內(nèi)地與澳門特別行政區(qū)跨境洗錢案件刑事管轄權(quán)沖突之破解

張 強,林思暉

(廣州大學(xué) 法學(xué)院,廣東 廣州 510006)

一、問題的提出

刑事管轄權(quán)是一國或地區(qū)對其所轄領(lǐng)域內(nèi)的犯罪行為享有的偵查、起訴等一系列司法上的權(quán)力[1]。近年來,由于內(nèi)地與澳門特別行政區(qū)經(jīng)貿(mào)交流日益密切,跨境犯罪案件明顯增多,兩地司法機關(guān)針對同一案件主張管轄權(quán)的可能與日俱增。反洗錢金融行動特別工作組(FATF)在2019年《中國反洗錢和反恐怖融資互評估報告》中特別指出,每年有大量非法資本從內(nèi)地流向澳門特別行政區(qū),兩地合作打擊洗錢犯罪尤顯重要。

但是由于兩地的刑事司法互助機制尚不成熟,刑事管轄權(quán)沖突面臨各自為陣的局面。以2017—2021年為例,澳門特別行政區(qū)檢察機關(guān)以洗錢罪立案的刑事案件數(shù)量不多且呈遞減趨勢,起訴的洗錢罪案件更少,平均每年的控訴率為15.9%(見表1)?？傮w而言,澳門特別行政區(qū)對于清洗黑錢犯罪的查禁呈現(xiàn)偏松特征,客觀上成為兩地洗錢犯罪愈發(fā)猖獗的原因之一。因此解決兩地刑事管轄權(quán)問題迫在眉睫。

表1 澳門特別行政區(qū)預(yù)防及遏止清洗黑錢犯罪刑事案件立案和控訴罪名統(tǒng)計表(單位:件)

近十年來的研究文獻大多集中在刑事協(xié)助框架的構(gòu)建[2]、特定犯罪司法協(xié)助制度的建立健全[3]、程序法或?qū)嶓w法規(guī)定的差異比較[4]等方面,對于不同法域的管轄權(quán)沖突研究仍處于起步階段。學(xué)者們多認(rèn)為應(yīng)該根據(jù)不同法域各自的管轄原則來解決,如“屬地管轄原則”[5]“實際控制原則”[6]和“有利于打擊犯罪原則”,但對于這些原則在具體實踐中應(yīng)如何協(xié)調(diào)管轄權(quán)沖突并未闡述。隨著粵港澳大灣區(qū)戰(zhàn)略地位不斷推進,本文希冀立足于內(nèi)地與澳門特別行政區(qū)刑事管轄權(quán)的沖突現(xiàn)狀,分析反洗錢犯罪沖突破解的規(guī)則運用方式,以期為妥善解決兩地管轄權(quán)沖突起到拋磚引玉的作用。

二、管轄權(quán)沖突的種類和危害

內(nèi)地與澳門特別行政區(qū)跨境洗錢犯罪,一般指在特定案件中的犯罪行為、危害結(jié)果等犯罪構(gòu)成要素單獨或全部在內(nèi)地與澳門特別行政區(qū)之間,具有延伸性和跨境性的特征。在學(xué)理上,管轄權(quán)沖突可以分為“積極沖突”和“消極沖突”。若兩地均對某一個案件主張管轄權(quán),則是積極沖突。若兩地對爭議的個案不愿行使管轄權(quán),則是消極沖突。從實踐上看,出于維護利益的訴求,各法域一般會積極行使管轄權(quán)。因此本文的管轄權(quán)沖突指積極沖突。

(一)管轄權(quán)沖突的種類

內(nèi)地與澳門特別行政區(qū)的刑法均建立了以屬地管轄為主、屬人管轄為輔、保護和普遍管轄作補充的刑事管轄權(quán)制度。但是兩部刑法對于彼此間可能出現(xiàn)的管轄權(quán)競合并無規(guī)定,且在屬地管轄上均采用遍在地說。該立法模式不可避免地讓《中華人民共和國刑法》(以下簡稱為“內(nèi)地刑法”)和《澳門刑法典》在刑事管轄權(quán)的行使上存在交叉。因此,內(nèi)地和澳門特別行政區(qū)兩地的刑事管轄權(quán)沖突主要表現(xiàn)在兩地司法機關(guān)對跨兩地的刑事案件均主張屬地管轄或?qū)偃斯茌?或是一方主張屬地管轄、另一方主張屬人管轄而衍生的管轄權(quán)沖突問題。

