法院……在這一同類案件中選取一個(gè)案件作為示范訴訟案件”，實(shí)際上也肯定了法院的決定地位。另一方面，涉及示范訴訟的大部分司法規(guī)范性文件同樣持該觀點(diǎn)，如《河南省高院示范訴訟意見(jiàn)》規(guī)定：立案部門、合議庭應(yīng)當(dāng)對(duì)滿足條件的系列案件適用示范訴訟；示范案件可由法院依職權(quán)選定，也可經(jīng)當(dāng)事人申請(qǐng)后，仍由法院審查決定。

需要指出的是，雖然部分司法規(guī)范性文件持例外觀點(diǎn)，但其有效性值得懷疑。2010年《河北省高級(jí)人民法院關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)和規(guī)范民事案件委托調(diào)解和協(xié)助調(diào)解工作的若干意見(jiàn)（試行）》提出：“人民法院可視情形引導(dǎo)當(dāng)事人采取‘示范訴訟方式……”明確了當(dāng)事人有權(quán)啟動(dòng)示范訴訟、選擇示范案件。但是，檢索河北省2010年之后的相關(guān)裁判文書，未見(jiàn)采用上述規(guī)范的判例?！稄V州市中院示范訴訟意見(jiàn)》則規(guī)定在“一個(gè)原告訴多個(gè)被告”的案件中，原告可在示范案件裁判后決定是否繼續(xù)采用示范訴訟審理其他案件。這雖然有利于示范訴訟的推行，但違背了示范訴訟“存在多個(gè)已經(jīng)立案的相同或類似案件”的適用條件。更關(guān)鍵的是，雖然上述規(guī)范性文件僅賦予了相對(duì)人部分選擇權(quán)，但法院仍保留最終否決權(quán)。因?yàn)?，要適用示范訴訟，還需要滿足案件由同一法院管轄、適用同種程序等前提條件，而這些條件的最終判斷權(quán)，仍然掌握在法院手里。

（二）示范案件的審理

選定示范案件后，其他的案件通常被稱為平行案件。行政示范訴訟的第二步是審理示范案件，其中關(guān)鍵問(wèn)題是平行案件當(dāng)事人如何參與示范案件的審理，這又由示范訴訟的正當(dāng)性基礎(chǔ)所決定。如德國(guó)示范訴訟會(huì)盡可能地加深平行案件當(dāng)事人的參與程度，從而作為正當(dāng)化依據(jù)；反之，在采用其他理論基礎(chǔ)的示范訴訟中，平行案件當(dāng)事人的參與程度會(huì)低很多。

通過(guò)案例梳理可見(jiàn)，我國(guó)司法裁判在這一問(wèn)題上觀點(diǎn)較為一致，普遍認(rèn)為平行案件當(dāng)事人的參與權(quán)僅限于旁聽(tīng)庭審、庭審后提交情況說(shuō)明，相關(guān)司法規(guī)范性文件也支持上述觀點(diǎn)。

值得注意的是，此處的“庭后提交情況說(shuō)明”是指提交“認(rèn)為自己所起訴的案件與代表訴訟案件存在事實(shí)上和法律上的重要區(qū)別”的說(shuō)明。這意味著，平行案件當(dāng)事人不能就示范案件本身的事實(shí)、法律問(wèn)題發(fā)表意見(jiàn)，也不能提出新主張、補(bǔ)充新證據(jù)，故其參與不具有實(shí)質(zhì)性。

（三）平行案件的審理和裁判

遵照示范案件的裁判結(jié)果審理和裁判平行案件，是示范訴訟最為突出的特點(diǎn)。如此一來(lái)，便可避免對(duì)平行案件的重復(fù)審理，從而保證裁判一致、提高訴訟效率，發(fā)揮示范訴訟解決群體性糾紛的優(yōu)勢(shì)。該環(huán)節(jié)涉及以下問(wèn)題：一是平行案件的審理程序是怎樣的？二是平行案件應(yīng)遵照示范案件裁判的哪些部分，是僅限判決主文，還是包括事實(shí)認(rèn)定、說(shuō)理論證？三是平行案件以何種方式遵照示范案件裁判，能否排除適用、推翻示范案件裁判？

上述問(wèn)題也與示范訴訟的正當(dāng)性基礎(chǔ)相關(guān)。比如，若從訴訟證明角度論證示范訴訟，則平行案件仍需開(kāi)庭審理，且僅遵照示范案件裁判中的事實(shí)認(rèn)定部分，并可推翻示范案件裁判；若從既判力擴(kuò)張角度論證示范訴訟，則平行案件不必開(kāi)庭審理，原則上僅遵照示范訴訟裁判的主文，且不能推翻示范案件裁判。那么，我國(guó)行政示范訴訟在該環(huán)節(jié)采取了何種立場(chǎng)？具體分析可見(jiàn)：第一，平行案件的審理程序。審理程序通常不會(huì)體現(xiàn)在裁判文書中，較早的司法規(guī)范性文件也沒(méi)有指明審理程序。近年，《河南省高院示范訴訟意見(jiàn)》等對(duì)平行案件的審理作出了較為一致的規(guī)定，認(rèn)為平行案件仍需開(kāi)庭審理，但可以簡(jiǎn)化舉證質(zhì)證、法庭辯論等環(huán)節(jié)與程序。其中，《廣州市中院示范訴訟意見(jiàn)》還特別指出，可通過(guò)制作“案件節(jié)點(diǎn)事實(shí)和訴訟請(qǐng)求登記表”的方法簡(jiǎn)化程序。第二，應(yīng)遵照的示范案件裁判內(nèi)容。根據(jù)“確定小前提（案件事實(shí)）——適用大前提（法律規(guī)范）——涵攝——得出結(jié)論”的法律推理過(guò)程，行政案件的審理大致可分為“事實(shí)認(rèn)定”和“法律適用”兩個(gè)部分。司法裁判中，法院關(guān)注示范案件和平行案件間是否存在事實(shí)上或法律上的區(qū)別，可推知示范訴訟裁判的事實(shí)認(rèn)定和法律適用均約束平行案件。新近的司法規(guī)范性文件對(duì)此亦有規(guī)定，基本延續(xù)了之前司法裁判的觀點(diǎn)，如《廣州市中院示范訴訟意見(jiàn)》第15條，《河南省高院示范訴訟意見(jiàn)》第14條、第15條等。第三，示范案件裁判結(jié)果能否被排除、推翻。對(duì)于該問(wèn)題，司法規(guī)范性文件和司法裁判觀點(diǎn)不一。司法裁判受“張×案”的影響，普遍認(rèn)為平行案件當(dāng)事人僅可就自身案件案情是否清楚、是否與示范案件一致提出異議，不能質(zhì)疑示范案件裁判本身。司法規(guī)范性文件的觀點(diǎn)則與之相反，《河南省高院示范訴訟意見(jiàn)》《廣州市中院示范訴訟意見(jiàn)》以及2019年《上海金融法院關(guān)于證券糾紛示范判決機(jī)制的規(guī)定》等，都認(rèn)為若平行案件當(dāng)事人就事實(shí)認(rèn)定提出相反證據(jù)，就法律問(wèn)題提出異議，法院應(yīng)重新審查。至于何者更合理，下文將結(jié)合示范訴訟的正當(dāng)性基礎(chǔ)進(jìn)行分析。

綜上，我國(guó)實(shí)踐中行政示范訴訟的基本樣態(tài)，可見(jiàn)表1。

二、行政示范訴訟正當(dāng)性基礎(chǔ)缺失

我國(guó)行政示范訴訟總體上具有職權(quán)性的特征，但在示范訴訟啟動(dòng)、示范案件裁判能否被推翻等具體程序上，各地實(shí)踐存在差異。這種制度設(shè)計(jì)突破了傳統(tǒng)行政訴訟理論，需正當(dāng)性基礎(chǔ)作支撐。既然不同類型的示范訴訟對(duì)應(yīng)著不同的正當(dāng)性基礎(chǔ)，那么何種理論能正當(dāng)化我國(guó)的行政示范訴訟實(shí)踐？既有研究并未解答，我國(guó)行政示范訴訟因正當(dāng)性基礎(chǔ)缺失而受到種種質(zhì)疑。