1.因相同管轄原則形成的沖突。(1)屬地管轄原則形成的沖突。這屬于基于犯罪客觀方面導(dǎo)致的管轄權(quán)沖突,來源于洗錢犯罪行為的跨境性。目前兩地常見的洗錢方式主要有三種:一是通過以地下錢莊為渠道規(guī)避金融監(jiān)管從而讓非法資本在兩地自由穿梭;二是利用現(xiàn)金密集型行業(yè)洗錢;三是通過借記卡跨境提現(xiàn)[7]。這些行為引發(fā)的管轄權(quán)沖突主要體現(xiàn)在如下三種類型中:其一,洗錢犯罪實行行為與預(yù)備行為分跨兩地。例如2016年行為人通過在內(nèi)地建立傳銷平臺吸收資金,而后于2017年在澳門特別行政區(qū)以地下錢莊的方式將80萬元匯入澳門特別行政區(qū),并通過賭場賬戶清洗黑錢[8]。其二,洗錢行為的實施與危害結(jié)果的發(fā)生分跨兩地。其三,洗錢行為持續(xù)發(fā)生在內(nèi)地和澳門特別行政區(qū)。一個完整連貫的洗錢行為要先后經(jīng)歷三個階段:放置、分離、整合。這三個階段的界限有時會難以區(qū)分,也有可能同時發(fā)生或兩兩重疊。結(jié)合以往案例,洗錢行為通常是“放置”階段發(fā)生在內(nèi)地,“分離”和“整合”階段易發(fā)生在澳門特別行政區(qū),即整個流程需要跨越內(nèi)地和澳門特別行政區(qū)才能完成,故兩地均可主張屬地管轄。

(2)屬人管轄原則形成的沖突。這屬于基于犯罪主體形成的管轄權(quán)沖突,主要源于內(nèi)地或澳門特別行政區(qū)居民在對方法域或雙方法域單獨或者共同與他人實施洗錢犯罪,或多個內(nèi)地居民和澳門特別行政區(qū)居民共同組成洗錢團伙并在某一法域內(nèi)實施洗錢犯罪而產(chǎn)生的屬人管轄權(quán)沖突。此類沖突的表現(xiàn)形式有二:其一,當(dāng)涉及洗錢共同犯罪時,各行為人分別是內(nèi)地居民或澳門特別行政區(qū)居民,洗錢行為發(fā)生在內(nèi)地或澳門特別行政區(qū),因此產(chǎn)生兩地的屬地管轄與屬人管轄的沖突。其二是單純的內(nèi)地居民或者澳門特別行政區(qū)居民在對方的轄域內(nèi)實施洗錢犯罪行為,因此發(fā)生的受害地法域主張絕對的屬地管轄原則、而居民地法域主張屬人管轄的沖突。

2.因不同管轄原則形成的沖突。因不同管轄原則形成的沖突主要是屬地管轄和屬人管轄原則的沖突,屬于基于犯罪主體和犯罪客觀方面的要素共同導(dǎo)致的管轄權(quán)沖突。這種情況在現(xiàn)實中較易發(fā)生,是因為行為人具有不同身份以及洗錢行為、危害結(jié)果甚至作為犯罪對象的非法資本等各種犯罪要素相互關(guān)聯(lián)導(dǎo)致的復(fù)雜管轄權(quán)糾紛。多表現(xiàn)為兩地同時主張屬地管轄與屬人管轄的沖突和受害地法域主張絕對的屬地管轄、而居民地法域主張屬人管轄。

(二)管轄權(quán)沖突的危害

兩地管轄權(quán)沖突在一定程度上會影響到兩地合作打擊洗錢犯罪的緊密性和有效性,并且容易造成事后追索贓款困難和受害者救濟受阻。

1.對合作打擊洗錢犯罪的影響。(1)違背刑罰的均衡性、損害法的平等性。一方面,由于內(nèi)地與澳門特別行政區(qū)兩地針對洗錢犯罪缺乏共識性的管轄權(quán)協(xié)調(diào)規(guī)則,通常是適用先理原則,因此對跨境洗錢案件最終的管轄權(quán)歸屬以及對犯罪嫌疑人最終接受的法律制裁輕重程度不具有確定性。其體現(xiàn)在兩地刑法對具體行為是否構(gòu)成犯罪以及構(gòu)成何種罪的差異性。最典型的例子是周某華案。根據(jù)澳門特別行政區(qū)檢察院提出的控告,從2013年至2021年以周某華為首的不法集團在經(jīng)營“賭底面”的總轉(zhuǎn)碼數(shù)逾約合人民幣7353億元,至少賺取約合人民幣192億元的不正當(dāng)利益。但最后法院在定罪量刑時認(rèn)為,“至于加重‘清洗黑錢罪’,盧映霞(合議庭主席)指證實周某華等被告透過迂回方式移轉(zhuǎn)不法利益,鑒于這項控罪源于電投、網(wǎng)投及賭底面活動,刑罰上限均不超過3年,因而不足以入罪?！盵9]因此周某華成功逃脫清洗黑錢罪的刑法制裁。再加上對于帶有區(qū)際性的洗錢案件,澳門特別行政區(qū)法院僅審理在澳門特別行政區(qū)境內(nèi)實施的洗錢犯罪,不利于對被告人刑事責(zé)任的整體評價,若由澳門特別行政區(qū)法院先行審理,再由內(nèi)地法院審理,則涉及到刑罰的執(zhí)行以及是否要數(shù)罪并罰的問題。