（一）行政示范訴訟的正當(dāng)性缺陷

所謂正當(dāng)性基礎(chǔ)，是指制度在應(yīng)然層面的合理性。如行政示范訴訟突破了既有訴訟理論、減損了當(dāng)事人權(quán)利，需正當(dāng)性解釋。這不僅為了在應(yīng)然層面保證法體系的一致，還為了在實(shí)然層面促使制度設(shè)計(jì)產(chǎn)生積極效果。我國(guó)行政示范訴訟實(shí)踐與傳統(tǒng)行政訴訟理論存在以下沖突：第一，突破了既判力的主觀范圍。既判力的主觀范圍通常僅及于參與審理的當(dāng)事人，這是因?yàn)閮H參訴當(dāng)事人充分行使了訴訟權(quán)利，故應(yīng)受制于經(jīng)正當(dāng)程序產(chǎn)生的結(jié)果：但在行政示范訴訟中，平行案件適用示范案件裁判，使示范案件裁判的既判力擴(kuò)張至平行案件當(dāng)事人。第二，突破了既判力的客觀范圍。既判力的客觀范圍關(guān)注裁判文書中的哪些部分具有既判力，通常僅限于判決主文，這是因?yàn)橹挥信袥Q主文中的內(nèi)容是當(dāng)事人足夠重視、充分論辯的：但在示范訴訟中，除了示范案件判決主文，判決理由中對(duì)事實(shí)、法律問(wèn)題的判斷也會(huì)約束平行案件。

上述沖突引發(fā)了對(duì)行政示范訴訟正當(dāng)性的質(zhì)疑：首先，可能侵害平行案件當(dāng)事人的權(quán)利。平行案件適用示范案件裁判結(jié)果，審理程序被簡(jiǎn)化，剝奪了平行案件當(dāng)事人在兩造相對(duì)的訴訟程序中主張權(quán)利的機(jī)會(huì)，這種對(duì)程序權(quán)利的減損，還會(huì)影響實(shí)體權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。因行政訴訟兩造恒定，被告行政機(jī)關(guān)總有機(jī)會(huì)參與示范案件審理，故實(shí)際上僅作為原告方的公民受到權(quán)利侵害。其次，可能影響裁判公正。法官公正裁判的前提是直觀、完整地獲取案件信息，故有言辭原則、直接審理原則，要求法官親歷審理，聽(tīng)取雙方陳述申辯。但在示范訴訟中，平行案件的審理被簡(jiǎn)化，即便是在示范案件的審理中，法官也多只關(guān)注本案信息，無(wú)法直觀掌握共同訴訟案件的全貌。這都會(huì)限制法官獲取案件信息，影響裁判公正。最后，可能影響體系化的程序構(gòu)建。制度設(shè)計(jì)并非不可突破傳統(tǒng)理論，但需有正當(dāng)理由，以防制度設(shè)計(jì)僅出于實(shí)踐需要而東拼西湊。我國(guó)行政示范訴訟因?qū)嵺`需要而生，程序設(shè)計(jì)也多關(guān)注應(yīng)用效果，體系性欠缺，無(wú)法統(tǒng)合各地具有差異性的實(shí)踐。

（二）既有學(xué)說(shuō)未能提供正當(dāng)性基礎(chǔ)

對(duì)于上述問(wèn)題，既有研究多參照國(guó)內(nèi)外類似制度論證示范訴訟的合理性，主要有以下觀點(diǎn)：

其一，參照人數(shù)不確定的代表人訴訟。比如“張×案”指出，示范訴訟的法律依據(jù)為“參照《民事訴訟法》第54條第4款的規(guī)定”。這里指的是2012年《民事訴訟法》第54條第4款，該款規(guī)定在人數(shù)不確定的代表人訴訟中，未登記的權(quán)利人又起訴的，適用已有裁判。人數(shù)不確定的代表人訴訟被規(guī)定在民訴法中，指的是“起訴時(shí)如果共同訴訟人的人數(shù)不能確定，則由向法院登記的權(quán)利人推選出代表人，代替全體共同訴訟人參加訴訟”的制度，其能否被應(yīng)用于行政訴訟尚存爭(zhēng)議。人數(shù)不確定的代表人訴訟和示范訴訟雖均有“適用既有裁判”的環(huán)節(jié)，但兩者在程序設(shè)計(jì)和理論基礎(chǔ)上存在差異，不能參照前者證成后者。程序設(shè)計(jì)上，代表人訴訟中的被代表人不直接參與訴訟，而示范訴訟中，平行案件當(dāng)事人的參訴方式雖被簡(jiǎn)化，但仍是以自己的名義直接參與訴訟：理論基礎(chǔ)上，代表人訴訟以訴訟擔(dān)當(dāng)為基礎(chǔ)，被代表人委托代表人行使訴訟實(shí)施權(quán)，而示范訴訟中通常不存在訴訟實(shí)施權(quán)的委托行使。