另一方面,可能會出現(xiàn)由于實際管轄的不同而導(dǎo)致同案不同判的現(xiàn)象。法律的平等體現(xiàn)在共同犯罪中對同種性質(zhì)的行為施以同種幅度的刑罰,兩地管轄權(quán)的沖突可能使得同一洗錢案件共同犯罪人面臨同罪不同罰的危機,破壞了刑罰的均衡性和法的平等性。

(2)或可產(chǎn)生“犯罪洼地”。趨利避害是人的本能。當(dāng)洗錢行為人對兩地犯罪成本和收益進行衡量后,便會在兩地洗錢領(lǐng)域形成“選擇性犯罪”。在未達(dá)成合理的管轄權(quán)分配共識之前,由澳門管轄相對于內(nèi)地管轄是“法律洼地”。若是兩地居民在內(nèi)地實施洗錢犯罪后潛逃至澳門特別行政區(qū)且難以將其移送內(nèi)地司法機關(guān),那么這包含著某種鼓勵洗錢行為人在內(nèi)地實施犯罪后潛逃至澳門特別行政區(qū)的暗示,更可能吸引洗錢行為人甚至洗錢團伙的聚集,進而形成針對內(nèi)地的洗錢犯罪的“產(chǎn)業(yè)群”,更不利于共同打擊洗錢犯罪、維護國家金融安全[10]。

2.造成事后追索贓款困難。兩地在洗錢犯罪案件中的管轄權(quán)沖突還影響到贓款的追繳。洗錢犯罪牽扯金額巨大,僅2000—2011這10年間內(nèi)地就有67.18%的洗錢資金流向澳門特別行政區(qū),其中僅在2011年內(nèi)地向澳門特別行政區(qū)流出的金額就有41.14億美元[11],其足以反映洗錢行為嚴(yán)重侵害我國的經(jīng)濟利益。而贓款追繳的前提是兩地簽訂互惠協(xié)議,但目前由于內(nèi)地刑法規(guī)定沒收財產(chǎn)歸屬國家,所以并沒有與其他國家或地區(qū)簽訂贓款共享安排,導(dǎo)致反洗錢境外司法協(xié)助追贓的問題突出。事實上,內(nèi)地反洗錢成功追贓的案件寥寥無幾[12],目前僅查到李繼祥案件中有部分贓款通過反洗錢司法合作渠道被收繳。兩地在跨境洗錢犯罪案件中的管轄權(quán)沖突可能會導(dǎo)致洗錢案件被澳門特別行政區(qū)管轄而無法追贓的局面。此外,內(nèi)地的不法分子利用澳門特別行政區(qū)的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)特點將違法所得加以漂白,增加了合法財產(chǎn)和贓物贓款的區(qū)分認(rèn)定難度,不利于事后追索贓款和界定洗錢行為的社會危害性。

三、管轄權(quán)沖突的原因分析

從刑事管轄權(quán)沖突的表現(xiàn)形式來看,致使其發(fā)生的原因不外乎是制度本身的缺陷和技術(shù)上的不足,但是由于跨境洗錢犯罪的特殊性,兩地司法機關(guān)依據(jù)傳統(tǒng)刑法的管轄權(quán)理論可能會存在力所不逮的情況,因此本文嘗試從能力、制度和技術(shù)三方面分析。

(一)能力不足

1.屬地管轄原則無法應(yīng)對跨境洗錢犯罪的沖擊。屬地管轄原則以傳統(tǒng)的空間領(lǐng)域為基礎(chǔ)行使刑事司法權(quán)[13]29。內(nèi)地刑法和《澳門刑法典》均推行行為結(jié)果擇一主義。換言之,只要洗錢行為或危害結(jié)果的其中一項發(fā)生在各自法域,則兩地均可行使管轄權(quán)。洗錢行為的區(qū)際特征愈來愈強烈,傳統(tǒng)刑法規(guī)定的屬地管轄在跨境洗錢犯罪語境下面臨著兩大難題:首先,洗錢犯罪行為地的確定十分有爭議。如前所述,洗錢行為由三階段組成,三階段可同時或不同時在一地或兩地進行,如何確定由哪一法域進行管轄實屬不易。其次,跨境洗錢行為同時侵害兩地金融管理秩序,如果按照傳統(tǒng)屬地管轄理論則會出現(xiàn)兩地同時對同一案件主張管轄權(quán)的積極沖突情況,可能使犯罪嫌疑人面臨兩次追訴的危機。

2.屬人管轄原則天然帶有局限性。屬人管轄原則以人的身份為依據(jù)主張刑事管轄權(quán)。一方面,行使屬人管轄權(quán)是為了維護犯罪嫌疑人的利益,但也導(dǎo)致受損害金融管理秩序的轄域無法行使管轄權(quán)而無法維護本地利益的問題。另一方面,在共同洗錢犯罪中洗錢團伙成員可能分別來自內(nèi)地與澳門特別行政區(qū),難以確定應(yīng)當(dāng)由哪一屬人法域?qū)嵭泄茌?故而單純的屬人原則很難適用于跨境洗錢犯罪案件。

3.保護管轄與普遍管轄原則不適用于內(nèi)地與澳門特別行政區(qū)的管轄權(quán)沖突。內(nèi)地刑法第8條確立對域外的外國人行使附條件管轄權(quán)的保護管轄原則,但是澳門居民不屬于“外國人”,因此內(nèi)地司法機關(guān)不宜以保護管轄為由對涉及澳門特別行政區(qū)的案件行使管轄權(quán)。普遍管轄原則是國家為保護國際社會的共同利益而針對涉及特定罪名的行為主張管轄權(quán)。雖然洗錢行為屬于反洗錢國際公約規(guī)定所打擊內(nèi)容,且兩地均規(guī)定了洗錢犯罪,但深究普遍管轄的構(gòu)成要件就會發(fā)現(xiàn)其不適用于解決兩地管轄糾紛。原因在于雖然洗錢犯罪發(fā)生在法域外,且我國簽訂的國際條約中已經(jīng)轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法,但犯罪人是澳門居民,并不符合犯罪人是外國人的硬性要求,因此出現(xiàn)同保護管轄原則相同的不適用理由。

(二)制度缺陷

內(nèi)地刑法與澳門特別行政區(qū)的《預(yù)防遏制清洗黑錢犯罪》均對洗錢犯罪有明確規(guī)定,但在洗錢罪的罪名設(shè)置、構(gòu)成要件和刑罰幅度上存在不同規(guī)定。在犯罪構(gòu)成和刑罰幅度上的差異會對案件處理產(chǎn)生實際影響,比如適用罪名的差異、同質(zhì)異罪、同罪異罰甚至罪與非罪的問題(見表2)。

表2 兩地洗錢罪的立法差異

1. 兩地適用罪名差異的問題,澳門特別行政區(qū)“清洗黑錢罪”所涉行為不僅包含內(nèi)地刑法規(guī)定的洗錢罪的行為,還包含掩飾或隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪和窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒贓罪的部分犯罪行為,因此在兩地共同打擊洗錢犯罪中如何確定打擊范圍和最終適用的罪名是值得厘清的問題。

2. 同質(zhì)異罪和適用罪名差異是同一硬幣的不同兩面。同質(zhì)異罪的重點是同一行為適用的法律不同導(dǎo)致差異化的結(jié)局,甚至出現(xiàn)罪與非罪的情況。例如某一洗錢團伙實施的洗錢犯罪由于其上游犯罪按照澳門《預(yù)防遏制清洗黑錢犯罪》,適用符合最高刑少于三年有期徒刑的罪刑條款,則在澳門特別行政區(qū)不屬于清洗黑錢罪的規(guī)制范圍,但是在內(nèi)地卻要按照洗錢罪的規(guī)定接受制裁。盡管兩地規(guī)定洗錢犯罪的主要犯罪構(gòu)成要件相類似,但在具體細(xì)節(jié)上難免呈現(xiàn)不同樣態(tài),具體分析如下:

(1)在上游犯罪圈的比較上,內(nèi)地刑法將洗錢的上游犯罪圈限縮在七種特定犯罪行為之內(nèi)(破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、毒品犯罪)。澳門特別行政區(qū)應(yīng)FATF的建議通過2017年的修改法案增加了清洗黑錢罪的上游犯罪圈,主要分為不考慮刑罰內(nèi)容的犯罪包括賄賂貪污犯罪、關(guān)于著作權(quán)及有關(guān)權(quán)利制度的犯罪、相當(dāng)于內(nèi)地的走私罪且在許可地點以外進行對外貿(mào)易等的犯罪、《有組織犯罪法》第八條規(guī)定的操縱賣淫犯罪、涉及《工業(yè)產(chǎn)權(quán)法律制度》的犯罪和所有最高刑超過三年有期徒刑的犯罪。同時,隱藏掩飾的相關(guān)利益是在澳門特別行政區(qū)以外的地區(qū)產(chǎn)生的、但澳門特別行政區(qū)對該不法事實有管轄權(quán)的也適用清洗黑錢罪。內(nèi)地對于洗白在境外產(chǎn)生的七類特定犯罪所得及其收益是否適用洗錢罪并無明文規(guī)定。由此可知,內(nèi)地對于洗錢罪設(shè)置的上游犯罪圈小于澳門特別行政區(qū)的規(guī)定。

(2)刑法修正案(十一)刪除“明知”的要求將到內(nèi)地洗錢罪主觀要件的門檻降低。內(nèi)地規(guī)定了“為掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)”的目的性要件,澳門特別行政區(qū)則規(guī)定了“掩飾不法利益的來源”或者幫助產(chǎn)生利益的正犯或參與人規(guī)避刑事訴訟?？傮w而言,澳門《預(yù)防遏制清洗黑錢犯罪》規(guī)定的清洗黑錢罪的主觀要件范圍大于內(nèi)地刑法的規(guī)定。