其二，參照訴訟證明制度。另有觀點(diǎn)從訴訟證明的角度論證示范訴訟的合理性。如借用司法認(rèn)知理論，指出若是同一法官審理平行案件和示范案件，則其在審理平行案件時(shí)，可以直接運(yùn)用示范案件審理中形成的心證，無(wú)須再作事實(shí)調(diào)查。又如借用已決事實(shí)的預(yù)決效力理論，指出當(dāng)前后兩個(gè)案件的當(dāng)事人一致時(shí)，前案裁判所確認(rèn)的事實(shí)對(duì)于后案具有預(yù)決效力，故示范案件裁判認(rèn)定的事實(shí)可約束平行案件。但是，這類論證存在以下問(wèn)題：首先，也是最根本的，訴訟證明理論以事實(shí)認(rèn)定為研究對(duì)象，不論是司法認(rèn)知，還是已決事實(shí)的預(yù)決效力，均只能解釋為何前案認(rèn)定的事實(shí)對(duì)后案有約束力：而示范訴訟中，除了事實(shí)認(rèn)定，示范案件裁判中對(duì)法律問(wèn)題的判斷，也會(huì)被適用于平行案件，對(duì)此訴訟證明理論無(wú)法解釋。其次，具體制度上，應(yīng)用司法認(rèn)知需前后案件由同一法官審理，但示范訴訟并未強(qiáng)制同一法官審理示范案件和平行案件；應(yīng)用已決事實(shí)的預(yù)決效力需前后案件當(dāng)事人相同，但行政示范訴訟中，示范案件與平行案件的原告一定不同。故而，無(wú)法通過(guò)訴訟證明理論證成我國(guó)行政示范訴訟的正當(dāng)性。

其三，參照域外“平行案件當(dāng)事人權(quán)利保護(hù)說(shuō)”。還有觀點(diǎn)認(rèn)為，既然質(zhì)疑示范訴訟中平行案件當(dāng)事人的程序權(quán)利會(huì)被侵害，那么使平行案件當(dāng)事人充分參與示范案件審理，達(dá)到類似兩造相對(duì)的程度，便可滿足正當(dāng)性要求。這一觀點(diǎn)并不符合我國(guó)實(shí)踐。適用該理論的前提，在于使平行案件當(dāng)事人的參與盡可能達(dá)到“兩造相對(duì)”，至少確保當(dāng)事人實(shí)質(zhì)參與，就案件審理發(fā)表觀點(diǎn)。但在我國(guó)行政示范訴訟中，平行案件當(dāng)事人不能實(shí)質(zhì)參與示范案件的審理，自然也就不滿足“當(dāng)事人權(quán)利保護(hù)說(shuō)”的適用條件。更關(guān)鍵的是，“當(dāng)事人權(quán)利保護(hù)說(shuō)”自身也存在邏輯困境：提高平行案件當(dāng)事人的參與程度雖然可增加示范訴訟的正當(dāng)性，但會(huì)拖累示范案件的審理，影響示范訴訟制度優(yōu)勢(shì)的發(fā)揮。因此有觀點(diǎn)指出，受示范訴訟程序的限制，“按照‘兩造訴訟的要求構(gòu)建一種群體訴訟機(jī)制，是不可能完成的任務(wù)”。

三、以“共同訴訟類型化方法”分析示范訴訟正當(dāng)性基礎(chǔ)

前述觀點(diǎn)之所以不盡如人意，主要是因?yàn)楹鲆暳耸痉对V訟是一種處理共同訴訟的制度。分析其正當(dāng)性基礎(chǔ)，要在共同訴訟的語(yǔ)境下，應(yīng)用行政共同訴訟的相關(guān)理論和分析方法。共同訴訟研究多采類型化方法，我國(guó)行政訴訟也采用了“普通共同訴訟”和“必要共同訴訟”的“二分法”，但是這種類型劃分比較粗糙，不能準(zhǔn)確闡釋各類共同訴訟案件的特性。不同類型的共同訴訟案件具有不同的性質(zhì)，從而在能否適用示范訴訟、適用何種示范訴訟、適用示范訴訟的理論基礎(chǔ)等方面存在差異。因此，應(yīng)用行政共同訴訟類型化方法分析示范訴訟，首先需要革新既有的類型化方法。