3. 同罪異罰問題指的是兩地的法律在某一個案適用上出現(xiàn)量刑幅度的明顯差異,即對相同的洗錢犯罪行為,因為社會危害性認(rèn)識的不同導(dǎo)致施以刑罰的力度也有差異,這是兩地刑法不同的價值判斷導(dǎo)致的。最典型的是洗錢罪和清洗黑錢罪的刑罰幅度的差異。

除了兩地的立法差異外,兩地對反洗錢犯罪的價值理念也存在差異。澳門特別行政區(qū)2021年第三產(chǎn)業(yè)增加值總額占全行業(yè)的92.3%[14],2022年該地生產(chǎn)總值為1773億澳門元,可以看出澳門特別行政區(qū)屬于外向微型經(jīng)濟體,其生產(chǎn)要素供應(yīng)較為不足。因此澳門特別行政區(qū)沒按照內(nèi)地和國際的要求強制執(zhí)行跨境貨幣流動的披露和申報制度,也未采取系統(tǒng)監(jiān)測跨境資金的行動,導(dǎo)致現(xiàn)金密集型行業(yè)的洗錢風(fēng)險高發(fā)。2022年澳門特別行政區(qū)全年經(jīng)濟同比實質(zhì)收縮26.8%,外需同比下跌27.9%,博彩及博彩中介行業(yè)占澳門特別行政區(qū)全行業(yè)結(jié)構(gòu)的25.8%,經(jīng)濟結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型成果難以見效,博彩服務(wù)業(yè)仍是其經(jīng)濟增長動力。博彩業(yè)通常被視為高風(fēng)險洗錢領(lǐng)域,且澳門特別行政區(qū)超過100個登記在冊的賭場中介不重視反洗錢合規(guī)[15]。澳門特別行政區(qū)清洗黑錢活動具有比較明顯的外向特征,洗錢資金流向澳門特別行政區(qū),在經(jīng)濟不景氣時這筆不義之財可以視為一種額外收入,因此打擊洗錢的動力相對減弱。且如前所述,澳門特別行政區(qū)對洗錢犯罪追訴率偏低也為跨境洗錢提供了繁殖空間。

反觀內(nèi)地,中國人民銀行聯(lián)合最高人民法院、最高人民檢察院、公安部等部門出臺了《打擊治理洗錢違法犯罪三年行動計劃(2022—2024)》,表明了其打擊洗錢違法犯罪的決心。同時,根據(jù)中國人民銀行反洗錢報告數(shù)據(jù),內(nèi)地司法機關(guān)2019—2021年對涉嫌洗錢犯罪的追訴率近乎100%,反映其與洗錢犯罪水火不容的態(tài)度(見表3)。

表3 中國涉嫌洗錢犯罪立案批捕起訴審判統(tǒng)計表(單位:件)

(三)技術(shù)失語

1.兩地刑事互助安排尚未確立。在兩地跨境犯罪領(lǐng)域的對接工作中,目前只有廣東省和澳門特別行政區(qū)之間的粵澳警務(wù)工作會晤和最高人民檢察院授權(quán)廣東省人民檢察院與港澳建立個案協(xié)查機制并定期舉辦工作座談會。除此之外,尚未形成規(guī)范性的刑事協(xié)助機制,呈現(xiàn)“警熱法冷”的局面。兩地在協(xié)調(diào)跨境洗錢犯罪管轄權(quán)沖突方面并無明確規(guī)定。

2.國際公約對管轄權(quán)的規(guī)定也不健全。雖然依據(jù)《中華人民共和國澳門特別行政區(qū)基本法》第93條,兩地司法機關(guān)可以通過協(xié)商和司法互助的形式解決管轄權(quán)沖突,但是目前內(nèi)地與澳門特別行政區(qū)的國際司法互助展開情況要好于區(qū)際司法協(xié)助[16]?！督狗欠ㄘ溬u麻醉藥品和精神藥物公約》創(chuàng)設(shè)了“域外管轄權(quán)”概念,但該權(quán)力目前在內(nèi)地刑法尚無理論支撐;其他條約僅規(guī)定沖突方可通過協(xié)商方式解決沖突,對于協(xié)商程序、協(xié)商內(nèi)容和協(xié)商時間均未做詳細(xì)規(guī)定,無法為兩地在跨境洗錢管轄糾紛中提供合適的協(xié)商指引?？梢娫诳缇诚村X管轄權(quán)領(lǐng)域,國際公約既無明確適宜的配置方案,亦無在發(fā)生沖突時出臺可行合理的協(xié)調(diào)解決規(guī)則。

四、跨境洗錢案件刑事管轄權(quán)沖突的破解之道

針對造成兩地跨境洗錢案件管轄權(quán)沖突的三方面原因,有必要從管轄權(quán)連接理論、現(xiàn)行制度和兩地刑事協(xié)助活動探索破解管轄權(quán)沖突問題的合理方案。

(一)確定刑事管轄權(quán)連接點

在兩地跨境洗錢管轄權(quán)沖突的解決過程中,應(yīng)該明確關(guān)聯(lián)內(nèi)地行使管轄權(quán)的法定依據(jù)。傳統(tǒng)解決管轄權(quán)沖突的理論主要是“主要犯罪地確定管轄”[17]141和“法益受損地最嚴(yán)重地管轄”[18]159,但該理論可能對跨境洗錢犯罪管轄權(quán)沖突的解決意義不大。因為在個案中,金融管理秩序的破壞程度可能難以衡量。隨著洗錢手段不斷翻新,“主要犯罪地實行管轄權(quán)”在實踐中情況越來越復(fù)雜,甚至“主要行為”在個案中都難以區(qū)分。因此傳統(tǒng)協(xié)調(diào)管轄糾紛理論適用空間所剩無幾,而根據(jù)行為人是否實行洗錢行為為標(biāo)準(zhǔn),將洗錢犯罪中的行為人分為共同正犯、共犯,并最終確定以行為地為連接點行使管轄權(quán)為目的,由內(nèi)地行使管轄權(quán)是破解兩地管轄沖突的適宜方案。

1.雖然內(nèi)地刑法對確定共同正犯行為地沒有明文規(guī)定,但依據(jù)共同犯罪和管轄原則的一般理論,在共同正犯中,只要有一共同犯罪的行為人對整個共同洗錢犯罪創(chuàng)造了實質(zhì)貢獻,并且行為人的加功行為發(fā)生在內(nèi)地轄域內(nèi),則應(yīng)該把整體的洗錢犯罪行為地確定為內(nèi)地,進而通過全面管轄來實現(xiàn)對澳門籍共同正犯的管轄。

2.如果洗錢行為地在澳門特別行政區(qū),而教唆、幫助等共犯行為地在內(nèi)地,不應(yīng)該單純以傳統(tǒng)屬地管轄理論的犯罪實行地為標(biāo)準(zhǔn)將管轄權(quán)分配給澳門特別行政區(qū),而是應(yīng)該綜合考慮內(nèi)地刑法的共同犯罪的條文規(guī)定以及屬地管轄的原理,實質(zhì)把握共犯在內(nèi)地刑法共同犯罪中的地位再作出正確結(jié)論。根據(jù)內(nèi)地刑法第29條對教唆犯等共犯的規(guī)定,內(nèi)地并不采取共犯從屬性理論,教唆犯等共犯具有獨立歸責(zé)的可能,且在刑罰適用上不一定輕于正犯,而是依據(jù)在共同犯罪中所起的作用確定刑罰幅度。因此不能得出共犯從屬于正犯的結(jié)論,當(dāng)然也就不能認(rèn)為共犯行為地應(yīng)當(dāng)附屬于實行行為地。

對于兩地跨境洗錢管轄權(quán)沖突,可依據(jù)共犯行為地在內(nèi)地而對在澳門特別行政區(qū)的其他正犯或者共犯一并行使管轄權(quán)。其一,內(nèi)地刑法總則規(guī)定犯罪的修正形態(tài),表明確定犯罪行為地不一定要求整個犯罪構(gòu)成完整的發(fā)生在內(nèi)地轄域,部分犯罪行為既包括共犯即教唆實行洗錢等的犯罪行為,也包括正犯即洗錢實行行為。只要部分洗錢共同犯罪行為發(fā)生在內(nèi)地轄域,就可以認(rèn)為整個共同犯罪行為發(fā)生在內(nèi)地轄域進而由內(nèi)地司法機關(guān)行使管轄權(quán)。其二,為追求個案的公平正義,應(yīng)該將兩法域的正犯和共犯視為完整的整體,不能狹隘地考慮只有共犯行為發(fā)生在內(nèi)地或者洗錢行為發(fā)生在澳門特別行政區(qū)而簡單粗暴地確定管轄權(quán)。如果只對發(fā)生在內(nèi)地轄域的教唆、幫助洗錢等共犯行為進行管轄,而放棄對在澳門特別行政區(qū)實行洗錢犯罪行為的管轄,不利于對整個共同洗錢案件的追責(zé),也不利于讓民眾感受到公平。

(二)協(xié)調(diào)兩地反洗錢法律制度

兩地的跨境洗錢犯罪現(xiàn)象較為猖獗,很大程度上源于兩法域之間的立法沖突和價值觀念的差異。觀察兩地洗錢罪的立法進程,可以看出兩地的洗錢罪立法均帶有逐漸國際化的趨勢。因此在立法層面上兩地應(yīng)多相互溝通,參照反洗錢國際公約對洗錢犯罪的規(guī)定,縮小彼此之間關(guān)于洗錢規(guī)制的差距,使兩地反洗錢刑事制度趨于統(tǒng)一,共同提高打擊跨境洗錢犯罪的能力和效率。