（一）行政共同訴訟的類型化

《行政訴訟法》第27條構(gòu)建了行政共同訴訟二分法，以被訴行為是“同一”還是“同類”為標(biāo)準(zhǔn)，將行政共同訴訟分為“必要共同訴訟”和“普通共同訴訟”。行政共同訴訟“二分法”源自民訴，但是當(dāng)前我國(guó)民事共同訴訟實(shí)踐、理論通說(shuō)和權(quán)威教科書均已放棄“二分法”，轉(zhuǎn)而采用更科學(xué)的“三分法”。德國(guó)、日本、美國(guó)等國(guó)家，在共同訴訟制度上展現(xiàn)了驚人的一致性，均采用“三分法”。2018年《最高人民法院第一巡回法庭關(guān)于行政審判法律適用若干問(wèn)題的會(huì)議紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱《行政審判法律適用會(huì)議紀(jì)要》）及最高法裁判，也有應(yīng)用“三分法”的傾向?；凇叭址ā狈治觯?/p>

首先，以裁判的合一確定性，區(qū)分必要共同訴訟和普通共同訴訟。邏輯上，若多個(gè)當(dāng)事人訴同一個(gè)行政行為，法院不能在部分案件中判定該行為合法，又在其他案件中判定行為不合法。故而在某些共同訴訟案件中，法院應(yīng)對(duì)多個(gè)案件作一致裁判，這被稱為裁判的合一確定性，具有該性質(zhì)的案件，便是必要共同訴訟。相反，若當(dāng)事人訴多個(gè)同類行為，即便法院對(duì)各行為的合法性作出相左的判斷，邏輯上也并無(wú)不可，故這類案件不具有“裁判的合一確定性”，為普通共同訴訟。

其次，還可對(duì)必要共同訴訟作進(jìn)一步分類。根據(jù)《行政訴訟法》第27條，《最高人民法院關(guān)于適用（中華人民共和國(guó)行政訴訟法）的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《行政訴訟解釋》）第26條、第27條之規(guī)定，必要共同訴訟人應(yīng)當(dāng)一并參加訴訟；部分必要共同訴訟人未參訴的，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)相應(yīng)規(guī)定進(jìn)行追加。但實(shí)際上，必要共同訴訟人不一并參訴才是司法實(shí)踐的常態(tài)，特別在征收補(bǔ)償案件中，因涉及眾多相對(duì)人，法院往往難以查明并追加全部原告。故而，2018年《行政審判法律適用會(huì)議紀(jì)要》指出：“征收案件中……實(shí)踐中通常不主動(dòng)通知其他未起訴的被征收人參加訴訟?！蹦酥劣凶罡叻ú门兄赋觯骸啊缎姓V訟法》并沒(méi)有禁止同一行政行為的多個(gè)相對(duì)人各自分別提起訴訟，只是出于訴訟經(jīng)濟(jì)的考慮，才在第27條規(guī)定了共同訴訟?！?/p>

然而，并非在所有的必要共同訴訟案件中，共同訴訟人都可分別參訴。某些案件中，當(dāng)事人基于實(shí)體法上共同行使權(quán)利之必要，或者基于特定法律關(guān)系被聯(lián)結(jié)為一個(gè)整體，此時(shí)單個(gè)當(dāng)事人無(wú)權(quán)行使歸屬于集體的權(quán)利，從而全部當(dāng)事人必須一并起訴或應(yīng)訴，否則會(huì)因單個(gè)當(dāng)事人不能行使權(quán)利而導(dǎo)致訴訟無(wú)法進(jìn)行，或會(huì)損害未參訴者的利益。比如基于共同共有關(guān)系，房屋、土地的共有人一并起訴要求給付征收補(bǔ)償：又如基于人身關(guān)系，夫妻一并起訴要求撤銷社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)征收決定并賠償。這種“共同訴訟人必須一并參與訴訟”的特性被稱為訴訟的合一確定性；具有訴訟的合一確定性的必要共同訴訟，學(xué)理上稱為固有必要共同訴訟；而不具有訴訟的合一確定性，各當(dāng)事人可分別起訴、應(yīng)訴的必要共同訴訟，學(xué)理上稱為類似必要共同訴訟。

由此，根據(jù)“三分法”，可將行政共同訴訟分為三類：一是普通共同訴訟，不具有合一確定性；二是類似必要共同訴訟，只具有裁判的合一確定性；三是固有必要共同訴訟，具有裁判的合一確定性和訴訟的合一確定性。

（二）不同類型共同訴訟適用示范訴訟的正當(dāng)性基礎(chǔ)

在三類共同訴訟中，能否適用示范訴訟？適用示范訴訟的理論基礎(chǔ)是什么？答案不盡相同。

在固有必要共同訴訟中，不能適用示范訴訟，否則會(huì)造成矛盾：行政示范訴訟要求法院把各共同訴訟人的起訴分別立案、單獨(dú)審理，由此才能區(qū)分示范案件和平行案件；而固有必要共同訴訟要求法院把各共同訴訟人的起訴立為一個(gè)案件，在同一訴訟程序中合并審理，故兩者在程序上存在無(wú)法調(diào)和的矛盾。目前的司法實(shí)踐和學(xué)術(shù)研究，均忽視了固有必要共同訴訟不能適用示范訴訟的事實(shí)，不僅著述中罕有論及，且司法裁判和相關(guān)司法規(guī)范性文件也未關(guān)注。對(duì)此，本文特別予以強(qiáng)調(diào)。

在類似必要共同訴訟中，首先，可以確定采用示范訴訟不存在程序障礙。類似必要共同訴訟并不否定法院分別立案、審理，滿足行政示范訴訟的程序要求。其次，類似必要共同訴訟具有裁判的合一確定性，可為適用示范訴訟提供正當(dāng)性基礎(chǔ)，這可從事實(shí)問(wèn)題、法律問(wèn)題兩方面分析：對(duì)于事實(shí)問(wèn)題，類似必要共同訴訟中的事實(shí)問(wèn)題可被分為兩類，分別為“共同訴訟人間共同的事實(shí)”和“各共同訴訟人各自的事實(shí)”，以“張×案”為例，共同的事實(shí)是行政機(jī)關(guān)作出征收決定所考慮的事實(shí)，而各自的事實(shí)包括當(dāng)事人各自被征收房屋的面積等。其中，共同事實(shí)占主要，否則行政機(jī)關(guān)也不會(huì)作出同一行為，法院審查也集中于共同事實(shí)，基于裁判的合一確定性，法院應(yīng)當(dāng)對(duì)各案件共同的事實(shí)作一致裁判，從而在平行案件中適用示范案件的事實(shí)認(rèn)定。而各自的事實(shí)，或許不具有法律意義，或僅在行政機(jī)關(guān)確定裁量結(jié)果時(shí)有參考價(jià)值，不足以阻止示范案件裁判結(jié)果的應(yīng)用，更何況示范訴訟程序給了平行案件當(dāng)事人主張各自事實(shí)的機(jī)會(huì)，保證其特殊性的問(wèn)題可得到解決。對(duì)于法律問(wèn)題，因?yàn)轭愃票匾餐V訟中各案件事實(shí)（小前提）是共同的，故而根據(jù)小前提確定的法律規(guī)范（大前提）是同一的，法院對(duì)同一法律規(guī)范的解釋適用自然也是同一的，從而保證了示范案件中的法律判斷可被適用于平行案件。且基于行政訴訟的全面審查原則，即便示范案件當(dāng)事人未攻擊某些法律問(wèn)題，法院也會(huì)主動(dòng)審查，不會(huì)因程序簡(jiǎn)化造成疏漏。由此，采用示范訴訟審理類似必要共同訴訟具有正當(dāng)性，法院可以依職權(quán)決定是否適用示范訴訟。

在普通共同訴訟中，雖然適用示范訴訟不存在程序障礙，法院可分別立案審理普通共同訴訟案件，但是普通共同訴訟自身的性質(zhì)無(wú)法為示范訴訟提供理論基礎(chǔ)。對(duì)于事實(shí)問(wèn)題，各案件之所以構(gòu)成普通共同訴訟，是因?yàn)槠溟g存在高度事實(shí)重疊。但是，高度事實(shí)重疊不等于事實(shí)同一，普通共同訴訟中各案件的事實(shí)再類似，本質(zhì)上也是各自獨(dú)立的。對(duì)于法律問(wèn)題，因?yàn)楦靼讣氖聦?shí)（小前提）具有類似性，所以涉及的法律規(guī)范（大前提）是同一的或牽連的。前者如行政機(jī)關(guān)依據(jù)同一法律規(guī)范，分別處罰同一街道上多個(gè)占道經(jīng)營(yíng)的商鋪：后者如行政機(jī)關(guān)適用對(duì)合性法律規(guī)范，分別處罰賣淫、嫖娼的雙方。當(dāng)涉及牽連性法律規(guī)范時(shí)，各案件面臨不同的法律問(wèn)題。此時(shí)，若適用示范訴訟，法院在示范案件中對(duì)法律、事實(shí)問(wèn)題的判斷，并非一定能契合平行案件。