2012年FATF出臺的“新四十四建議”吸納反洗錢和反恐怖融資的內(nèi)容,標(biāo)志著反洗錢活動已經(jīng)跨越單純的技術(shù)范疇,開始與國家經(jīng)濟安全和國際政治緊密捆綁在一起了。事實上反洗錢已經(jīng)成為應(yīng)對非傳統(tǒng)安全領(lǐng)域挑戰(zhàn)的重要工具之一。2017年我國已經(jīng)將反洗錢觀念和政策上升到國家戰(zhàn)略層面。兩地共同打擊洗錢犯罪的意義已經(jīng)超越打擊洗錢犯罪本身,因為洗錢多與毒品犯罪、恐怖活動犯罪等嚴(yán)重犯罪具有高概率的聯(lián)系,并且這些犯罪中相當(dāng)一部分是由跨境甚至跨國的有組織犯罪集團控制實施的。這對國家的政治、經(jīng)濟安全和社會穩(wěn)定存在較大威脅。但遺憾的是,現(xiàn)行澳門特別行政區(qū)的法律認(rèn)為,只要采取間接的方式、沒有直接資助恐怖主義活動就不被認(rèn)定為恐怖融資犯罪。這無疑是反恐怖融資活動的巨大法律障礙,不利于維護整個國家的國家安全。此時應(yīng)存在由中央直接管轄跨境洗錢案件的可能。

依照《中華人民共和國香港特別行政區(qū)維護國家安全法》(以下簡稱“《香港國安法》”)第11、55、56、57條規(guī)定,行政長官是香港維護國家安全事務(wù)責(zé)任人,在遇到案件涉及境外勢力介入的復(fù)雜情況、香港管轄確有困難或出現(xiàn)國家安全面重大現(xiàn)實威脅時,經(jīng)特定程序由駐香港維護國家安全公署行使偵查權(quán)、最高人民檢察院指定檢察院行使檢察權(quán)、最高人民法院指定法院行使審判權(quán)。對于澳門特別行政區(qū)而言也是同樣道理。因此在遇到上游行為涉及恐怖主義等危害國家安全的跨境洗錢的重大復(fù)雜案件、澳門特別行政區(qū)管轄確有困難、國家安全面臨重大現(xiàn)實威脅時,應(yīng)當(dāng)由內(nèi)地行使刑事司法管轄權(quán)。

(三)建立兩地共同打擊洗錢犯罪協(xié)助機制

目前完全消解管轄權(quán)沖突基本不可能實現(xiàn)。因此,要把重點放在如何促進兩地協(xié)作化解管轄權(quán)沖突。趙秉志教授也認(rèn)為,不同法域?qū)ν环缸镄袨橹鲝埞茌牂?quán)的沖突無法從技術(shù)層面解決,需要在加強雙邊乃至多邊的刑事司法協(xié)助上努力[18]159。因此,建議兩地加強合作偵查和參考內(nèi)地或澳門特別行政區(qū)與境外刑事協(xié)助的制度。

1.合作偵查。行使刑事管轄權(quán)的內(nèi)容除包括對犯罪行為進行起訴、審判之外,還包括偵查階段證據(jù)的收集和犯罪嫌疑人的逮捕等。合作偵查是化解管轄權(quán)沖突的重要方式之一,通常是兩法域或多方法域的偵查機關(guān)之間合作展開證據(jù)收集、緝拿犯罪嫌疑人等方面的活動。在合作偵查領(lǐng)域可適用于兩地跨境洗錢犯罪管轄沖突的主要是國際條約中有明文規(guī)定的聯(lián)合偵查和兩地常見的協(xié)查案件兩種形式。

(1)協(xié)查案件?？蓞⒖紴榇驌糌澪鄯缸锒趶V東省內(nèi)設(shè)立的涉港澳個案協(xié)查辦公室,與港澳廉政公署之間溝通協(xié)商,派員至對方境內(nèi)對貪腐及相關(guān)個案進行偵查合作的經(jīng)驗。個案協(xié)查制度是目前兩地尚未簽署刑事司法互助協(xié)議的狀態(tài)下實現(xiàn)區(qū)際司法合作的簡便路徑。該制度直接越過兩地法律制度沖突的障礙,不斷通過規(guī)范化的操作程序以穩(wěn)定拓展兩地反腐敗合作領(lǐng)域,實現(xiàn)反貪腐的目的。由于內(nèi)地刑法將洗錢罪條文放置在破壞金融管理秩序罪節(jié)中,一般由公安機關(guān)管轄。而公安部內(nèi)設(shè)經(jīng)濟犯罪偵查局,其職能包括與其他法域司法機關(guān)開展打擊跨境經(jīng)濟犯罪,所以可以借鑒這種個案協(xié)查的合作模式,由內(nèi)地就具體的跨境洗錢案件委托澳門特別行政區(qū)協(xié)助偵查洗錢證據(jù),以實現(xiàn)對洗錢犯罪的有效懲治。