然而，這并不意味著法院只能以分別立案的方式審理普通共同訴訟。之所以構(gòu)建普通共同訴訟這一共同訴訟類型，是為了以更經(jīng)濟(jì)的方式處理具有高度事實(shí)重疊的案件。更經(jīng)濟(jì)的訴訟方式不僅節(jié)約司法資源，而且降低當(dāng)事人的訴訟成本，使其獲得更大的訴訟收益。因此，若當(dāng)事人經(jīng)過(guò)理性利益權(quán)衡，決定以處分部分訴訟權(quán)利、承擔(dān)一定訴訟風(fēng)險(xiǎn)為代價(jià)，換取糾紛的快速、低成本解決，則可選擇適用示范訴訟審理方式。因此時(shí)適用示范訴訟以當(dāng)事人對(duì)權(quán)利的處分為基礎(chǔ)，故采契約型示范訴訟。

應(yīng)用行政共同訴訟類型化方法分析可見(jiàn)，固有必要共同訴訟不適用示范訴訟，類似必要共同訴訟可適用職權(quán)型示范訴訟，正當(dāng)性基礎(chǔ)在于其具有裁判的合一確定性：普通共同訴訟適用契約型示范訴訟，正當(dāng)性基礎(chǔ)為當(dāng)事人對(duì)權(quán)利的自由處分。具體總結(jié)見(jiàn)表2。

四、對(duì)行政示范訴訟正當(dāng)性缺陷的回應(yīng)

上文采用行政共同訴訟類型化方法，說(shuō)明了行政共同訴訟類型和示范訴訟種類的對(duì)應(yīng)關(guān)系，并分析了其正當(dāng)性基礎(chǔ)。如此一來(lái)，便可回應(yīng)行政示范訴訟因缺失正當(dāng)性基礎(chǔ)而面臨的質(zhì)疑。

（一）質(zhì)疑一：可能侵害平行案件當(dāng)事人的權(quán)利

普通共同訴訟采用契約型示范訴訟，正當(dāng)性基礎(chǔ)在于當(dāng)事人的自主處分權(quán)利。此時(shí)，只要當(dāng)事人的處分意思真實(shí)、自主，且所涉訴訟權(quán)利和實(shí)體主觀公權(quán)利可處分，則不存在侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。

類似必要共同訴訟采用職權(quán)型示范訴訟，法院依職權(quán)簡(jiǎn)化平行案件審理方式，形式上會(huì)減損當(dāng)事人權(quán)利，但具有正當(dāng)性：就程序權(quán)利而言，一方面，限縮平行案件當(dāng)事人的程序權(quán)利具有正當(dāng)理由。裁判的合一確定性要求法院對(duì)示范案件、平行案件中共同的問(wèn)題作一致判斷，而人類理性有限，法院重復(fù)裁判同一問(wèn)題產(chǎn)生矛盾并不鮮見(jiàn)。為避免重復(fù)裁判，故而在平行案件審理中，不再審查示范案件裁判已確認(rèn)的問(wèn)題，進(jìn)而表現(xiàn)為簡(jiǎn)化平行案件的審理程序、限縮當(dāng)事人的程序權(quán)利。另一方面，可通過(guò)程序設(shè)計(jì)保護(hù)必要程序權(quán)利。行政訴訟強(qiáng)調(diào)程序的獨(dú)立價(jià)值，如行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴等程序，對(duì)監(jiān)督行政、實(shí)質(zhì)性化解糾紛具有重要意義。在示范案件審理中，可允許平行案件當(dāng)事人旁聽(tīng)庭審、就爭(zhēng)議問(wèn)題提交書面意見(jiàn)，以滿足其表達(dá)訴求、告官見(jiàn)官的要求。這種程序設(shè)計(jì)以滿足必要權(quán)利為限，毋需達(dá)到兩造相對(duì)，加之考慮權(quán)利保護(hù)和訴訟效率的平衡，平行案件當(dāng)事人發(fā)表意見(jiàn)以書面為限，不參與口頭辯論。就實(shí)體權(quán)利而言，只要法院公正地審理案件、處理當(dāng)事人訴求，便實(shí)質(zhì)上實(shí)現(xiàn)了權(quán)利保護(hù)。至于如何保證公正審理，下一部分將討論。

（二）質(zhì)疑二：可能影響裁判公正

以契約型示范訴訟審理普通共同訴訟案件，確實(shí)可能降低裁判質(zhì)量，這是因?yàn)榇藭r(shí)平行案件和示范案件具有“類似”而非“同一”的事實(shí)問(wèn)題，示范案件裁判不一定契合平行案件。但是，一方面，這種裁判誤差可以容忍，多個(gè)案件可構(gòu)成普通共同訴訟，這便保證了其案情不會(huì)相差太遠(yuǎn)：另一方面，當(dāng)事人決定采用契約型示范訴訟，便表明已預(yù)見(jiàn)并接受這種情況。以職權(quán)型示范訴訟處理類似必要共同訴訟，幾乎不影響裁判公正。這是因?yàn)槭痉栋讣推叫邪讣哂邢嗤氖聦?shí)、法律問(wèn)題，可在平行案件中適用示范案件的裁判結(jié)果。且可通過(guò)程序設(shè)計(jì)，允許平行案件當(dāng)事人就示范案件的事實(shí)、法律問(wèn)題提交書面意見(jiàn)，保證法官獲得充分的裁判信息。

（三）質(zhì)疑三：程序構(gòu)建因缺少理論指引而呈現(xiàn)碎片化

行政示范訴訟正當(dāng)性基礎(chǔ)可引導(dǎo)程序構(gòu)建，解決各地實(shí)踐在示范訴訟啟動(dòng)、平行案件審理等程序上的爭(zhēng)議。普通共同訴訟采用契約型示范訴訟，程序啟動(dòng)需取得當(dāng)事人同意，且基于行政訴訟兩造相對(duì)的構(gòu)造和相對(duì)人的弱勢(shì)地位，原告的意見(jiàn)應(yīng)更被重視。平行案件審理中，因平行案件和示范案件案情存在差異，故當(dāng)事人應(yīng)有權(quán)主張不適用示范案件的裁判結(jié)果。類似必要共同訴訟采用職權(quán)型示范訴訟，法院可依職權(quán)啟動(dòng)。平行案件審理不得推翻示范案件裁判確認(rèn)的問(wèn)題，否則可能導(dǎo)致矛盾裁判。此外，平行案件適用示范案件裁判，是以示范案件裁判已經(jīng)生效為前提，包括裁判已經(jīng)過(guò)上訴期限或已經(jīng)過(guò)二審程序，此時(shí)再攻擊示范案件生效裁判，有違審級(jí)制度。

結(jié)語(yǔ)

行政示范訴訟源于司法實(shí)踐。司法實(shí)踐給出了構(gòu)建行政示范訴訟制度的現(xiàn)實(shí)需要，但不能說(shuō)明其正當(dāng)性基礎(chǔ)，故使得行政示范訴訟面臨減損當(dāng)事人權(quán)利、影響裁判公正、程序構(gòu)建缺少體系性等質(zhì)疑。本文利用行政共同訴訟類型化方法，分析了示范訴訟的理論基礎(chǔ)，逐一回應(yīng)了相關(guān)質(zhì)疑并指出，固有必要共同訴訟不適用示范訴訟：類似必要共同訴訟以“裁判的合一確定性”為基礎(chǔ)，適用職權(quán)型示范訴訟：普通共同訴訟以當(dāng)事人自主處分權(quán)利為基礎(chǔ)，適用契約型示范訴訟。示范訴訟制度建設(shè)，離不開(kāi)行政共同訴訟基礎(chǔ)理論的發(fā)展，本文采用了更科學(xué)的“三分法”，如此才能深入探討行政示范訴訟的正當(dāng)性基礎(chǔ)。由此可見(jiàn)，要根本性地化解群體性訴訟難題，除了要關(guān)注訴訟實(shí)踐，還需要進(jìn)一步發(fā)展行政訴訟基礎(chǔ)理論。

（責(zé)任編輯：王萬(wàn)華）