(2)聯(lián)合偵查。聯(lián)合偵查指的是兩個或以上的國家或地區(qū)對特定犯罪出現(xiàn)管轄權(quán)競合且尚未最終確定管轄權(quán)歸屬的情況下,沖突方共同偵查分散在一方或多方的犯罪證據(jù)等?！督狗欠ㄘ溬u麻醉藥品和精神藥物公約》《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》和《聯(lián)合國反腐敗公約》均已明確條款的形式規(guī)定聯(lián)合偵查,可提供有益的參考。面對橫跨兩地的洗錢犯罪案件管轄權(quán)爭議,聯(lián)合偵查可以促使雙方在擱置管轄權(quán)爭議的同時,以先行啟動管轄權(quán)并行的方式展開偵查活動。作為內(nèi)地與澳門特別行政區(qū)司法權(quán)的合作行使,聯(lián)合偵查有助于揭示案件的真實情況,維護國家整體利益。

2.被判刑人員移管。被判刑人員移管是刑事訴訟法移管制度的下位概念,指的是甲法域把依照本地刑法審判后的其他法域罪犯移送到其國籍國或者居住地法域,由后者執(zhí)行刑罰的制度。在兩地針對跨境洗錢犯罪開展聯(lián)合偵查結(jié)束后,仍無法確定管轄權(quán)最終歸屬的形勢下,可由內(nèi)地法院行使審判權(quán),再將澳門特別行政區(qū)居民移交澳門本地的司法機關(guān)執(zhí)行。這是對刑事司法權(quán)進行合理分割的做法,同時也體現(xiàn)了兩法域共同打擊洗錢犯罪的價值追求和司法禮讓的美德。具體支持理由闡述如下:

(1)內(nèi)地審理更能體現(xiàn)司法公正和效率。內(nèi)地的反洗錢法律規(guī)范完善,前置法與刑法銜接也較為適宜,刑罰打擊力度寬嚴(yán)相濟。反觀澳門特別行政區(qū),其在反洗錢制度構(gòu)建上存在政策性缺失,打擊力度相比之下較為寬松。并且澳門特別行政區(qū)由于其產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的特殊性,對洗錢違法活動的打擊存在政策性結(jié)構(gòu)缺陷。而內(nèi)地對洗錢一直秉持高壓打擊的態(tài)度,具有能夠及時遏制跨境洗錢犯罪勢頭的能力。從實踐情況來看,受害人和洗錢證據(jù)往往在內(nèi)地,內(nèi)地掌握更多信息證據(jù),因此案件由內(nèi)地法院審理具有正當(dāng)性也更能體現(xiàn)司法效率。

(2)澳門特別行政區(qū)執(zhí)行更有利于罪犯回歸社會。被判刑人員移管制度實質(zhì)上是將經(jīng)由內(nèi)地審判后的澳門特別行政區(qū)洗錢罪犯移交澳門特別行政區(qū)執(zhí)行刑罰,既保證了澳門特別行政區(qū)居民不受基于同一洗錢犯罪行為的二次審判,又有利于罪犯接受澳門特別行政區(qū)監(jiān)獄的特色改造,方便今后罪犯回歸社會,實際上也更大程度保障了犯罪人的人權(quán),有利于實現(xiàn)刑罰的特殊預(yù)防作用。

(3)內(nèi)地與澳門特別行政區(qū)之間建立被判刑人員移管制度具有天時地利。內(nèi)地與澳門特別行政區(qū)在地理上相毗鄰,并且在“一國”的基礎(chǔ)上兩地利益緊緊相聯(lián)。在澳門特別行政區(qū)成立二十周年時,時任司法部部長強調(diào)要以被判刑人移管合作為起點加強內(nèi)地與澳門特別行政區(qū)的法治合作[19]。由于洗錢犯罪侵害國家利益,具有現(xiàn)實緊迫性和社會危害性,可以借此機會先行嘗試構(gòu)建爭議較小的刑事互助安排。事實上內(nèi)地已經(jīng)多次分別和大陸法系、普通法系的國家締結(jié)被判刑人員移管等刑事互助司法協(xié)議,澳門特別行政區(qū)也和韓國等5個國家締結(jié)刑事司法協(xié)助協(xié)定,大陸與臺灣地區(qū)也簽訂了《南京協(xié)議》等達(dá)成刑事互助共識?？赏ㄟ^試點實行由內(nèi)地法院審判跨境洗錢案件、并將澳門特別行政區(qū)居民移交回澳門本地執(zhí)行刑罰的制度,既破解兩地的管轄權(quán)沖突,又為兩地建立刑事互助安排探索經(jīng)驗。

五、結(jié)語

目前內(nèi)地與澳門特別行政區(qū)在刑事司法協(xié)助安排上尚無明顯進展,兩地合作反洗錢犯罪中的諸多具體事項無法獲得行之有效的解決。本文闡述的兩地刑事管轄權(quán)沖突對跨境洗錢犯罪的負(fù)面影響就是典型情形。綜合制度、技術(shù)和地緣形勢等因素,跨境洗錢犯罪的產(chǎn)生和演進具有復(fù)雜性。所以兩地跨境洗錢案件管轄權(quán)沖突的破解不僅依賴于兩地在刑事實體法方面更精細(xì)的銜接磨合,也尚待兩地合作打擊跨境洗錢犯罪活動的實踐和檢驗,從而為未來兩地進行相關(guān)刑事司法協(xié)助安排提出有益借鑒。